网络赌博犯罪新态势及立法困境应对之策——基于200份判决书的分析与思考

王书剑 王玉洲

引 言

伴随着互联网技术的迅猛发展和智能化通讯工具的普及，赌博犯罪的“主场”逐步由现实世界转移至网络虚拟空间，且愈发猖狂。网络赌博犯罪（以下简称“网赌犯罪”）是指以营利为目的，利用现代通信网络技术和现代金融支付手段，开设赌场，聚众赌博，以赌博为业，为赌博活动提供条件等为国家法律所禁止、应受处罚的行为。①赵秉志主编：《计算机与网络犯罪专题整理》，中国人民公安大学出版社2007年版，第159页。网赌犯罪的频繁发生、参与赌民众多、犯罪行为方式多样、其他犯罪关联化以及赌资数额一次次刷新人们对网络赌博“影响力”的认知，不仅严重妨害社会公共秩序，也严重威胁网络使用者的财产安全、破坏我国社会主义市场经济秩序，以至于严重影响社会稳定。《刑法》第303条②《刑法》303条规定：“以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”针对赌博犯罪规定了赌博罪和开设赌场罪，以及2005年两高出台的《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）、2010年两高和公安部出台的《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》），三者虽然是预防和打击网赌犯罪最重要的依据和强有力的手段，③当前，我国在治理网赌犯罪方面的主要措施有：刑事治理、行政法规治理和综合治理。但不断增多和千变万化的网赌犯罪仍给理论研究和司法实践带来不少困难。因此，在把握近几年网赌犯罪新态势的基础上，分析立法困境并寻找应对之策，是有效惩治网赌犯罪的当务之急。

一、近年来网赌犯罪的新态势

通过裁判文书网，笔者对全国范围内2015年和2019年各随机抽取100个网赌犯罪案件一审判决书（共503名犯罪人，2015年271名犯罪人，2019年232名犯罪人）进行统计分析，发现我国近几年网络赌博犯罪呈现新态势：

（一）犯罪数量递增，犯罪地域、参赌人员分布更广，平均犯罪年龄降低

1.通过设置裁判文书网高级检索引擎：案件类型选择刑事案件、审判程序选择刑事一审、文书类型选择判决书、法律依据填写《关于办理网赌犯罪案件适用法律若干问题的意见》，显示2013至2018年的网赌犯罪案件分别有19、92、152、171、235、296个，2019年1月至9月共有278个，即将赶超2018全年的网赌犯罪数量。可见，网赌犯罪数量呈逐年递增之势。

2.在智能手机普及和微信红包赌博方式④微信红包赌博是网赌犯罪的新变种，指以营利为目的，借助微信平台的媒介作用及微信支付的在线结算功能，利用微信红包随机性的特点聚众赌博或者以赌博为业的行为。刘云志、王大为：《网络社交工具中的赌博犯罪探析——以“微信红包”赌博为例》，载《北京警察学院学报》2018年第4期。兴起之前，网赌犯罪行为主要由掌握相关互联网技术的人通过电脑设立或代理赌博网站等方式实施，所以那时的网赌犯罪主要发生在我国中东部经济较发达地区，这也与网络犯罪对技术要求较高相契合。随着智能手机普及我国欠发达地区，特别是微信红包赌博方式的兴起，仅仅依靠一部手机、一个微信群，就可以实施网赌犯罪，基本取消了网赌犯罪的地域限制。同样，犯罪所涉参赌人员（赌民）的地域分布更广，数量大幅增加。

3.在2015年和2019年的200个案件中，各被告人犯罪时的平均年龄分别为36.5周岁和31.5周岁，犯罪年龄在26周岁以下的人数分别为35人和67人，分别约占比12.9%和28.8%，呈明显下降趋势。

