夫妻忠诚协议审判问题研究*

李 然，郑思清

(1.华东政法大学知识产权学院，上海 200042;2.福建省罗源县人民法院，福建 福州 350600)

夫妻忠诚协议是现代婚姻理性化的产物，体现了中国传统社会夫权向平权的社会形态更迭。夫妻忠诚协议并非法律术语，仅是指夫妻双方在婚前或婚后达成的，要求在婚姻关系存续期间双方应恪守忠诚义务，违反忠诚义务的一方须实施一定行为的约定。该“一定行为”即违背忠诚义务的法律后果，包括财产条款(金钱给付义务、财产权利放弃承诺)和非财产条款(行为限制承诺、人身权利放弃承诺)。结合司法实践，其内容一般分为两部分，其一为忠诚义务的承诺及不忠行为的类型化，其二为忠诚义务违反者应承担的法律后果。夫妻忠诚协议的目的在于通过约定，将婚姻法“夫妻应当互相忠实”的规定具体化、经济化，对婚外情等背离婚姻宗旨的不忠行为进行惩治，以此保护婚姻中的无过错方。

典型案件如“空床费”赔偿案[注]重庆市九龙坡区人民法院(2004)九民初字第2307 号民事判决、重庆市第一中级人民法院(2004)渝一中民终字第3442 号民事判决。、海归博士出轨赔偿案，诉讼基础均源自双方签订的夫妻忠诚协议，但问题在于，与夫妻财产约定不同，我国婚姻法未有夫妻忠诚协议的相关立法，缺乏直接的裁判依据。随着夫妻忠诚协议的广泛存在，此类纠纷逐渐成为家事审判的重点之一，各地区高级人民法院或者中级人民法院基于本地区审判业务的需要，逐渐制定了区域性的审判参考意见，但此类审判意见辐射范围有限，无法统一此类案件的裁判思路。在审判实务中，夫妻忠诚协议所反映的问题主要集中于：夫妻忠诚协议的法律性质，请求权基础以及法律适用，夫妻忠诚协议法律效力认定，等等。司法实务对上述问题理解上的分歧甚至是混淆，均制约着此类纠纷裁判的统一，因此，本文重点对上述问题进行分析、研究，以期指引司法裁判。

一、夫妻忠诚协议法律性质的思考

法律行为的性质决定法律适用，故探讨法律行为及其效果时，应优先认定法律行为的性质。关于夫妻忠诚协议，有研究人员认为其具有以契约的形式“侵入”合同法或侵权法领域以实现婚姻自由扩张的表征[注]童航.夫妻忠诚协议的效力认定[J].甘肃政法学院学报,2014,(6):119.。在实务中，有的主张夫妻忠诚协议系合同行为，违反忠诚义务则产生违约效果[注]平顶山市新华区人民法院(2018)新民初字第395号民事判例。；有的主张违反忠诚义务系侵权行为，参照侵权精神损害赔偿处理[注]金华市中级人民法院(2014)浙金民终第732号民事判例。。侵权与违约，不同的民事行为决定着不同的责任承担、请求权基础。基于学界与实务界对夫妻忠诚协议性质的争议，故研究其法律性质系审判的先决要义。

(一)债权合同

此种观点认为夫妻忠诚协议系合同，以互负忠诚为合同内容，以违约损害赔偿为立论基础，一方违背忠诚义务视为违约，应承担违约责任。典型如2003年的我国夫妻忠诚协议第一案，即上海市闵行区法院判令因违反忠诚协议的男方赔偿女方违约金30万[注]李明,彭峰.案例引发的关于夫妻忠诚协议的效力问题[EB/OL].(2015-09-06)[2018-09-05].https：//www.chinacourt.org/article/detail/2017/03/id/2629058.shtml.。该判决认可了夫妻忠诚协议债权合同的属性，但在学理上，将夫妻忠诚协议解释为债权合同缺乏法理基础。

合同法意义上的合同应当限制解释为“债权合同”，《合同法》第2条第1款所规定的“民事权利义务”是对民法总则“民事法律关系”的具体化，应限制解释为债权合同[注]何晓航,何志.夫妻忠诚协议的法律思考[J].法学论坛,2012,(3):55.。夫妻忠诚协议虽以约定为表现形式，但以夫妻身份关系为基础，故不属于合同之债，不应为《合同法》所调整。况且《合同法》第2条第2款明文排斥婚姻家庭关系适用合同法。马忆南教授提出，夫妻忠诚协议外观上符合我国现行民事规范上关于“合同”的含义，但由于涉及到身份关系，并不由合同法来调整，如“夫妻财产约定”的法律依据为《婚姻法》第19条，而非合同法关于合同之规定。

