社会主义核心价值观融通行政救济法治初论*

倪洪涛

(湖南师范大学法学院，湖南 长沙 410081)

一、引言

2013年12月23日中办印发了《关于培育和践行社会主义核心价值观的意见》，要求把社会主义核心价值观(以下简称“核心价值观”)贯彻到依法治国、依法执政、依法行政的实践中，落实到立法、执法、司法、普法和依法治理的各个方面。2016年12月中办、国办联合印发了《关于进一步把社会主义核心价值观融入法治建设的指导意见》，明确了核心价值观“入法入规”的总体目标要求。2018年3月，“国家倡导社会主义核心价值观”被写入宪法，核心价值观成为国家意志的体现。2018年5月中共中央印发《社会主义核心价值观融入法治建设立法修法规划》，强调要以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导，坚持全面依法治国，坚持社会主义核心价值体系，着力把社会主义核心价值观融入法律法规的立改废释全过程，确保各项立法导向更加鲜明、要求更加明确、措施更加有力，力争经过5到10年时间，推动核心价值观全面融入中国特色社会主义法律体系。上述核心价值观的宪法确认和核心价值观入法入规的中央重视，为行政法学的理论研究和制度完善提供了难得的历史机遇，必将极大地推动我国行政救济法治的理念更新、价值定位与体系重构。

本文有关行政救济法治融通核心价值观的初步探讨，是在以下基本认识基础上展开的：其一，法治中国建设是国家治理体系和治理能力现代化的必由之路，核心价值观是法治中国建设的价值定位与价值指引；其二，以“三个倡导”为基本内容的核心价值观，凸显了社会主义“社会本位”的本质要求，兼顾了诚信公民和理性个体的道德养成，回应了文明国家建设的民主共识和家国愿景，意味着传统权力意识形态向法治意识形态的深刻转型[注]陈金钊.对法治作为社会主义核心价值观的诠释[J].法律科学,2015,(1):13.，预示了生成中国法治话语体系的自觉与自信；其三，从利益认同到价值认同[注]冯留建.社会主义核心价值观培育的路径探析[J].北京师范大学学报,2013,(2):16.，从“入法入规”到规则性体系的生成，从规范性规则体系到执行性运用体系，从法治语辞到法治思维，最终促使核心价值观内化于心、固化于制、外化于行，从而在中国法治话语体系内实现多元社会主体之间的理性对话、良性互动与共和共处，展示社会主义政权体制的人民性与社会性本质；其四，目前我国行政救济制度定位不准、分工不明、衔接不畅、制度空转，关键就在于价值上的游离与抵牾，以核心价值观重塑行政救济法制体系，是我国法治建设的基础性铸魂工程之一；最后，核心价值观不仅是良法的道德滋养，更是善治的伦理保障，其理应有效融入行政救济的立法目的、原则体系、主要内容和基本制度之中，成为制度之魂，体系之芯，让冷冷峻的法律保有“温度”，使刚性的制度释放人性光辉，以文明为标杆举起华夏人文主义的国族图腾。