（二）微信红包类型的网赌犯罪比例增大、设立型网络开设赌场犯罪增多

学界对网赌犯罪行为方式的分类大概有以下两种：第一种根据网络赌博行为的内容，将网赌犯罪分为百家乐等传统类型、网络赛马等体育竞技类型、股票类赌博等随机类型、六合彩等彩票类型、棋牌等在线游戏类型以及微信红包类型的网赌犯罪。①任彦君：《犯罪的网络异化与治理研究》，中国政法大学出版社2017年版，第173页。第二种将网络开设赌场犯罪分为设立型、代理型和辅助型三种。设立型指开设或组织维护赌博网站，组织赌博的行为；代理型不仅包括以赌博网站代理人身份组织网络赌博，还包括利用互联网连通境外赌博网站，或通过发布网站链接、发短信等方式提供赌博信息的行为；辅助型是指仅仅为网络赌博提供帮助以便于网络赌博顺利进行的行为。②于志刚：《网络开设赌场犯罪的规律分析与制裁思路——基于100个随机案例的分析和思索》，载《法学》2015年第3期。

在200个网赌犯罪案件中，2015年和2019年分别有1个和15个属于微信红包类型。微信红包类型的犯罪案件增多，主要是因为其具有犯罪成本更低、隐蔽性更强、迷惑性更强、传播速度更快、犯罪专业化要求更低、犯罪对象人群覆盖面更广等优点。③宗凤月：《新型社交网赌犯罪的进化——以‘微信红包’变相赌博为例》，载《犯罪研究》2016年第5期。另外，在200个案件中，2015年和2019年被判开设赌场罪的分别有85个和88个，除了不能按上述分类确定类型的分别有4个和3个（分别占比约4.7%和3.4%）以外，设立型分别有7个和22个，分别占比约8.2%和25%；代理型分别有66个和56个，分别占比约77.6%和63.6%；帮助型分别有8个和7个，分别占比约9.5%和8%。由此可见设立型开设赌场罪增多。

（三）犯罪成本降低，犯罪的社会危害性日益增长

1.犯罪成本低是网赌犯罪的一大特点，绝大多数犯罪人只需架设一台服务器，花费几百至几万元不等用以购买或租赁赌博网站，就可以拥有一个“24小时营业”的“赌场”，可见网赌犯罪的营运成本非常低。随着智能手机普及和微信赌博方式的兴起，犯罪人不仅可以免费通过微信的抢红包功能组织微信红包赌博，还可以通过微信“摇骰子比点数”等同样零花费的赌博方式组织赌博，可见犯罪成本更低。

2.犯罪社会危害性增加体现在两个方面：第一，作为判断网赌犯罪社会危害性大小的标准之一的赌资数额大幅增长。在200个案件中，2015年和2019年分别有77个和53个明确说明了赌资总额，平均赌资总额分别约809万元、1604万元，而且赌资总额在30万元以上的分别有49个和40个，占比分别为63.6%和75.5%。由此可以看出累计赌资总额有大幅增长的趋势。第二，犯罪破坏的社会秩序更广泛。网赌犯罪不仅扰乱公共秩序，冲击到我国经济秩序，而且越来越多的网赌犯罪伴随有网络诈骗犯罪，侵害网民的财产权益。同时通过电子交易支付平台转账支付赌资等赃款，还破坏了国家的金融管理秩序。

（四）犯罪隐蔽性增强，国际属性减弱

1.在2019年15个微信抢红包类型的网赌犯罪案件中，除少数微信群名具有较明显的赌博意味（如“富某就从今日起”）之外，大多以“双汇”“海鲜大杂烩”“面膜280元4盒”这类掩人耳目的方式作为群名，对外打着销售的名义，群内在玩“红包接龙”。另外，近几年来，不少赌博公司为了增加“客户”，其设立者、代理者开始通过在盗版影音中插播赌博网站网址的方式进行宣传推广。表面上提供免费影音，实则提供赌博信息，观看盗版电影的人可能出于好奇而访问赌博网站。综上可见，网赌犯罪的隐蔽性更强。

2.近年来，随着我国互联网迅速发展以及网民数量的倍速增长，许多境外以及港澳地区的网络赌博集团都将“魔爪”伸向我国大陆地区。他们利用赌博网站不受地域和场所限制的优势，在赌博合法的国家或地区设置网络赌场服务器，在我国大陆地区发展层层代理，这就使我国的网赌犯罪具有了国际犯罪属性。不过，据笔者统计数据显示，2015年和2019年有国际犯罪属性的案件分别有78个和50个；没有国际犯罪属性的案件分别有12个和41个；仅依据判决书无法判断是否具有该属性的分别有10个和9个。数据大致反映出我国网赌犯罪的跨国属性有所减弱，其原因不仅在于微信抢红包类型的犯罪案件增多；还在于不少犯罪人在利益驱使下选择自己建立赌博网站或软件，而非为国外赌博网站担任代理。这在一定程度上缓解了我国法律同域外法律在管辖、法律评价、刑事责任确定等一系列问题上的冲突。