依据《合同法》第107条，违约专指义务人未依债之本质而为的履行，违约行为的特征之一是具有独立的可诉性，但依据《最高人民法院关于适用〈婚姻法〉若干问题的解释(一)》(以下简称婚姻法司法解释一)第3条，无过错方以一方违反夫妻忠诚为由，主张过错方承担不利财产后果的，应当以解除婚姻关系为前提，可以与离婚诉讼一并提出，或者在离婚后以损害赔偿为由另行起诉。据此，夫妻忠诚协议系离婚纠纷中无过错一方的诉讼请求，而非独立的违约之诉，此与债权合同的属性不符。

综上，实体上夫妻忠诚协议缺乏民事合同的债权基础，程序上夫妻忠诚协议不具有独立的可诉性，故不宜解释为债权合同，夫妻一方当事人依据夫妻间的约定，要求另一方承担违约责任的，于法无据，不应予以支持。

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(二)身份协议

基于马忆南教授的上述观点，身份协议说似有解释的空间。该观点认为，夫妻忠诚协议系以维系婚姻关系为核心，以规范夫妻双方权利、义务为内容的身份协议，虽然不属于债权合同，但却符合身份协议的特征，应界定为身份协议。探究身份协议之定义，王泽鉴教授认为身份协议系以发生一定身份关系为目的者，其核心在于身份关系的产生、变更、解除，身份协议包括纯粹的“身份协议”和“身份财产协议”，纯粹的身份协议包括结婚、离婚等行为，身份财产协议典型如夫妻财产约定[注]王泽鉴.债法原理[M].北京:北京大学出版社,2016.133.。

笔者认为，将夫妻忠诚协议定性为身份协议欠妥。首先，《婚姻法》第8条规定，婚姻关系以结婚登记为前提，包括结婚和离婚，即我国实行婚姻登记制度，未经登记不产生、消灭婚姻关系。夫妻忠诚协议不以创设或解除婚姻关系为目的，故不属于纯粹的身份协议。其次，夫妻忠诚协议虽有财产内容，如过错方向无过错方支付一定数量的金钱，但夫妻忠诚协议中“不利的法律后果”不仅包括财产后果，还包括非财产后果，如行为自由的限制、人身权利放弃承诺等。换言之，夫妻忠诚协议所囊括的内容系身份财产协议所不及，身份财产协议无法诠释夫妻忠诚协议之内涵，故不宜采纳。

(三)侵权行为

违背忠诚协议系侵权行为，这一观点认为，订立忠诚协议的夫或妻一方违背忠诚义务的，应当依据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》(以下简称“精神损害赔偿司法解释”)之规定，承担侵权精神损害赔偿。需指出的是，该观点所指的“侵权行为”，表面上是对不忠行为的认定，夫妻忠诚协议系不忠行为应负责任的书面化，基础关系仍为忠诚义务的违反，故本文认为，夫妻忠诚协议本质上仍应界定侵权行为。以我国台湾地区为例，1966年台上字第2053号判例认为，配偶因婚姻而互负忠诚义务，一方违背婚姻忠诚，破坏了圆满、幸福的夫妻生活状态，视为违反婚姻契约之义务而侵害他方之权利[注]王泽鉴.民法概要[M].北京:北京大学出版社,2013.521.。基于上述判例，王泽鉴教授认为，婚姻亦受侵权行为法保护，婚姻关系非系一种权利，不适用台湾地区“民法典”第184条第1款前段之规定，而应适用第184条第1款后半段之规定[注]中国台湾地区“民法典”第184条第1款：因故意或过失，不法侵害他人之权利者，负损害赔偿责任。故意以悖于善良风俗之方法，加损害于他人者，负损害赔偿责任。。台湾地区不承认夫权或妻权的法定性，故未将一方违背夫妻忠诚义务的行为列为侵权法上的“权利”，但由于台湾地区“民法典”第184条第1款后半段的特别规定，使不忠行为可以侵权行为予以调整[注]王泽鉴.民法学说及其判例研究(一)[M].北京:北京大学出版社,2012.185.。

我国立法或司法实践对侵权行为说存在两点困惑。其一，依据《侵权责任法》第2条第2款，“配偶权”暂未被我国侵权责任法所确认，在司法实务中亦存在争议。以上海地区的裁判为例，通说认为以配偶权为依据提起侵权损害赔偿诉讼的，不属于《民事诉讼法》第119条即人民法院民事诉讼的受理范围[注]上海市静安区人民法院(2017)沪0106民初28724号、上海市第二中级人民法院(2017)沪02民终7077号民事判例。。其二，我国侵权责任法尚无类似我国台湾地区“民法典”第184条第1款后半段的规定，无法直接适用侵权之规定。

