论公序良俗对婚外性行为的法律规制*

杨德群

(衡阳师范学院法学院,湖南 衡阳 421008)

婚外性行为历来是道德与法律共同规制的对象。在道德领域，自古有“淫为万恶之首”之诗句。《礼记·访记》中：“男女无媒不交。”《管子·形势》中：“自媒之女，丑不可信。”《西厢记》中的爱情亦属有违礼法的“淫奔”之列；在法律层面，婚外性行为重则构成犯罪，轻则违反“公序良俗”。2017年3月15日通过的《中华人民共和国民法总则》(以下简称《民法总则》)第8条正式确立了“公序良俗原则”。第153条将其重申为民事法律行为的“安全阀”，也即任何民事活动均应受该原则的规制，婚外性行为自不例外。正基于此，本文所称的婚外性行为是指有配偶的一方与非配偶方基于自愿发生的性行为。这类行为至少在形式上符合当事人基于意思自治而达成一致的意思表示，在外在表征上是对人体与财产的自由处分，而内在本质却是违反“私法自治”的边界——“公序良俗”的行为。

一、时代回应：婚外性行为的“去罪化”与现代民法之因应

(一)婚外性行为的“去罪化”

早期的雅典社会，性被视为私事，男人被允许性出轨，但对象不能是已婚女性。雅典城市社会的统治预防了家族世仇的产生，但也增加了新出轨的机率，“性出轨不再是私事，它事关每个人”[注][美]埃里克·伯科威茨.性审判史——一部人类文明史[M].王一多,朱洪涛译.南京:南京大学出版社,2015.51.。公元前18世纪，奥古斯都运用保民官的权力颁布了《惩治通奸罪的优流斯法》，首次将通奸公罪化，着重打击已婚妇女的通奸[注]徐国栋.罗马公法要论[M].北京:北京大学出版社,2014.267.。在中世纪“勃艮第”法律中，通奸是十分严重的犯罪，在伦巴德，丈夫当场杀死奸夫与妻子的，免于处罚[注]李秀清.日耳曼法研究[M].北京:商务印书馆,2005.207-208.。在古代中国，性行为受宗法礼制的双重禁锢，历朝历代均对婚外性行为施以严厉的刑事责罚。《尚书大全》中：“男女以不义交者，其刑宫。”这应是可考知的我国古代最早关于通奸罪的立法，并为后世各封建王朝所沿袭。在古代埃及，通奸将导致灵魂有罪，如果妻子被控诉为通奸，则将罚没其财产或嫁妆的三分之一给其丈夫[注]井涛.古代埃及法研究[M].北京:商务印书馆,2015.154.。古代巴比伦的《汉谟拉比法典》第129条规定：“人妻与他男性同寝者，应一并捆缚之，投入水中。”[注][英]爱德华兹.汉谟拉比法典[M].沈大銈译.北京:中国政法大学出版社,2005.43.在古代印度，通奸罪一直被视为重罪予以严厉打击，《摩奴法论》第359条规定：“犯通奸罪，非婆罗门应该受到肉刑，直至死刑。”[注]秦文.印度婚姻家庭法研究[M].北京:法律出版社,2015.147.古代阿拉伯的伊斯兰法律亦对通奸罪规定十分详细，对通奸者可处以“石刑”，且历经数千年，至今仍可适用[注]周少青,李红勃.婚外性关系的法律规制[J].行政与法,2004,(4):108.。