二、网赌犯罪的立法困境

面对数量猛增和社会危害性增长的网赌犯罪，我国目前的刑事法律存在一些困境。笔者认为，这些困境主要体现为《刑法》和相关的司法解释对网赌犯罪的规定不够全面或准确。

（一）《刑法》第303条规定的法定刑难以适应网赌犯罪日益增长的社会危害性

网赌犯罪的社会危害性日益增长，然而《刑法》对赌博罪和开设赌场罪的法定最高刑分别只规定为3年和10年，并且实践中对网赌犯罪判处的主刑和罚金刑都较轻，难以适应其社会危害性，以上共同导致了网赌犯罪的日益猖獗和难以根治。实践中对网赌犯罪判处刑罚的具体情况如下表：

年份和网络赌博犯数量被判处的刑罚 2015年的271名网络赌博犯 2019年的232名网络赌博犯3年及以下有期徒刑、拘役或管制 171人，约占63.1% 152人，约占65.5%有期徒刑（n年）3≤n<4 83人，约占30.6% 69人，约占29.7%4≤n<5 10人，约占3.7% 6人，约占2.6%5≤n<6 6人，约占2.2% 4人，约占1.7%6≤n≤10 1人，约占0.4% 1人，约占0.4%最高刑期 6年 6年零3个月罚金数额小于犯罪所得数额 判决书载明犯罪所得的共有118人，其中有63人，约占53.4%载明146人，其中有82人，约占56.2%罚金数额大于、等于犯罪所得数额载明118人，其中有55人，约占46.6%载明146人，其中有64人，约占43.8%

由此表中两年的数据可以看出，近年来对网赌犯罪判处主刑的力度总体较轻，且判处的最高刑期也只有6年零3个月。判处罚金刑的力度也不大，罚金数额大多小于犯罪所得，不利于消除犯罪人再次通过犯罪获利的欲望，无法有效防止和打击网赌犯罪。

（二）《刑法》第303条中“以赌博为业”这一标准无法有效打击严重赌民犯罪

《刑法》第303条第一款规定了“......以赌博为业的，处......”。“以赌博为业”作为惩罚赌民的标准，目前的立法及司法解释都未对其有明确规定。理论界通说将“以赌博为业”理解为：不论有无正当职业，赌民将赌博违法所得作为生活的主要来源，然而通说的理解不仅不符合网赌犯罪现状，也为司法实践带来诸多不便。

据笔者统计，在现阶段的网赌犯罪中，绝大多数赌民并不以参与赌博作为主要生活来源，而仅是出于娱乐或满足好奇心的目的参赌，不少赌民的经济状况非常好。而且网络赌民完全可以在茶余饭后参与赌博，完全不同于传统赌博中赌民长期“蜗居”赌场。对于那些不以赌博作为主要生活来源、但反复参赌或赌资数额巨大的赌民，无法将其定为赌博罪，不仅放纵了严重的赌民犯罪，而且还会鼓励其他赌民反复参赌，从而间接刺激聚众赌博和开设赌场犯罪的发生。另外，不仅在笔者统计的503名犯罪人中无一名赌民，而且近年来审判的网赌犯罪案件几乎没有赌民被定罪。①戴长林：《网络犯罪司法实务研究》，中国人民大学出版社2014年版，第78页。主要原因在于，侦查机关很难在众多的参赌人员中判断哪些人属于“以赌博为业”，取证难度也相当高。综上，“以赌博为业”这一标准已经严重脱离现行司法实践，无法有效打击严重的赌民犯罪。