二、行政救济法治价值取向的域外流变及其启示

就世界范围而言，符合本文主旨和核心议题的直接学术研究阙如。不过，有关法律与道德、法律与政策、法治与价值，及其对行政救济法律体系形塑的间接研究成果却汗牛充栋。

(一)宏观层面

在宏观层面，从早期神法与人法关系的古典自然法精神的探讨，到康德的先验唯心主义法哲学，从萨维尼历史法学派的兴起，到边沁的功利主义法学，从约翰.奥斯丁的分析法学派，再到二战后“恶法非法”的人性反思和“高级法”精神的历史感悟[注]〔6〕[美]E.博得登海默.法理学：法律哲学与法律方法[M].邓正来译.北京：中国政法大学出版社，1999.38.75.87.105.117.189.，其背后折射出的无不是价值之于法律良善的指导意义和法律加诸价值社会凝聚的反作用力，这也表明了形式法治与实质法治价值选择上的深刻紧张关系。仅就当代而言，最具典型代表性的学术争论集中体现在德沃金和哈特这一对师生之间，长达40年的隔空喊话甚至阴阳对质。哈特的法律实证主义理论主张：“法律是一套自洽的规则体系，它的运转自有规律，与道德、伦理并无直接关联”。德沃金则反对这种观点，他认为“法律始终具有道德性，这种道德性镶嵌于法律原则中，反映出宪法的基本价值和立国的基本共识。”德沃金主张，在发现法律的过程中，“法律是什么取决于法律应当是什么”，这也就意味着“政治之道德性”，即法律(法官)是“身披法袍的正义”[注]〔5〕[美]罗纳德·德沃金.身披法袍的正义[M].周林刚，翟志勇译.北京：北京大学出版社，2014.1.2.。他说“如果我们主张一种法治——它并非仅仅是经济成就与社会和平的一件工具，而是使我们有资格声称是共同体的那种平等的公共关系的一个标志、一面镜子的话——那么，我们就必须担负起那一至高的责任”。值得注意的是，德沃金所谓的基本价值和社会共识，“应该是自由和平等，是对公民权利的认真对待，是对一个平等关怀与尊重的良好社会的坚守”。在德沃金看来，“在政治和法律制度背后，应当有一个不可克服、不可动摇的东西，即承认每个人拥有自我决定、自我实现和自我负责的权利。”〔5〕

除却自由主义和个人主义的立场，仅就法律与价值关系层面而言，德沃金、富勒、霍尔等在“应然”和“实然”基础上，“使法律成为可能的道德”的学术主张〔6〕，对于我们把社会主义核心价值观融入法治建设，不无启发和借鉴意义。

(二)中观层面

就中观层面而言，警察国、自由法治国、社会(福利)法治国和以民营化为导向的现代性反思的西方行政法制变迁史，也是因循“自由”“平等”“博爱”的价值序列演进的历史。

自由法治国时代，由于对专制的恐惧和市场万能的青睐，西方社会普遍强调个人自治和市场自由对制度建构的伦理作用，正如休谟在论及正义的自然法则时指出的那样，稳定的财物占有、根据同意的转让和许诺的履行构成了彼时法治的制度基石[注][英]休谟.人性论(下)[M].关文运译.北京：商务印书馆，2005.566.。在此价值观念下，以秩序行政为基本面向的行政救济法治特别是行政诉讼法制，既延续着警察国时期对“安全”与“秩序”的价值维护，又实现了以“自由”为鹄的价值转型，建构起了以合法律性审查为目的的撤销诉讼制度体系，旨在透过“法律”实现“行政”的民主控制，英国的越权无效原则、法国的越权之诉和德国的撤销之诉是其典型的制度形态。

社会(福利)法治国，是在市场无法自洽、“公地悲剧”日益凸显的艰难转型的大背景下，因应公法扩张而渐次走向公众视野的。伴随着从“基于私人所有权个人生存”到“基于社会关联性个人生存”的历史性转变[注]张翔.财产权社会义务[J].中国社会科学,2012,(9):107-108.，“财产权负社会义务”逐渐扬弃了洛克式古典自由主义的绝对私有财产观，其宪法化和制度化肇始于《魏玛宪法》。通过对“公共利益”“生存关照”“人格尊严”等范畴的法律化技术改造，社会利益、公共关怀不断渗透、影响着以私益保障为宗旨的既有司法体制，并最终实现了行政救济制度尤其是行政诉讼制度一定程度上的客观化，如德国等大陆法系国家确立了一般给付之诉、义务之诉、确认之诉、变更之诉和规范颁布之诉等，行政诉讼类型日益丰富。而英美法系国家，也多通过司法审查强度的提升和审查标准的多元化，实现了行政权合法性和合理性的双重规制，并力求在个人自由和社会福利之间达致必要的平衡。如在美国，1905年洛克纳诉纽约州(Lochner V. New York)劳工权益案中，尽管“伟大的异议者”霍姆斯与其他三位大法官发出，只有面包工人的身体健康，才能生产出健康的面包的异议，联邦最高法院多数意见仍坚持——“任何人都可以自由地凭借其财产做他们想做的事情”——“法律达尔文主义”，他们认为纽约州的立法“剥夺了个人财产自由”。 最终“让雇工每天工作10小时以上”的面包房老板，凭借彼时的自由财产观获得了胜诉。直至“罗斯福新政”以后，联邦最高法院才从保守主义艰难地走向开明，经由一系列判决否定了面包案等先例，实现了节制资本的“社会”法治目的[注]倪洪涛.从公共性行政诉讼到行政公益诉讼[J].湘潭大学学报,2016,(4):20.，从而完成了个人价值向社会价值的倾斜。