古代各文明流域立法中婚外性行为的“有罪化”对后世影响深远，近代各国刑事立法中普遍规定了通奸罪。但进入20世纪之后，各国刑事立法逐渐放松了“性”的刑事规制。至20世纪下半叶，许多国家发起了通奸“去罪化”运动，美国、德国、意大利、墨西哥、日本、奥地利等国先后完成了通奸罪的“去罪化”。“这场运动是如此地彻底，以致现代国家刑法典中再难找到有效处理通奸罪的规范。”[注]徐国栋.审判通奸罪的常设刑事法庭的运作以及《惩治通奸罪的优流斯法》[J].东方法学,2014,(1):8.早期美国法对通奸罪的处罚比较严厉，即使到了20世纪后期，通奸罪在各州立法中仍有不同程度的保留。1955年美国《模范刑法典》初稿中未规定通奸罪与私奸罪，但保留了非法同居罪，1962年文本中则将非法同居罪也取消了[注]李拥军.宽容与不容:现代社会法对性调整的特点与趋势——以性权利为视角的考察[J].法制与社会发展,2006,(6):148.。传统《德国刑法典》中的通奸罪，最终也在1969年第1部刑法改革法与1974年第4部刑法改革法中被彻底废除[注]徐久生等译.德国刑法典[Z](序言).北京:中国方正出版社,2004.19.。1930年《意大利刑法典》第559条规定了通奸罪，但因意大利宪法法院先后于1961、1968、1969年宣布该条违宪而被废止[注]黄风译.最新意大利刑法典[Z].北京:法律出版社,2007.190.。1957年《中华人民共和国刑法大纲草案》中曾出现了通奸罪的规定，但并未被立法最终采纳，我国现行法对婚外性行为的刑事规制主要是以“重婚罪”与“破坏军婚罪”对其实施特殊调整。

(二)现代民法之因应

伴随婚外性行为的“去罪化”，性问题更多转向市民社会，现代民法理应肩负起这一新时期的历史使命。但20世纪60年代欧美爆发的性革命运动中，性革命者竭力主张将性从家庭伦理中剥离，从而使婚外性行为完全脱离法律规制的范围。尽管这次性革命的影响至今犹存，但整体上已为世人摒弃，当年的性革命者亦纷纷回归婚姻伦理，重新选择了“一夫一妻”制家庭[注]李桂梅.论性、爱情和婚姻的统一[J].湖南师范大学社会科学学报,2011,(6):24.。这次“性革命”至少已表明，在建设现代社会伦理结构中，不宜全盘否定传统家庭伦理，夫妻关系不仅限于个人感情，而是源于“人深层本性与伦理良知”[注]赵万一.民法的伦理分析(第2版)[M].北京:法律出版社,2012.356.。婚姻作为伦理实体，性结合是婚姻的生物基础，夫妻之间的性行为应接受婚姻伦理的约束，而非放任自流。就此而言，传统婚姻与现代婚姻皆然。在弗洛伊德看来，严格的性伦理并不能杜绝婚外性行为的发生，但他也认可人类文明建立于对本能的压制之上，促使个人压制性自由的主要原因是家庭情感，即使夫妻之间的性行为，也要受到现代文明中性道德的制约[注][澳]弗洛伊德.弗洛伊德心里哲学[M].杨韶刚等译.北京:九州出版社,2012.128-133.。据此而论，婚外性行为的“去罪化”，并未动摇现代民法规制婚外性行为的伦理基础。“一夫一妻制”的婚姻作为基于“意思自治”性选择的固化，因此配偶双方互负性的忠诚义务，而“忠诚义务”即属于现代文明中夫妻之间最低的“性伦理道德”。

夫妻之间“忠诚义务”的民法治理是道德法律化的结果，也是净化社会风尚、纯洁婚恋道德的必然要求，因而为法国、意大利、日本、瑞士、葡萄牙等国家的民法典采纳。不仅如此，日本、意大利、英国、墨西哥等国家的民事立法还规定了“同居义务”，以约束同居者之间的性行为。然而，各国立法中的“忠诚义务”条款普遍缺乏具有法律效力的直接规定，且婚外性行为的法律评判通常与不同时代、不同地域的家庭道德、社会伦理密切关联，因而增加了司法裁判的难度。但不管怎样，夫妻之间性权利的行使虽不得突破民法之精神支柱——“私法自治”的界限，但也应接受“公序良俗”的限制。现代民法中，公序良俗中的“善良风俗”，因“风俗”受“善良”的价值评判，其内涵早已超出原有“风俗”之义，嬗变为法的最低伦理道德。公序良俗也因此得以成为民法介入婚外性行为进行法律评判的媒介。“伦理学是对法的理念及其定在化的理论性(Sittlichkeit——即“公序良俗”)的考察”[注]邓安庆.启蒙伦理与现代社会的公序良俗——德国古典哲学的道德事业之重申[M].北京:人民出版社,2014.14.，公序良俗与婚姻伦理在“法内空间”与“法外空间”之间的变换，充分反映着夫妻之间性道德的时代变迁性。《中华人民共和国婚姻法》(以下简称《婚姻法》)第4条规定：“夫妻之间应当互相诚实，互相尊重。”此系“道德义务的法律化，其引申之义为他人对于合法婚姻予以尊重，此亦符合公序良俗之本旨”[注]张红.道德义务法律化:非婚同居关系所导致之侵权责任[J].中外法学,2016,(1):81-82.。