针对前述异议，首先，与我国台湾地区“民法典”第184条第1款[注]中国台湾地区“民法典”第184条第1款：因故意或过失，不法侵害他人之权利者，负损害赔偿责任。故意以悖于善良风俗之方法，加损害于他人者亦同。前半段表述不同，中国台湾地区的“法条”保护对象为“权利”，但我国《侵权责任法》的保护对象为“民事权益”，而非民事权利，权益的范围广于权利；其次，虽然《侵权责任法》第2条第2款仅列举了18种典型权利，但并非意味着我国侵权责任法仅保护这18种权利。事实上，我国侵权法保护的范围非常广泛，包括各类民事权益，符合人身、财产权益的均为侵权责任法保护对象，如死者名誉、胎儿利益、探望权等，开放性的立法表述即可体现[注]程啸.侵权责任法[M].北京:法律出版社,2015.113.。维护婚姻圆满虽非法定权利，但从婚姻法立法价值、相关规定，其属于民事权益应值得肯定，夫妻一方实施违背夫妻忠诚义务的行为侵害另一方合法婚姻赋予的权益，构成侵权。因此，民事权益的广泛性决定了我国侵权责任法虽没有我国台湾地区“民法典”第184条第1款后半段之规定，但依然可以将违背忠诚义务所生之责任归入侵权责任。

从法律后果上，侵权责任并非专属于侵权责任法，在其他的民事相关法亦有涉及，《婚姻法》第46条规定了两种严重悖于忠诚义务行为适用损害赔偿制度，无过错方可以依据本条主张离婚损害赔偿，同时依据《婚姻法司法解释一》第28条，《婚姻法》第46条的“损害赔偿”包括物质损害赔偿和精神损害赔偿，而涉及精神损害赔偿的，适用《精神损害赔偿司法解释》的有关规定。《精神损害赔偿司法解释》的制定目的是为了人民法院审理民事侵权案件正确确定精神损害赔偿责任，精神损害赔偿系侵权责任的专属责任，适用于一般侵权案件或者适用于过错侵权案件，尤其是过错侵害人格权益和身份关系导致损害的[注]张新宝.精神损害赔偿制度研究[M].北京:法律出版社,2012.79.。而我国学界的通说观点也认为，违约责任不包括精神损害赔偿。因此，结合《精神损害赔偿司法解释》的制定目的和《婚姻法司法解释一》第28条的规定，违背婚姻忠诚的行为系侵权行为，应承担侵权责任，夫妻忠诚协议是侵权方对应负侵权责任的承诺，从本质上亦应评价为侵权行为。

二、夫妻忠诚协议的法律适用探析

司法实践中，存在大量认可夫妻忠诚协议效力的判决，比如重庆空床费赔偿案、海归博士出轨赔偿案，法院以夫妻忠诚协议为依据，判决违背忠诚义务一方承担赔偿责任。但否定夫妻忠诚协议的判决亦不罕见，如2011年青岛市市北区法院认为，“忠诚协议”属一种道德协议，不具有法律效力，判决离婚但驳回30万元赔偿费及5万元空床费的诉讼请求[注]王晓易.丈夫有外遇妻子索要空床费 法院驳回起诉[N].半岛都市报,2011-04-21(6).。同案不同判的根源在于法律适用未臻一致，甚至有法律适用的认识错误。

(一)婚姻法第46条的基础作用——法律义务的确定

《婚姻法》第4条前半段规定夫妻应当互相忠实，但该条系倡导性规范，倡导性规范有别于任意性规范，其不具有裁判规范功能，仅具行为指引作用[注]王轶.民法典的规范类型及其配置关系[J].清华法学,2014,(6):60.。依据《婚姻法司法解释一》第3条，当事人仅以婚姻法第4条为依据提起诉讼的，法院不予受理。据此可知，《婚姻法》第4条仅有告知作用，系立法者通过立法形式明确告知公众国家所提倡的婚姻家庭关系，并非公民必须遵守的法定义务，不产生法律上的归责性，故《婚姻法》第4条不能、也不应成为夫妻忠诚协议的独立请求权基础。正是基于此，夫妻忠诚义务被误解为不可诉的道德义务，进而导致夫妻忠诚协议的效力遭受质疑。