（三）《解释》和《意见》规定的赌资数额计算方式存在缺陷

赌资数额作为网赌犯罪量刑的重要考量因素之一，对其准确计算是正确量刑的关键。关于赌资数额的计算方式，相关司法解释予以明确规定。《解释》规定了“赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资”，《意见》将网赌犯罪中的赌资认定标准细化为投注额、赢取额、虚拟物品和账户资金四种。但从具体司法实践效果来看，对赌资数额的这几种计算方式存在或多或少的缺陷或不切实际之处。这直接影响了对网赌犯罪社会危害性的精准评价，从而可能导致罪刑不相适应。

第一，投注额标准难以完全涵盖赌博网站或红包赌博型社交群聊接受赌民投入的资金。这一计算标准通过网上接受投注的虚拟点数乘以每一点数代表的金额来计算赌资数额，强调的是投注点数，但实际上很少有参赌者在每次赌局中都将全部点数予以投注，如果仅按投注点数计算赌资，那么赌民账户中已购买但尚未投注的虚拟点数将无法计算在赌资之内。但是，赌民购买虚拟点数的行为本身就足以证明该部分资金属于专门用于赌博的资金。第二，与投注额标准相比，通过赢取的虚拟点数计算赌资数额将与真实赌资规模差距更大。赌博网站或红包赌博型社交群聊为了吸引新加入的参赌者，一开始会想尽办法让参赌者盈利，一旦导致其沉迷赌博，赌博网站或红包赌博型社交群聊就会利用后台系统操纵赌博结果，令参赌者血本无归。所以，总体上很少有参赌者能够赢得虚拟点数，赢取额标准缺陷很大。第三，虚拟物品标准过于复杂。对于“比特币”等虚拟货币，其市场价值极其不稳定，价值高低差别极大，如何计算其价值？运用这一标准计算赌资数额过于复杂，不太具有现实价值。第四，账户资金标准在实践中可操作性不强。据统计，目前网赌犯罪普遍采用多层级代理、每级代理有多个账户，其中大多是虚假注册，还有大量的国外账户，且账户中的资金流转速度非常快。想要通过获得网赌犯罪接收和流转资金的全部账户中的资金来计算赌资数额，实际上极为困难。②于志刚：《网络开设赌场犯罪的规律分析与制裁思路——基于100个随机案例的分析和思索》，载《法学》2015年第3期。

（四）仅依据《意见》难以区分“聚众赌博”与“开设赌场”

《刑法修正案（六）》出台前，刑法第303条①《刑法》303条之前的表述为：“以营利为目的，聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。”张建：《建立微信群组织他人抢红包的行为应定为赌博罪》，载《中国检察官》2016年第9期。和司法实践都未明确区分聚众赌博、开设赌场和以赌博为业三种犯罪行为方式，都以赌博罪定罪量刑。《刑法修正案（六）》在第303条中增设了开设赌场罪。之后的《意见》第一款②《意见》第1款规定：利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第303条第2款规定的“开设赌场”行为：（一）建立赌博网站并接受投注的；（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；（四）参与赌博网站利润分成的。……虽然规定了四种属于开设赌场的行为，但未提供明确的界限标准，加上开设赌场与聚众赌博两种行为方式的构成要件存在重合，仅依靠现有《意见》的规定难以区分二者，这就意味着在对犯罪人判处赌博罪还是开设赌场罪时存在争议。特别是随着近年来微信等社交软件的兴起，微信“抢红包”功能因其强大的互动性和娱乐性而被越来越多微信用户所使用，与此同时也为网络赌博违法犯罪行为提供了新平台。微信红包类型的网赌犯罪比例增多，涉案金额也越来越大，并且赌博罪与开设赌场罪在量刑上差异很大，如何区分“聚众赌博”与“开设赌场”成为了理论和实践中非常重要且谈论不休的问题。