二、法理考察：性权利行使中的“意思自治”与“公序良俗”

(一)性权利行使中的“意思自治”

初民时期的“杂交”，是一种社会规范缺位下性活动的无序状态，绝非现代意义上的“性自由”，也未“权利化”。在中世纪教会法、世俗法以及近代民法中，因“男权主义”与传统婚姻伦理对性的束缚，“性权利”的理论与立法依旧阙如。性权利的概念最先由“女权主义”者倡导，并在《巴伦西亚性权宣言》与《性权宣言》中形成系统的理论体系。在中世纪，教会与教士通过信徒的忏悔来控制其精神生活，奥古斯丁法令将性行为限制于上帝与自然需要的生育范围内，禁止发生已婚夫妇之外的性行为[注][法]米歇尔·博宗.性社会学[M].候应花,杨冬译.天津:天津人民出版社,2010.11.。这一时期，受基督教影响，欧洲各国世俗法基于“公共政策”将性自由尽可能限定于婚姻之内[注][美]波斯纳.性与理性[M].苏力译.北京:中国政法大学出版社,2002.323.。近代各国立法突破基督教的禁锢，拓宽了性自由度，但“男权主义”观念仍旧根深蒂固。例如日本明治民法典中，妻子若与人通奸，丈夫就可提起离婚诉讼；而妻子则必须在丈夫犯奸淫罪被处刑时才可以提出离婚之诉[注]马贺,蔡迪等.大陆法系(下卷)[M].北京:商务印书馆,2015.1096.。1998年世界性学会香港会议通过的《性权宣言》在《巴伦西亚性权利宣言》基础上将性权利确立为基本人权，并具体化为性自由权、性私权等11项性权利。《性权宣言》为性权利的民法治理提供了理论基础。性权利的核心在于性自由，性权利主体之间的“合意”是双方进行性行为的基础，也由此决定了性权利的私权属性。

市民社会的原则是权利，政治国家的原则是权力[注]徐国栋.民法对象研究[M].北京:法律出版社,2014.31.。民法是权利法，是以“意思自治”为核心的市民社会的基础性法律，以实现对私权的全方位调整。性生活是市民社会的重要私生活，“私生活权则是自然人拥有自己的人体并排除他人或政府干预的人格利益的集合”[注]Radhika.Property, Privacy, and the Human Body. Boston University Law Review (Vol80), 2000:388.。依私法自治原理，自然人可基于“意思自治”对性行为的对象、内容等方面自主决策，并不受他人以及公权力干预。诚如《性权宣言》所阐释，性私权是自然人依亲密关系程度享有自主决定与行为的权利；性自由权则是自然人表达全部性权利的潜在可能性，从而排除各种不自由状态[注]武秀英.论民法对性权利的保护[J].山东社会科学,2004,(6):41.。尽管《性权宣言》对性权利的分类有层次模糊之嫌，但在性权利行使中的“性自由”无论是在性私权、性自由权还是性自由结合权等各项具体权利中都得到了充分彰显。然而，基于“意思自治”的绝对化倾向与“女权运动”的勃兴等影响，“性自由权”曾经也走向过极端。例如臭名昭著“雇佣自由案”：一名美国工人因未答应其妻子陪雇主发生婚外性行为而被解雇，法院最终认可了雇主的做法[注]栗宏豪:用人单位单方解除劳动合同的理性反思与制度完善——以解雇保护的正当性与合理性为视角[J].安徽警官职业学院学报,2013,(1):31.。在此案中，从性权利角度来看，雇主显然是在滥用“性自由权”来侵害他人性自由。

(二)性权利行使中的“公序良俗”