有别于《婚姻法》第4条，《婚姻法》第46条规定了离婚损害赔偿制度，对严重违背忠诚义务行径予以立法否定。第46条脱胎于2000年第九届全国人大常委会第十九次会议审议的修正案草案，该草案将重婚、有配偶与他人同居列为法定的违背忠诚义务的过错行为，无过错方有权据此主张离婚损害赔偿。第46条通过对不忠诚行为的惩罚，旨在令社会的婚姻关系和谐圆满，倡导的是夫妻之间相互扶持、忠诚的价值观念。但问题在于，第46条仅涵盖“重婚”“有配偶与他人同居”两项严重悖于夫妻忠诚义务的行为，缺乏兜底性，而夫妻忠诚协议规范的不忠行为往往类型多元，通常将所有悖于夫妻忠诚义务的行为全部囊括于协议之中，导致《婚姻法》第46条无法直接作为夫妻忠诚协议的适用依据。

我国台湾地区对导致婚姻解体的过错行为亦有规定，其“民法典”第1056条[注]中国台湾地区“民法典”第1056条：夫妻之一方，因判决离婚而受有损害者，得向有过失之他方，请求赔偿。前项情形，虽非财产上之损害，受害人亦得请求赔偿想当之金额，但以受害人无过失者为限。规定，因一方过错导致婚姻关系解除的，无过错方有权请求赔偿，即使未受有财产损害，无过错方亦有权请求赔偿相当之金额。较我国《婚姻法》第46条的规定，二者区别在于“过错”的表述，前者将所有导致婚姻解体的过错行为列入法律谴责范围，而后者仅规定“重婚、有配偶与他人同居”两种过错行为。我国婚姻法对重婚、有配偶与他人同居以外的不忠行为采取谦抑性态度，但并不意味着对“婚外情、嫖娼”等未纳入《婚姻法》第46条的不忠行为予以容忍或认为其无害婚姻之圆满。为更好的发挥损害赔偿制度的预防、制裁作用，促进婚姻关系的稳定，已提请第十三届全国人大常委会审议的《民法典各分编(草案)——婚姻家庭编》完善了离婚损害赔偿制度，增加了离婚损害赔偿事实的兜底条款，该草案中的离婚损害赔偿责任不再拘泥于重婚、有配偶与他人同居这两种有悖婚姻忠诚的行径。

《婚姻法》第46条虽存在法律适用上的缺陷，但亦具有不可或缺的意义，即肯定了不忠行为的法律可非难性，为各地法院审判指导意见的“忠诚义务保护条款”奠定法律基础。《山东省高级人民法院2011年民事审判工作会议纪要》第7条指明，法院裁判具有树立正确价值观、引导良性社会风气的义务，在家事裁判上，应当通过司法活动倡导婚姻忠诚、赡养及抚养义务等民间各种良好风俗习俗，避免因裁判行为冲击良好民俗、习惯，并通过制裁婚姻违法行为，引导善良风俗的巩固与确立。《深圳市中级人民法院关于婚姻家庭纠纷案件的裁判指引》第37条前半段[注]深圳市中级人民法院《关于婚姻家庭纠纷案件的裁判指引》第37条：一方当事人以另一方当事人违反忠诚协议导致离婚为由请求另一方当事人在离婚时履行其在忠诚协议中所作的损害赔偿承诺的，人民法院应予以支持，但该忠诚协议赔偿数额过高时，人民法院可以适当调整。规定，离婚诉讼中无过错方依据忠诚协议请求损害赔偿，法院予以支持。

然而，换个角度考虑，《婚姻法》第46条之所以未规定其他一般不忠行为的可罚性，是否是因为该一般不忠行为无损婚姻关系的圆满？2017年北京市第一中级人民法院公布《离婚案件白皮书》，该白皮书显示：一方违背忠诚义务是离婚的第一大原因。在北京市第一中级人民法院以判决方式审结的443件离婚纠纷案件中，近45%的案件存在婚外情、出轨等情形[注]曾巧艺,王欣.北京一中院发布涉家事纠纷专业化审判白皮书[EB/OL].(2017-09-15)[2018-07-25].https://item.btime.com/3113iq6usce99vri8jvq2itpe76?from=mini.。基于我国家事审判业务的发展，从该类案件的初步审判统计数据得出，重婚、有配偶与他人同居以外的一般不忠行为对婚姻制度的危害性、对法律价值的破坏力不亚于重婚、有配偶与他人同居，且已逐渐成为威胁婚姻关系、破坏社会道德的高概率危险因素。司法审判的价值在于通过司法权的行使，引导社会行为、端正社会风气。正因违背忠诚义务的行为悖于法律价值，系公序良俗所不容，故我国婚姻法虽未有确切规定，但基于对婚姻法价值取向的解读，各地区的审判指导意见均认可违背夫妻忠诚义务行为具有可罚性。但不可否认的是，虽有众多地方审判指导意见珠玉在前，《婚姻法》第46条与一般不忠行为之间尚缺乏一项法律元素，换言之，第46条与法律谴责之间尚需要一道“桥梁”。