据笔者统计，司法实践中绝大多数的微信抢红包类网络赌博案件都以开设赌场罪定罪，只有极少数以赌博罪定罪。③例如（2016）浙03刑终第00933号。但学界对二者的区分争议颇多。有学者认为应根据赌博场所由谁所有、控制、坐庄、赌博场所是否相对固定、存续时间是否相对稳定、参赌人员关系及相对固定性等具体情况具体分析，④缪琴奇：《群主利用微信抢红包赌博构成开设赌场罪》，载《人民司法·案例》2018年第29期。不能一刀切为开设赌场罪。也有学者认为，开设赌场罪与聚众赌博方式的赌博罪在构成要件上存在高度重合，根据刑法“递进式”评价的原则，以及司法解释对于开设赌场的认定条件和思路，将设立微信群组织他人抢红包的犯罪行为以赌博罪定罪更为合理和妥适。⑤张建：《建立微信群组织他人抢红包的行为应定为赌博罪》，载《中国检察官》2016年第9期。综上，“聚众赌博”与“开设赌场”存在认定上的困难，解决这一问题对于司法实践中准确定罪量刑至关重要。

三、网赌犯罪立法困境应对之策

面对网赌犯罪的迅猛势头，刑事法律体系往往需要依靠立法更新或司法改良来应对困境。笔者分别通过下文中的前、后各两部分提出立法更新和司法改良措施。

（一）通过立法提高赌博罪和开设赌场罪的法定最高刑，并加大判处罚金刑的力度，以充分实现罪刑相适应

据前文统计数据显示，司法实践对绝大多数的网络赌博犯判处的主刑和罚金刑都较轻。之所以如此，首先从主刑角度看，赌博罪的法定最高刑仅为3年有期徒刑，在立法增设新罪名或提高法定刑之前无法判处更高的刑期，这是罪刑法定原则的必然要求，导致目前赌博罪的法定刑设置与网上实施该罪的危害性严重不符。对于开设赌场罪，《刑法修正案（六）》首次将其单独规定成罪，而且配置3-10年这一较高的法定刑幅度，但由于该法定刑幅度较宽，司法实践中法官具有很大的自由裁量权。而且在200个案件中，绝大多数犯罪人都有自首、立功或坦白等从宽量刑情节，2019年的100个案件中，几乎全部犯罪人都在起诉阶段签署认罪认罚具结书，这导致法官在对大多数网络开设赌场犯罪案件量刑时，基本都在法定刑幅度内判处最低刑3年，其中同时宣告缓刑的也不在少数。同时，近些年的网络开设赌场犯罪的涉案赌资一次次刷新人们的认知，例如赌资总额超过4840亿元的“116”特大网络赌博专案，犯罪人最多被判处有期徒刑9年，①刘冠南：《特大网络赌博专案广州宣判 涉案金额逾4840亿元》，载：http：//news.sina.com.cn/c/2014-07-03/155930464227.shtml，2019年10月14日访问。此时10年的法定最高刑恐怕难以符合其社会危害性。然后从罚金刑角度看，数据显示，被判处的罚金数额大于或等于其犯罪所得数额的网络赌博犯甚至不到半数，这不利于使罪犯感受到犯罪带来的痛苦大于好处。并且，实践中对一些涉及赌资数额巨大的案件判处很低的罚金刑，例如陕西省延安市宝塔区人民法院判处的一起开设赌场案件，涉案赌资达6928万之多，仅被判处十万元罚金，这对于犯罪人来说可能“不痛不痒”。②（2019）陕0602刑初140号。这反映了司法实践未能正确利用罚金刑以制裁网赌犯罪。

贝卡里亚曾提出：“犯罪对公共利益的危害越大，促使人们犯罪的力量越强，制止人们犯罪的手段就应该越强有力。这就需要刑罚与犯罪相对称。”③[意]切萨雷·贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，北京大学出版社2008年版，第17页。罪刑相适应要求对社会危害性日益增长的网赌犯罪应增设更重的刑罚。对此，有人建议在《刑法》第303条赌博罪中增设网络赌博犯罪罪名，配置较重的刑罚。④李悦：《网络赌博新趋势及其治安治理路径研究》，南京师范大学2015年硕士论文，第41页。笔者不赞同这种观点，对于同等性质、情节、危害性和主观恶性下的犯罪行为，不应因现实和网络空间的不同而区别评价。笔者认为可以参照刑法第264条盗窃罪和第266条诈骗罪的量刑标准，提高赌博罪和开设赌场罪的法定最高刑，增设情节特别严重一档法定刑，配置类似于《意见》第一款的量刑具体标准。这样，对于犯罪性质、情节特别严重的犯罪分子，即使对其从宽处罚，也会有最高刑期幅度内的最低刑兜底，不至于难以符合其犯罪的社会危害性。另外，有必要加大罚金刑的适用力度，一般应至少多于其犯罪获利，让行为人在经济上得不偿失，进而剥夺其再犯的经济力量。但切勿仅根据犯罪危害程度、抽头渔利数额、赌资数额等判处罚金刑，同时也要注意考虑被告人经济状况、有无前科和悔罪态度等因素。