正如自由是有限度的一样，性权利行使中基于“意思自治”的性自由也不可能真正绝对化，只是各国对其所施以的社会控制方式、程度有所不同而已。欧美对“性自由”的推崇也从未使婚外性行为最终得到普遍认可，不然又怎样解释“莱温斯基事件”对总统克林顿的牵连呢？民法中“意思自治”也从未完全绝对化。传统民法充分确保个人自决——其意思是做事不受外界干扰这一消极自由的途径；现代民法则“超越了保障个人自决的目标，而要服务于社会正义的实现”[注][德]哈贝马斯.在事实与规范之间:关于法律和民主法治国的商谈理论[M].童世骏译.北京:三联书店,2014.265.。毋容置疑的是，现代社会中，性权利逐步实现了性别平等，婚前性行为、性欣赏权、性展示权等已变得不再陌生。但“性”依然绝非单纯个人之事，性权利行使中的性自由也从未脱离法律规制的范围。刑法从未放松对性权利行使在年龄、乱伦、强制性性行为以及引诱性性行为等方面的积极干预；民法也从未放弃对法定结婚年龄以及基于“忠诚义务”的合法婚姻中夫妻之间性关系等方面的调整。也即，性与婚姻的相对脱离仅存在于婚前性行为之中，婚内性行为依旧要受婚姻伦理的制约，性展示与性欣赏通常也被限定于特定场合。至于现代社会中呈增多趋势的“婚外情”“二奶”等社会现象，民法只是本着尊重民事主体对私权处分的态度不主动介入其中，而绝非置之度外。

“任何权利的核心决定了其实质内容，任何自主权的范围也是被其核心自由的范围所决定。”[注][美]卡尔·威尔曼.真正的权利[M].刘振宇等译.北京:商务印书馆,2015.291.据此而论，性权利自主行使的范围也是由其核心“性自由权”所决定。但民法领域中最能体现“意思自治”精髓的“法不禁止即自由”之“法”，不仅包括实证法，也应涵盖同样具有强制性的习惯法与法律原则。现代民法中，“公序良俗”因其对“意思自治”可能导致的形式正义偏差的纠正，以及对实质正义的追求，而逐渐发展成为“私法自治”的界限。“在正义法的秩序下，不仅人们权利的行使、义务的履行都是在遵循公序良俗原则下的行为，而且法的解释、实证法本身的正义性与适法性等都须受公序良俗原则的评判。”[注]杨德群.公序良俗原则比较研究[M].北京:中国社会科学出版社,2017.263.性权利行使中的性自由理应接受公序良俗的评判，违反公序良俗的性行为一律受到法的否定性评价，婚外性行为自不例外。“性自由权是在遵守法律与公序良俗的前提下，自然人自主表达性意愿、自主决定性行为方式以及是否实施性行为，以满足性欲望而排除他人妨害的权利。”[注]郭卫华.性自主权研究[M].北京:中国政法大学出版社,2006.23.甚至可以认为，刑法与民法在立法上对性自由权行使的法律规制，均可视为对公共秩序与善良风俗的维护；实践中，诸如一夜情、职业性性交易、附赠与条件的性合约等诸多涉及性自由权滥用的社会现象，司法实务与社会公众更多是以“公序良俗”对其予以评判。

三、法律评判：源于公序良俗变迁性的不同评判及评析

(一)公序良俗的一般判断标准及其变迁性

“违反公序良俗的行为均归于无效，是罗马法以来，所有的法制都认同的。”[注][日]我妻荣.新订民法总则[M].于敏译.北京:中国政法大学出版社,2008.253.罗马法中善良风俗事关人之道德、名誉、情感的维护，最能体现法的善良与正义，以致后世甚至将其置于与神法并立的位置，地位显赫。乌尔比安论及：“任何违背我们的责任感、诋毁我们的名誉以及触犯我们羞耻感的行为，以及当我从一般意义上来说的话，那些违背善良风俗的做法，即便我们能做也是不可以接受的。”在1685年修订的《普鲁士公国法典》中，也可以看到：“总之，人们无需履行所有违抗上帝、他的圣言或善良风俗的合同。”[注][德]施塔姆勒.正义法的理论[M].夏彦才译.北京:商务印书馆,2012.28.公序良俗也为近代各国民事立法普遍采纳，但囿于“意思自治”绝对化倾向的影响，其调整范围十分狭窄。但随着民法理念由近代民法的权利本位到现代民法的社会本位的转变，公序良俗所调整的范围得以不断拓展。现代民法中，“公序良俗”不再是限制个人意思的例外，而是支配法的根本理念，契约自由也仅仅在此框架内才被承认[注][日]山本敬三.民法讲义(1)[M].解亘译.北京:北京大学出版社,2004.179.。2017年3月15日通过的《中华人民共和国民法总则》第8条规定：“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。”也即，我国民事立法从民法活动的角度，以民法基本原则的形式确立了公序良俗对整个私法领域的全方位调整。

