对通奸问题的法律思考

孔 磊

黑龙江大学，黑龙江 哈尔滨 150080



对通奸问题的法律思考

孔 磊

黑龙江大学，黑龙江 哈尔滨 150080

通奸对家庭社会都会起到很大的危害，我国用道德对其进行约束。参照外国对通奸的法律规定，既有通奸入刑，也有把通奸看作一个民事侵权事由。本文在借鉴这二种法律处理方法的基础上，基于实际，提出一些在我国对通奸问题的法律思考。

通奸入刑；社会道德；民事侵权

一、通奸问题之危害

通奸，是指有配偶的男女之间以及有配偶的男女一方与他人之间自愿发生的婚外性行为。通奸对家庭以及社会伦理道德是有极大的危害。通奸是离婚的一个主要的原因。很多家庭就是因为配偶通奸而离婚的。通奸行为对于社会家庭伦理有很大的危害。中国是一个儒家国家。中国的社会价值建立家庭之上。通奸是对家庭完整以及夫妻忠诚义务的违反。

二、通奸问题的社会原因与规制现状

1949年之前通奸都是入刑的，1949年之后，我国废除了通奸罪，并不是说通奸行为并不是不受约束，通奸行为受到社会舆论、社会道德的规范约束，通奸者，普遍也会受到社会大众的谴责。[1]

新中国的刑法废除了通奸罪。只是在婚姻法上，规定了“夫妻应当相互忠实相互尊重”。但是对于违反了该义务的配偶，没有规定法律处罚。最高人民法院关于适用《婚姻法》若干问题的解释(一)第三条规定“当事人仅以婚姻法第四条为依据提起诉讼的，人民法院不予受理，已经受理的裁定驳回起诉”。那么配偶通奸能否作为离婚时请求享有离婚损害赔偿请求权的理由呢？我国《婚姻法》第三十二条和第四十六条规定了配偶一方有重婚或者婚外同居是离婚的法定理由；因重婚或者婚外同居而导致离婚的，无过错的一方依法享有离婚损害赔偿请求权，过错的配偶一方依法应当承担侵权民事责任，包含精神损害赔偿责任。我们还不能把通奸简单的认定为婚外同居，只有持续的婚外通奸才会被认定为婚外同居。[2]

三、韩国、法国的法律对通奸问题的处理

各国用法律解决通奸问题主要有两种，一是通奸入刑。典型的如韩国对通奸罪的规定。在韩国，“通奸罪”是指有配偶的人与他人秘密地、临时地发生两性关系的行为。韩国刑法对通奸罪的处罚非常的谨慎。首先其是一个亲告罪，刑期也轻，且通奸者的配偶在行使告诉权时是以与通奸者离婚为前提的。[3]

欧美用民法侵权的方法来处理通奸问题，典型如法国。法国规定，通奸者对受害者要承担共同侵权责任。《法国民法典》第212条规定：夫妻之间负有相互尊重、忠实、救助以及扶助的义务。这里的忠实义务是

作为一种法律义务，违反该义务是会受到法律的制裁的。配偶一方若违反忠实义务——通奸，则通奸者的配偶可以以此作为理由起诉离婚，还可以要求对方承担离婚经济补偿(《法国民法典》第270条)和离婚损害赔偿(《法国民法典》第266条)。[4]对于与自己配偶通奸的第三人，可以提起侵权损害赔偿。

四、法律规制通奸的建议

(一)通奸人刑

很多学者提出了法律规制通奸的方法，归纳起来可分为两种，一是仿照韩国，通奸入刑，二是设置“配偶权”并赋予受害者配偶以侵权损害赔偿请求权进行法律救济。两种意见各有各自的着眼点。通奸入罪既有其好处又有其缺点。缺点是，我国刑法设置了重婚罪，解决的是婚外姘居的问题。通奸罪的好处在于，解决“性贿赂是否入罪”问题。其次，通过设置通奸罪，给通奸的双方以警畏之心，通过刑罚来增加他们的耻辱感，树立道德的社会风尚。

(二)通奸侵权

通奸侵权，把通奸行为看成是一种民事侵权行为。《婚姻法》第四条规定了夫妻之间的忠诚义务，但并未规定违反此规定相应的法律后果。法国法律规定，通奸者因自身的通奸行为要对配偶承担侵权责任。我们可以借鉴学习，通奸者要对自己的配偶承担侵权责任。至于侵权损害赔偿，有的学者认为应该包括婚内损害赔偿和离婚损害赔偿。笔者认为不应该包括婚内损害赔偿。基于国情与家庭完整性考虑，婚内打官司求赔偿分财产，会破坏夫妻之间的感情。我国的《侵权责任法》还未规定对配偶权的法律保护，如前文所述，《婚姻法》第四条也没有规定违反夫妻忠诚义务的法律后果，可以通过司法解释的形式确立受害的配偶配偶权。

[1]叶名怡.法国法上通奸第三者的侵权责任[J].华东政法大学学报，2012(7)：7-9.

[2]景春兰.对通奸进行规制的法律进路[J].政法学刊，2012(4)：2-9.

[3]吴昌值.韩国刑法上的通奸罪考察[J].中国刑事法杂志，2003(6)：2-9.

[4]李 昊.对完善我国调整两性关系法律的思考[J].宝鸡文理学院学报(社会 科学版)，2006(2)：2-9.

D924.1

A

2095-4379-(2016)33-0249-01

孔磊(1991-)，男，汉族，湖北随州人，黑龙江大学，研究生在读，研究方向：理论法。