（二）建议将刑法中303条“以赌博为业”改为“以赌博为常习”，并通过司法解释明确其标准

针对网赌犯罪，不仅要打击“聚众赌博”、“开设赌场”这两种“供给型”网赌犯罪，也不能放纵严重的参赌行为这种“需求型”犯罪，缺少对“供需”任何一方的打击都无法抑制网赌犯罪的泛滥。前文提及的“以赌博为业”这一标准无法有效打击严重赌民犯罪，是近几年来网赌犯罪猖獗的重要原因。对此，有学者建议不再以“以营利为目的”和“以赌博为业”为标准认定赌博行为，而应通过具体的赌资数额、参与赌博行为的频率等来认定。①陈纯柱：《网络赌博的处罚困境与治理路径》，载《探索》2019年第2期。

笔者认为，刑法之所以设定赌博罪以制裁严重赌民犯罪，原因在于赌民具有了反复参与赌博的习癖，反复参赌并且赌资巨大，扰乱了社会公共秩序，破坏了社会风俗。至于赌民是否以参赌作为生活的主要来源，并不影响对公共秩序和社会风俗的侵犯。与我国“以赌博为业”相对应，日本刑法在常习赌博罪②日本的赌博罪包括单纯赌博罪、常习赌博罪、开设赌场罪、聚众赌博罪。中规定了“以赌博为常习”，在判断赌博是否具有常习性时，要考察行为人反复参赌的事实，特别是要综合考察参赌行为的性质、金额、赌资等，据此进行客观判断。③张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007年版，第695页。笔者认为，“以赌博为常习”这一标准不仅符合赌博罪的立法初衷，也适应我国现行司法实践，值得我国借鉴。不过，赌博罪的构成必须要求“以营利为目的”，如果行为人的目的仅在于一时娱乐而参赌，将不成立赌博罪。上述学者的观点以及“以赌博为常习”标准都忽视了行为人的主观目的，应该在借鉴“以赌博为常习”标准的同时，保留“以营利为目的”。另外，也应通过司法解释明确“以赌博为常习”的具体情形，为司法实践提供一个明确标准。例如，因参赌曾经受过行政处罚的，从第一次参赌到被抓获前的平均下注次数、累计投注数额等。

（三）赌资应是所有参赌者投入的全部资金加上赌博网站或群聊的预备资金

司法解释确定的四个标准都或多或少存在一定的缺陷。对此，笔者认为，赌博罪与开设赌场罪被规定《刑法》第六章的扰乱公共秩序罪一节，这就说明该罪的设立所关注的是赌博行为对社会公共秩序的侵害。然而，无论参赌者将其购买的虚拟点数投注与否、以及赌博网站或红包赌博型社交群聊接受或流转资金的行为，都会对社会秩序造成或多或少的侵害。因此，对于赌资的计算应指网赌犯罪接受投注和流转的全部资金，对此作整体把握，可以使涉案赌资的认定简单化。