(二)约定拟制的“桥梁”作用——法律适用的类推

夫妻忠诚协议所涉的不忠行为往往超越《婚姻法》第46条的规定，若将第46条作为夫妻忠诚协议的请求权基础，需将其他一般不忠行为视为重婚、有配偶与他人同居，将二者等量齐观，进而取得相同法律效果。此种将一种事实“视为”他种事实的过程，法律上称之为“拟制”。所谓拟制，即将某一法律事实看作或当作另一法律事实，令本可能另行评价的事实和已经给定的事实作同一评价，使得两种不同的法律事实在法律评价上呈现同一性，将法定事实之法律效果赋予或推及法律未定之事实，最终实现法律未定事实类推适用法定事实之规定[注]金印.论信用卡合同中“视为本人”条款的法律效力[J].东方法学,2015,(2):150-151.。朱庆育认为此系以典型化的方式，借助类推技术，将法律规定扩及至其他未定领域[注]朱庆育.民法总论[M].北京:北京大学出版社,2016.30.。

法律拟制系广义上的法律制度，法律制度的功能在于，赋予每个人都具有在一定范围内通过法律行为来调整相互之间关系的可能性[注][德]卡尔·拉伦茨.德国民法通论[M].王晓晔译.北京:法律出版社,2003.54.。法律拟制分为法定拟制和约定拟制，基于法律调整社会关系的需要，法定拟制被广泛运用于立法中，把实践中虽有存在、但法律未有规范的事实视为法律上既定的类似事实[注]谢晖.论法律拟制、法律虚拟与制度修辞[J].现代法学,2016,(38):5.。与之对应的即是本文所探讨的“约定拟制”，在面对法律未置评价的且无损强制性规定、无悖法律原则之事实，通过当事人的合意，拟制成法有明文规定之事实，使之具备类推适用相关法律规定的效果。

基于私法上法无禁止即自由原则，约定拟制被广泛运用于民事行为中，以实现个体追求的法律效果。如买卖合同中，买卖双方约定交付钥匙视为交付房屋，该约定即为约定拟制，通过当事人的约定使“交付钥匙”产生与“交付房屋”同等法律效果。我国婚姻法虽未将所有不忠行为纳入离婚损害赔偿，但基于夫妻忠诚协议产生了拟制效果，令本不属于婚姻法惩罚范围的“一般不忠行为”拟制成《婚姻法》第46条的可罚的法定事实，类推适用《婚姻法》第46条的过错赔偿责任。

另一问题在于，约定拟制可否适用于婚姻家庭领域？约定拟制的基础在于意思自治，故本质在于探讨“意思自治”是否可以适用于婚姻家庭关系。首先，意思自治的补充作用已获得各国婚姻立法、司法的首肯。以各地区立法为例，《德国民法典》第1408条[注]《德国民法典》第1408条:配偶双方可以合同调整他们的夫妻财产制上的关系，特别是也可以在缔结婚姻后废止或变更夫妻财产制。、“台湾地区民法典”第1004条[注]台湾地区“民法典”第1004条：夫妻得于结婚前或结婚后，以契约就本法所定之约定财产制中，选择其一，为其夫妻财产制。以及《中华人民共和国婚姻法》第19条，均承认意思自治对夫妻财产制的法律效力。我国台湾地区“民法典”第1008条之一规定，意思自治在有关夫妻财产之其他约定准用之。其次，约定拟制具有弥补或解释婚姻法规范的功效，婚姻家庭反映的是感性主导型的社会关系，法律的滞后性决定立法往往不足以应对社会行为的变化、社会观念的更迭，而约定拟制的固有功能可以弥补法律规定的不足，将当事人所追求但法律未设规定的事实“视为”法定事实，令法律未规定但符合婚姻法立法价值、公序良俗的事实类推适用法律规定，补充家事立法的未及地带，辅助家庭建立固有秩序。