公序良俗的内涵极为抽象，其时代性与地域性以致其判断标准的变迁性，也导致了其在不同时期、不同地域对婚外性行为的不同法律评价。公序良俗对婚外性行为的评判，通常取决于评判时关于公序良俗的“一般判断标准”。“公序良俗受到社会发展变化的影响，很大程度上体现了主流的正义观要求，其一般判断标准是所有受法律约束群体的道德价值理念。”[注]海因茨·霍伊.瑞士侵权责任法(第4版)[M].贺栩栩译.北京:中国政法大学出版社,2015.216-217.德国法中，1901年帝国法院以判例的形式确立了“善良风俗”的一般判断标准：“拥有正当且公平观念的所有人的道义感”，这一判断标准一直沿用至今[注]顾祝轩.民法概念史·总则[M].北京:法律出版社,2014.308.。对此问题，可认为违反公序良俗的一般判断标准应是感性认识与理性约束的统一体。感性认识是指一般判断标准所依据的“社会共识”应取决于特定时期特定地域中的中等水平的道德标准或平均人格者标准；理性约束是指一般判断标准应受现行法秩序的规范原则与价值理念，特别是宪法或基本法中的人权规定的制约[注]李双元,杨德群.论公序良俗原则的司法适用[J].法商研究,2014,(3):67.。因此，我国司法实践中“公序良俗”的判断标准应明确增加 “社会主义核心价值观”标准。如此，既可避免《民法总则》第1条明确规定的“弘扬社会主义核心价值观”的立法目的沦为纯粹的价值宣示，也可依此进一步规范法官的自由裁量权，从而为人们提供相对明确的行为预期。

(二)国内外公序良俗对婚外性行为的不同评判

因公序良俗内涵的不确定性，其司法适用时应依据案件的内容、随附情况等各种因素进行综合判断。司法实践中，以公序良俗对婚外性行为做出否定性评价时，通常更侧重于对婚外性行为导致的人身约束与财产处分的评判。例如对婚外性行为中做“特定时期内不得结婚”等人身约束性质的约定，各国立法与司法实践均不认可。我国司法实践中，诸如“终身情人约定”同样因违反公序良俗而归于无效[注]浙江省杭州市萧山区人民法院(2009)杭萧商初字第1170号。。但对婚外性行为中过错方配偶对第三者的赠与等类似财产处分效力，各国认定不一。尽管国内学界至今对“泸州遗赠案”[注]四川省泸州市中级人民法院(2001)泸民一终字第621号。的观点各异，但从北大法宝查询的案例可知，婚外性行为中过错方配偶对第三者的赠与，以及第三者索要的分手费等类似案件均被法院判决因违反公序良俗而归于无效，对于已经处分的财产，则可诉请所有权返还或不当得利返还。例如武某诉洪某案中[注]北京市朝阳区人民法院(2005)朝民初字第2238号。，审理法院认为，原告武某离婚前与洪某的同居行为有悖于《婚姻法》“禁止有配偶者与他人同居”的规定，对于此期间产生的债权债务因违反法律与公序良俗，自不应当予以保护。总的来看，“泸州遗赠案”以违反“公序良俗”否定“对第三者遗赠”效力的判决得到了后来裁判的认同。毋容置疑的是，基于各国立法不同的价值理念与占主导地位的道德观念，对于婚外性行为导致的财产处分的评判也不尽相同。例如在德国法中，虽然私人领域中的有偿性交易合同因违反善良风俗而无效，但现今几乎所有的财产给予，不论动机是否与性有关，都属有效[注][德]迪特尔·梅迪库斯.德国民法总论[M].邵建东译.北京:法律出版社,2009.527.。法国现代法中，有法学家认为，在非婚同居不再被谴责的情势下，未来审判实践可能会不加区别地确认姘居者之间的一切赠与行为均为有效[注]尹田.法国现代合同法[M].2版.北京:法律出版社,2009.200.。