需要说明的有两点，第一，参赌者赢取的点数可以忽略不计。上文提及，赌博网站或红包赌博型社交群聊为了吸引新加入的参赌者，想方设法给予参赌者“甜头”，使他们沉迷赌博，殊不知赌博网站或红包赌博型社交群聊设置的赌博规则会令自己只输不赢，绝大多数的参赌者都一直输钱或很少赢钱，可以忽略不计，以简化赌资计算的繁琐过程和节约司法资源。第二，赌博网站或红包赌博型社交群聊最初的准备资金应计算在赌资内。为了吸引参赌者再次“光临”，多数的赌博网站或红包赌博型社交群聊会参与赌局，并向赌赢自己的参赌者支付资金。此时赌资不仅包括所有参赌者的投入资金，也包括赌博网站或红包赌博型社交群聊向赌赢自己的参赌者支付的资金。而向参赌者支付资金的来源，大部分还是来自参赌者的投入资金，还有小部分来源于赌博网站或红包赌博型社交群聊用以应对可能发生的收入小于支出情况的预备资金。这是因为，赌博网站或红包赌博型社交群聊通过设定规则以保证自己不会是输家，仅通过接受的投入金额就足以向赌赢自己的参赌者支付资金。另外，还有少数赌博网站或红包赌博型社交群聊一方不参与赌局，没有上述准备资金，赌资数额即是参赌者的投入资金。如此规定，可以克服目前赌资数额计算方式的缺陷。①于志刚：《网络开设赌场犯罪的规律分析与制裁思路——基于100个随机案例的分析和思索》，载《法学》2015年第3期。

（四）“经营赌场”是区分“聚众赌博”与“开设赌场”的核心标准

对于前文所述学者的观点，笔者认为，虽然“聚众赌博”与“开设赌场”的行为方式高度重合，但立法之所以将其分成两个罪名，说明二者之间仍存在关键性的差别，一律以较轻的赌博罪论处似乎欠妥。另外，通过对赌博场所、赌博人员等相关具体情况进行具体判断以区分二者，这是值得肯定的，但似乎未突出问题的核心，判断标准不够凝练和明确。笔者认为，对网赌犯罪行为作出准确定性，需要突出把握“经营赌场”这一核心标准。

首先需要判断用以赌博的微信群是否属于“赌场”。司法实践对此问题争议较大，不同地区的司法机关对微信群的内在属性与外在特征存在不同认识，主要争议焦点在于微信群是否像一般意义的赌场那样相对比较公开，赌民不特定、不固定等特点。②周立波：《建立微信群组织他人抢红包赌博的定性分析》，载《华东政法大学学报》2017年第3期。笔者认为，应将用以赌博的微信群认定为赌场。第一，微信群虽然不同于现实场所和赌博网站，但也可以将参赌者聚集在一个特定的、持续存在的空间里，与现实场所和赌博网站性质相同。第二，何为“赌场”？通过刑法的目的解释，只要是可供赌博的场所都可以涵盖在内，当然也可以是微信群这种聊天工具上的社交群。然后，在确定微信群属于“赌场”的基础上，应着重判断组织他人参赌的行为是否符合“经营”标准。这一标准体现为行为人对赌场的控制和支配以及赌场内部有分工合作的经营管理。一方面，行为人一般会在微信群中制定严格的赌博规则，实现其对赌场的控制和支配，随后会按照此赌博规则运营微信红包赌场，保证微信红包赌场能够长期稳定地运营。另一方面，行为人主要通过召集或雇佣他人进行分工合作的方式，设置专门人员负责维护赌场秩序、提供经营服务，实现对赌场的经营管理。①周立波：《建立微信群组织他人抢红包赌博的定性分析》，载《华东政法大学学报》2017年第3期。如果行为人的行为符合“经营赌场”标准，则应认定为开设赌场；若行为人只是组织、召集参赌者进行抢红包赌博，并未经营管理微信群，则应认定为聚众赌博。如此区分二者，更能保证司法实践中准确定罪量刑，不枉不纵。

顺带一提，如果行为人在微信抢红包赌博的过程中使用作弊软件，并且获得了较大数额的财物，胜负并不取决于偶然，这不符合赌博的偶然性特征，不能以赌博罪论处。

结 语

作为传统赌博犯罪网络异化产物的网赌犯罪，其频繁发生、参与赌民众多、犯罪行为方式多样、其他犯罪关联化以及赌资数额一次次刷新人们对网络赌博“影响力”的认知，不仅严重妨害社会公共秩序，也严重威胁网络使用者的财产安全、破坏我国社会主义市场经济秩序，以至于严重影响社会稳定。我国目前的刑事法律在打击和预防网赌犯罪时存在一些困境，主要体现为《刑法》和司法解释对网赌犯罪的规定不够全面或准确。对此，通过立法更新和司法改良来突破这些困境，使刑事法更好地预防和打击网赌犯罪，促进社会稳定。