综上，欲将其他一般不忠行为纳入法律可非难范畴，需要将其他一般不忠行为拟制为法定事实。夫妻忠诚协议是当事人合意的效果，以双方约定的形式将其他一般不忠行为视为重婚、有配偶于他人同居，使二者等量齐观，产生约定拟制之效果，类推适用《婚姻法》第46条离婚损害赔偿责任。因此，在我国现有法律体系下，夫妻忠诚协议不存在独立的请求权基础，而应由《婚姻法》第4条、第46条和约定拟制制度三者综合作用并辅以法律解释进行调整。

三、夫妻忠诚协议效力的类型分析

针对夫妻忠诚协议的司法实践，当前最大的问题在于同案不同判，且判决说理简单、笼统，缺乏说服力。认定有效者认为，基于双方意思自治，应予以尊重；持协议无效观点者认为，夫妻忠诚协议系纯道德条款或协议违反公序良俗，不予支持。本文认为，夫妻忠诚协议是介于意思自治和法律强制之间，关于其法律效力，不能一概而论，而应以其内容为依据作类型化分析，即依据《民法总则》第143条，内容是否违法法律、法规的强制性规定或者违背公序良俗，来判定效力。夫妻忠诚协议的内容往往包括不忠行为的例举及其法律后果，其中，不忠行为的例举符合婚姻法立法价值及倡导，该部分合法有效，无争议；其效力争议主要集中于法律后果部分，具体来说：(1)财产后果，含不利的财产给付和财产权利放弃承诺；(2)非财产后果，包括行为自由限制和人身权利放弃。本文以此为分类依据，分析夫妻忠诚协议的效力。

(一)财产责任负担承诺以公平原则为界

财产后果条款包括不利的财产给付义务和财产放弃承诺，其中：不利财产给付义务常见的有“违背忠诚义务一方应支付另一方精神损失费100万”；财产权利放弃承诺常见有“违背忠诚义务一方自愿放弃某某财产所有权”或者“净身出户”等。依据《民法总则》第143条，民事法律行为的效力取决于行为主体的适格性、意思表示的真实性以及行为的合法性、社会妥当性。夫妻忠诚协议在行为主体和意思表示上往往不存在争议，争议主要集中于合法性和社会妥当性，即是否违反法律法规的强制性规定，或违背公序良俗原则。

如前所述，违背忠诚义务系侵权行为，夫妻忠诚协议系对侵权行为责任负担的一种承诺，如不利财产给付义务承诺或财产放弃承诺，自侵权行为发生之时依照行为人之认诺承担具体的侵权责任。然而违背忠诚义务之行为对无过错配偶方所造成的损害往往无外化体现，损失难以确定，无论物质损害还是精神损害，夫妻双方基于维系婚姻圆满之目的，基于意思自治作出的侵权行为产生后责任负担承诺有助于损害赔偿的计算，故夫妻一方违背忠诚义务时，应当以侵权责任为基础，结合当事人的责任负担承诺，认定过错方的责任负担范围。

但责任负担承诺并非无疆界，其弱点在于常常突破公平界限。作为家事审判的种类之一，家长里短的抱怨往往盖过理性逻辑的思考，导致责任负担承诺突破公平的疆域，令一方陷入客观履行不能。《深圳市中级人民法院关于婚姻家庭纠纷案件的裁判指引》第37条后半段规定，夫妻忠诚协议赔偿数额过高时，法院可以适当调整。该意见赋予了法院调整的赔偿金额的权利，使财产责任负担承诺趋于公平。在“海归博士出轨天价赔偿案”中[注]吴冠夏.海归博士出轨被判赔80万出轨索赔协议有效[N].京华时报,2011-06-10(5).，法院认为双方的忠诚协议合法有效，但“净身出户”和“连续20年支付30%收入”的方式，有违公平原则，亦不符合纠纷处理的经济性，故法院根据被告刘某的学历水平，及其所学专业的未来工作前景、社会平均收入，并结合双方当下的经济消费水平等，判决刘某一次性支付给女方经济补偿80万元。

违背公平是否导致夫妻忠诚协议无效？本文持否定观点，《民法总则》第143条第3款规定的无效事由并未包括违反公平原则。究其原因，系因为违反公平原则的财产给付，法院可依公权力予以调整，令不当的财产负担承诺趋于公平之疆域。但违背公序良俗的，只有“存”和“废”之分，无调整余地。综上，对于突破公平界限的财产负担承诺，法院应当依职权予以调整，使其不利财产负担承诺符合公平原则。