婚外性行为明显有违夫妻之间相互“忠诚义务”，是违反公序良俗的行为，但是否构成离婚的理由，各时期各国立法规定迥异。《仪礼·丧服》与《大戴礼·本命篇》中的“七去”，即规定了通奸是休妻的条件之一。公元前6世纪，梭伦所做的法律规定：在妻子通奸的情况下，丈夫可与之离婚，和妻子通奸者需交付忏悔金，或丈夫被允许以十分隆重的仪式娶妾[注][德]乌维·维瑟尔.欧洲法律史:从古希腊到《里斯本条约》[M].刘国良译.北京:中央编译出版社,2016.53.。1804年法国民法典的起草者们逐渐摆脱了基督教道德标准的禁锢，接受了离婚观念，但也主张基于维护家庭稳定与维护公序良俗的需要应对离婚条件予以严格限制[注]马贺,蔡迪等.大陆法系[M](上卷).北京:商务印书馆,2015.328.。美国法中，通奸构成离婚的主要甚至是唯一的理由。例如1966年，纽约这个原本只有通奸才可离婚的州终于通过修改法律，增加了其他合理的离婚理由[注][美]劳伦斯·弗里德曼.二十世纪美国法律史[M].周大伟译.北京:北京大学出版社,2016.537.。“克利瑞诉克利瑞”(Cleary v.Cleary)案中[注]Cleary v.Cleary [1974]1WLR73.，单方通奸行为不足以导致离婚，通奸行为的另一方配偶仍需证明无法忍受现在的婚姻生活，这也是主张“破裂主义”离婚的各国立法的普遍规定。《中华人民共和国婚姻法》第32条第1款规定了重婚及有配偶者与他人同居可作为法定离婚理由，且规定了调解程序。依《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉解释一》第2条规定，有配偶者与他人同居是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定的共同居住。

现代法中，各国对婚外性行为中的第三者的约束日趋弱化，第三者仅在有限范围内承担侵权损害赔偿责任。《德国民法典》第826条规定当事人故意违背善良风俗造成他人损害的，应承担侵权赔偿责任。但基于德国法中善良风俗对婚外性行为的判断，国家不愿干预具有人身与伦理属性的私人空间，因此该条仅在通奸者之间存在通谋、恶意掩饰等特殊情况下才适用[注]庄家园.德国法上干扰婚姻关系与抚养费追偿[J].华东政法大学学报,2013,(3):80.。日本法判例沿袭了传统立场，即通奸对象配偶可向第三者诉请损害赔偿，但其适用范围也大为缩小。即第三者对通奸对象的婚外性行为须发展到同居的程度[注]解亘.第三人打扰婚姻关系的民事责任——以日本法为素材[J].华东政法大学学报,2013,(3):119.。美国法中，通奸与离间夫妻感情现在已被绝大多数州通过明示的立法或司法判例废除，只有四五个州还在发挥离间感情诉讼的作用，而其中一些州也废除了通奸索赔。例如在伊利诺伊州，有限赔偿在理论上是可能的，但实践中却因赔偿仅限于“实际损害”的制定法规定而被阻却[注][美]丹·B.多布斯.侵权法(下)[M].马静等译.北京:中国政法大学出版社,2014.1076.。英国《1970年法律改革法令》废除了配偶之间的通奸损害赔偿之诉，当第三者不知悉通奸对象已婚时，也不承担损害赔偿责任[注]孙维飞.通奸与干扰婚姻关系之损害赔偿——以英美法为视角[J].华东政法大学学报,2013,(3):105.。《中华人民共和国婚姻法》第46条规定了配偶之间基于重婚与婚外同居的损害赔偿责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉解释一》第29条明确婚外性行为中损害赔偿责任的主体，仅为无过错方的配偶；第28条则规定损害赔偿包括物质损害赔偿与精神损害赔偿。但我国因“配偶权”立法缺失，婚外性行为中无过错配偶权益归属模糊，以致现行法中第三者的侵权责任缺乏明确的法律规制。