与不利财产负担承诺不同，财产放弃型承诺是对财产权的抛弃，天价赔偿往往超出经济负担能力，造成过错方客观上的履行不能，但财产放弃型承诺是以放弃自有财产权作为损害赔偿的后果，不产生超限负担所致的履行不能，且该财产权利放弃承诺以过错方实施侵权为条件，对于双方而言均具有预见性，即一旦己方违背夫妻忠诚义务，则构成侵权，侵权责任将依据夫妻忠诚协议的责任负担承诺确定，故，财产放弃型承诺不产生公平与否之忧，法院无需对此进行调整。

(二)非财产责任负担承诺受公序良俗、强制性规定的限制

非财产责任负担承诺包括“行为自由限制承诺”和“人身权利放弃承诺”，行为自由限制承诺包括(1)性自由的限制承诺，常表述为双方均不得与第三者发生婚外情等不当关系；(2)婚姻自由的限制，如一方违反忠诚义务的，不得提出离婚主张，或者一方违反忠诚义务的导致离婚的，离婚后过错方终身不得再婚等。人身权利放弃承诺，典型表述如违背忠诚义务的一方自愿放弃婚生子女抚养权或探望权。

性自由的限制系处于不忠行为类型上的表述，而婚姻自由限制承诺则处于法律后果之中。法律主体追求意思自治所呈现的理性往往是有限的，对自由的过分追求可能会损害他方利益，涉及人身属性时甚至会挑战合法性与社会妥当性，有侵犯强制性规定或公序良俗之嫌，故夫妻忠诚协议的非财产责任负担承诺应当考虑法律行为与自由、公序良俗之间的关系，不得违反法律、法规的强制性规定，不得违背公序良俗。

关于行为自由限制承诺之效力，依据《宪法》第37条，人身自由系公民的基本权利，行为自由系人身自由的子概念，亦属于宪法性权利。夫妻忠诚协议在内容上对行为自由做了诸多约束，能否被评价为对行为自由的限制？该问题的解释决定着夫妻忠诚协议的效力。关于宪法上的人身自由，是指任何人都不得强行限制或非法剥夺他人的人身自由。但并不意味着公民人身自由不受任何约束，“双方应当忠于婚姻，不得实施出轨、婚外情等不忠行为”等承诺是对“性权利自由”的限制，宪法意义上的性权利自由是指公民的性权利不受侵害，而非突破婚姻法与道德的界限，认可有悖于善良风俗的出轨、婚外情等行为。从婚姻法对婚姻忠诚的价值取向分析，已婚者对异性情投意合，自愿发生的性行为虽属于人身自由之一，但非法律所倡导的行为，从《婚姻法》第46条可推，已婚者的性权利因合法婚姻而受到限制，将公民的性自由局限于夫妻双方，而非普罗大众，违反者将苛以民事责任，如离婚损害赔偿。恋爱系纯道德关系，而婚姻则系法律关系，二者反映的层面不同，不可同日而语，法律肯定婚姻忠诚的立法价值，此决定了以婚姻为基础的性关系具有排他性和专一性。综上，性自由权利是指公民的性权利不受他人不法侵害，而非任意与第三人发生性关系，主张夫妻忠诚协议侵害了公民性权利自由是对“性自由保护”的误解。

从公序良俗的角度看，公序良俗要求法律行为符合社会妥当性，其不仅是直观的社会道德评价标准，更是可以作为评价违反强制性规范的最终标准。当某种社会现象或民事行为出现法律规制上的空白时，公序良俗原则可以对法律规定进行解释，甚至据此予以裁判[注]柏能.论公序良俗原则在夫妻忠诚协议上的适用[J].重庆科技学院学报,2016,(2):29.。无约束的性自由是原始、野蛮的行径，除民族特性(如彝族的走婚制度)外，一夫一妻、婚姻忠诚不仅是法律所倡导，更是善良风俗的要求，若承认已婚者对配偶以外的人存在性自由，则无疑变相承认“滥交”的合理性、合法性，使社会的性文明、礼仪文化甚至“羞耻文化”遭遇颠覆性破坏，其后果是离婚率高涨、单亲家庭猛增，最终导致现存的、以忠诚为基础的婚姻制度土崩瓦解。

关于婚姻自由限制承诺，此系夫妻忠诚协议所载的法律后果之一。最高人民法院民一庭法官肖峰曾认为，法院认定夫妻忠诚协议有效并非意味着忠诚协议中所有内容均将获得支持，违反婚姻自由原则等限制人身自由的条款将被认定无效[注]肖峰,田源.婚姻家庭纠纷裁判思路与裁判规则[M].北京:法律出版社,2017.91.。婚姻自由包括结婚自由和离婚自由，深圳市中级人法院的裁判指引中规定，夫妻忠诚协议涉及人身性约定的，如一方离婚后不得再婚等限制，因违背婚姻自由，该约定无效。究其原因，以“离婚限制”为内容的承诺实质上剥夺了当事人结束不幸婚姻、追求幸福的权利，不幸婚姻的伤害程度不亚于外力所致的人身损害，给予当事人离婚自由的权利系给予不幸的婚姻当事人解除桎梏、重觅幸福婚姻的权利与机会。

依据《婚姻法》第2条，婚姻自由是我国婚姻法的基本原则，体现着人权至上以及男女平等的宪法性目的，有利于构建社会公共秩序，稳定社会善良风俗，故婚姻自由原则实质关乎社会共同利益，违背婚姻自由的行为可评价为违反法律效力性强制性规定[注]董万程,王继君.民法总则中效力性强制性规定立法问题研究[J].法律适用,2017,(11):45.。故以婚姻自由限制承诺为内容的夫妻忠诚协议，违反法律的强制性规定，违背公序良俗，该承诺无效。结婚自由与离婚自由原理一致，任意自然人均有追求幸福婚姻的权利，婚姻中的过错方因其过错需要承担相应的法律责任，但过错赔偿责任的承担不应影响过错方嗣后追求新婚姻的权利，限制结婚自由，如禁止过错方离婚后再婚的责任负担承诺，当然无效。

关于人身权利放弃承诺，常见表述有“一方违背忠诚义务的，自动丧失对婚生子的抚养权、探望权”“一方违背忠诚义务的，自愿允许对方随意伤害过错方身体”等。值得注意的是，所谓“人身权利”包括人格权与身份权，其中人格权系形成权，始于出生、终于死亡，具有排他人妨害、侵害的权利，专属性、排他性决定着人身权不可放弃。身份权亦同，且非经法定事实不发生身份权的变动，不具有放弃的自由，故人身权利放弃承诺违背了人身权的权利基本属性，亦被认定为违反法律效力性强制规定。况且尊重他人的人身权利是稳定社会秩序的要求，也是善良风俗的追求。

此外，身份权依附于某种身份关系，身份关系的放弃必然影响第三人之权利，典型如抚养权或探望权放弃承诺。抚养权、探望权不仅是父母的权利，也是父母对子女的义务。放弃孩子的抚养权、探望权，实质上变相侵害了未成年子女的合法权益，与婚姻法对未成年子女的立法价值相悖。故，夫妻忠诚协议中的人身权利放弃承诺，或违反法律强制性规定，或违背公序良俗，该权利放弃承诺无效，不能据此确定违背忠诚义务一方的责任承担方式和范围。

四、结语

违背夫妻忠诚协议的行为系侵权行为，夫妻忠诚协议系承担侵权责任的书面承诺，虽具备债权合同或者身份协议的部分要素，但基于其依附于离婚诉讼，以及可主张精神损害赔偿等特点，应将其解释为侵权行为。在法律适用上，《婚姻法》第4条将忠诚义务升格为法律义务，第46条确定违背夫妻忠诚义务之行为在法律上的可非难性，并通过离婚损害赔偿责任的设置，捍卫夫妻互负忠诚的善良风俗及立法价值取向。但第46条存在规制上的缺陷，仅包括重婚、有配偶与他人同居两种严重有悖夫妻忠诚的行为，其他的一般不忠行为无法直接适用第46条主张损害赔偿。夫妻忠诚协议通过双方的约定，形成约定拟制，将其他一般不忠行为视为重婚、有配偶与他人同居，产生同等法律效果，使法律未定事实适用法定事实之规定，进而类推适用《婚姻法》第46条的损害赔偿责任。

对于夫妻忠诚协议的效力认定，应以其内容为依据，分析该责任负担承诺是否违法法律、法规的强制性规定，或者违背公序良俗原则。夫妻忠诚协议的重点在于“法律后果负担承诺”，包括财产后果和非财产后果，财产上的负担承诺应以公平原则为界，对于违反公平原则的财产约定，法院可以通过公权力予以调整，令不当之承诺趋于公平。非财产上的负担承诺应结合自由和公序良俗原则予以调和，因夫妻互负忠诚而产生的性自由权利限制符合婚姻法立法价值和公序良俗原则，不构成对行为自由的侵害，但对于婚姻自由的限制则因违背公序良俗以及法律强制性规定而无效；人身权利放弃承诺，如放弃婚生子抚养权、探望权或者“伤害许可”等，同样因违反公序良俗和法律效力性强制性规定而无效。