(三)评析

司法实践中，公序良俗对婚外性行为的不同评判，根源在于不同时期、不同国家公序良俗的一般判断标准各异。德国法中，尽管现今观点认为婚外性行为并不违反善良风俗，但“如果是卖淫，而且又支付对方一个娼妓报酬，则是违反善良风俗的。1976年联邦最高法院对此做了详细的规定”[注][德]卡尔·拉伦茨.德国民法通论[M].王晓晔等译.北京:法律出版社,2003.614.。至今亦依然有人坚持，尽管婚外性关系已经不具有刑罚的可罚性，但它有悖于德国法律制度以之为前提的性伦理观，因而仍然是应予谴责的行为[注][德] 迪特尔·施瓦布.民法导论[M].郑冲译.北京:法律出版社,2006.489.。婚外性行为明显违反我国公序良俗，是因为婚外性行为不仅背离于我国社会主义核心价值观以及一夫一妻制的婚姻伦理，也是对基于性自由权行使而形成的合法婚姻中配偶双方忠诚义务的违反。“法律最强有力的效果就在于义务的约束力，而义务约束力在本质上是与赋予这一义务的一方有关。”[注]李猛.自然社会:自然法与现代道德世界的形成[M].北京:三联书店,2015.265.基于此，我国司法实践对婚外性行为中过错方配偶对第三者的赠与等类似财产处分的判决无疑是值得赞同的。民事主体对所有权的自由处分并不构成质疑判决的理由，因为对所有权的处分行为从属于民事法律行为，而《中国人民共和国民法通则》第55条规定了民事法律行为不得违反法律或者社会公共利益，《民法总则》第153条亦将不得违背“公序良俗”明确规定为民事法律行为的生效要件。据此，违反公序良俗的处分自然是无效的。

然而，以上我国司法裁判中的第三者均知悉性行为对象是已婚者。不同于“典己救父”，无论“典己者”是否知悉，其行为自属违反公序良俗无疑[注]杨德群.公序良俗原则比较研究[M].北京:中国社会科学出版社,2017.122.。但婚外性行为中的第三者若不知悉性行为对象是已婚者，可认为其行为属于性自由权的行使，是婚前性行为范畴。若不违反强行法中性行为的诸如年龄、亲属伦理等强行法规定，则其性行为仅受社会道德领域中公序良俗的评判，在法律领域中是不违背公序良俗的。此时，婚外性行为中过错方配偶基于自愿对第三者所为的诸如赠与等类似财产处分应当有效，至于其动机如何则在所不问。也即，我们不能以社会道德领域中的公序良俗对婚前性行为可能的否定性评价，而将不知悉的第三者置于法律上的不利地位，进而混淆法律与道德的界限。若婚外性行为中过错方配偶对第三者故意隐瞒、欺骗已婚事实，第三者还可依此追究其侵权责任，乃至刑事责任。这种情势下，婚外性行为中无过错方配偶可能要承受家庭财产损失以及精神损害等不利后果。究其法理在于婚姻可视为配偶双方性自由权行使的固化，双方互相信赖彼此性的忠诚，在不知情的无辜“第三者”面前，无过错方配偶至少存在信赖上的疏忽，并基于此种疏忽承担不利后果，然后向过错方配偶追偿。

我国现行婚姻法仅规定了重婚及有配偶者与他人同居可作为离婚理由，实践中非持续性的婚外性行为，或者纯粹的“一夜情”等情况更为常见，以致其已成为目前我国婚姻的“头号杀手”[注]刘艺灵.从婚姻法角度谈法律制约“婚外恋”的可行性[J].泉州师范学院学报(社会科学),2009,(1):133.。对此，可认为，持续时间之长短、是否涉及财产处分等并非婚外性行为是否违反我国公序良俗判断的充要条件，更不应以此将非持续性的婚外性行为，或者纯粹的“一夜情”置于“法外空间”，职业性性交易更是要受我国刑法与行政法的责罚。德国法中，善良风俗对性道德判断标准的变化，其原因“不仅在于社会道德观念的自由化，而且在于立法者对于例如同性伴侣的认可(《同性生活伴侣关系法》)以及为因实施性交易而产生的报酬请求权制定规则(《卖淫法》)”[注][德]汉斯·布洛克斯,沃尔夫·迪特里希·瓦尔克.德国民法总论[M].张艳译.北京:中国人民大学出版社,2012.216-217.。诚然，我国婚姻法相关规定是“最小介入”理念的体现，充分反映了现代民法对私权的充分尊重，但亦有忽视私权可得自主处分属性之嫌。婚外性行为中无过错方配偶自主决定是否对过错方配偶诉请离婚，仅需考量其决定是自由、真实的意思表示即可，至于影响其决定的其他因素，例如基于过往情愫对过错方配偶的原谅、出于儿女原因的忍受等则在所不问。通常持续时间的长短与是否涉及财产处分等因素会影响无过错方配偶做出婚外性行为是否已导致婚姻破裂的判断。对此，1973年英国婚姻诉讼法第2条第1款规定可资借鉴：“配偶一方知悉另一方有通奸的事实后，继续共同生活或累计生活6个月以上的，不得在以通奸之事实诉请离婚。”[注]蒋月等译.英国婚姻家庭制定法选集[Z].北京:法律出版社,2008.57.因此，在我国婚姻法离婚理由中以“婚外性行为”取代“重婚及有配偶者与他人同居”规定并无对私权过分干预之嫌，反而是对当代中国法语境下“私法自治”界限之维护。

现代婚姻法中，欧美各国“公序良俗”对“忠诚义务”约束的弱化趋势是婚外性行为侵权责任适用范围缩小的重要原因。法国婚姻家庭法中的“公序良俗”逐渐让位于现代人权意识，强调夫妻之间“忠诚义务”的相对性，第三者的婚外性行为除非“有伤害通奸对象配偶的故意，以诡计使通奸对象抛弃配偶以及引起社会公愤”，否则并不适用侵权责任，配偶之间基于婚外性行为的侵权赔偿也有严格审查的趋势[注]叶铭怡.法国法上通奸第三者的侵权责任[J].华东政法大学学报,2013,(3):83-90.。在意大利法中，通奸者配偶之间可诉请财产性损害赔偿与存在性损害赔偿，第三者原则上不承担损害赔偿责任。其原因在于意大利法中的个人主义婚恋观不承认夫妻之间基于婚姻关系即拥有了独占性、排他的配偶权[注]徐涤宇.干扰婚姻关系的损害赔偿:意大利的法理与判例[J].华东政法大学学报,2013,(3):99-102.。然而，我国立法与婚姻伦理中的“公序良俗”并无弱化“忠诚义务”之趋向，占主导地位的社会主义核心价值观，一夫一妻制的家庭伦理，社会公众对婚外性行为的排斥，职业性性交易的禁止，以及特殊群体因婚外性行为而受到行政与纪律处分等均是维护“忠诚义务”的佐证。《民法总则》第112条规定自然人因婚姻、家庭关系等产生的人身权利受法律保护，这就为婚外性行为中无过错方配偶诉请过错方配偶以及第三者侵权责任提供了相对明确的权益归属——人身权利。虽如此，我国立法中关于第三者侵权责任的规定既要符合时代的发展趋势，也应遵循本土化实际；既要改变现行法立法缺位的状态，又不能任意拓展第三者侵权责任的范围，而应是将其限定于有限的范围之内。特别是依我国现行法规定与司法实践，第三者并不能在婚外性行为中获得诸如赠与取得的财产性利益，民法慎用的惩罚性财产赔偿也不宜适用于对第三者的追责，因此第三者的侵权责任应集中于对无过错方配偶的精神损害陪偿。而第三者承担精神损害赔偿责任应以知悉性行为对象是已婚者为前提，且因故意造成无过错方配偶严重的精神损害，以此严格限制第三者侵权责任范围的恣意拓展。

四、结语

夫妻之间性行为的有序化是婚姻伦理中“公序良俗”的内在要求，有序化既依赖于配偶双方基于“忠诚义务”的道德自律，也离不开国家基于本国国情的法律调控。初民时期的“杂交”自由，绝非性的有序状态，不难想象现代夫妻之间性行为失控将引发怎样的灾难，家庭伦理崩溃、亲情沦丧、性疾病肆意横行等必将接踵而至。自古以来，各国从未放弃对婚外性行为的法律规制。夫妻之间性自由权的行使不得违背特定时期特定地域的“公序良俗”，也即公序良俗的变迁性是各国对婚外性行为不同法律规制的根源。因此，我国婚外性行为法律规制的立法构建既要反映时代特征，也应当彰显本土特色。本文正以此展开，以期为我国立法与司法裁判之完善提供新的理论视角。由于婚外性行为的法律规制涉及伦理、侵权以及婚姻家庭法等诸多方面，本文仅限于对公序良俗规制婚外性行为的时代回应、法理考察以及法律评判等若干问题进行探讨。