进入当代，市场失灵和政府失效的双重困境，开启了以理性市场回归为向度的行政任务民营化(Privatization)全球改革浪潮，随之亦造就了后福利时代公私法治高度融合之势。公共行政的民营化改革，试图透过政府采购、服务外包(Outsourcing)、公私合作(PPP)、契约行政(Government by contract)和特许经营(Franchise)等诸多法律技术手段，吸纳、整合官民双重智慧和多元资本，在“政府瘦身”和“国家再造”的同时，实现公共产品和公共服务质优价廉的高效供给。不过，民营化改革却根基于“政府在提供商品与服务方面绝对比不上私有市场”[注][新西兰]迈克尔·塔格特.行政法的范围[M].金自宁译.北京：中国人民大学出版社，2006.52.，这一至今仍无法有效证成的意识形态迷信之上。同时，改革过程中公私法治融合带来的行政权力对传统宪制下民主化控制的逃离和行政责任的私法化转移，无不成为经济学家和政治家留给法(律)学家的时代课题[注]倪洪涛.论行政特许延续的阻却[J].行政法学研究,2018,(1).。故此，为了回应合作行政、合意行政带来的司法挑战，德国创设了“双阶段理论”[注]程明修.公私协力法律关系之双阶争讼困境[J].行政法学研究,2015,(1):9.，法国健全了行政合同(契约)诉讼制度[注][法]让·里韦罗,让·瓦利纳.法国行政法[M].鲁仁译.北京：商务印书馆，2008.473.，美国学界以E.S.萨瓦斯为代表，也对政府合同及其救济的相关问题展开了深入的理论研究[注][美]E·S·萨瓦斯.民营化与PPP模式：推动政府和社会资本合作[M].周志忍等译.北京：中国人民大学出版社，2015.114.。

(三)现实层面

在现实层面，就价值如何融入行政救济制度建设而言，西方社会整体上仍处于动态调整的过程之中，其背后的“牵引力”和“风向标”无不受政经政策、价值取向甚或意识形态的变化的深刻影响。现仅从行政诉讼的主客观定位和行政的司法规制与行政自我规制之间关系两个角度加以阐述。

仅从语辞上分析，大陆法系的行政诉讼( Administrative litigation)制度理应更加侧重权利救济，即更加强调公民权益的司法保护，进而展现出更多主观诉讼的法治特征；而英美法系司法审查(Judicial review)的基本制度品格，注重的应该是司法权对行政权的监督，通过权力制约的制度安排达到客观上权利保障的社会果效。申言之，权利救济是权力制衡的结果，即英美法系的司法审查整体上，本应以客观诉讼的面向展现其制度属性的。

但是，从诉讼模式的角度而言，有着鲜明当事人主义诉讼程序构造的英美法系和德国，整体上却是“主观公权利保护”型行政诉讼，而职权主义特征浓厚的法国，则更多的是“客观法秩序维护”型行政诉讼的典范。撤销之诉是法国最重要和最主要的诉讼类型,“而此种诉讼着眼于公共利益 ,主要目的在于保证行政行为的合法性,属于对事不对人的客观诉讼,对起诉资格要求宽松 ,法院的判决效力也不以当事人为限 ,而发生对事的效果。”[注]邓刚宏.论我国行政诉讼功能模式及其理论价值[J].中国法学,2009,(5):56.

不过，随着公私法治融合和价值取向调整，除了整体上的制度特色，各国行政诉讼都不同程度地出现了主观和客观功能并举的时代面向，行政诉讼法在一定层面上，既是救济权利的法,又是监督行政的法。可见，“社会本位”对“个人主义”的制衡，公益价值对“自由主义”的约束，深刻地影响着当代行政诉讼制度的功能定位和基本程序构造。

就我国行政救济的制度体系而言，行政的司法控制与行政的自我控制之间的关系，指的就是行政诉讼和行政复议的功能定位及其相互关系问题，即在行政争议处理机制上，采用司法中心主义还是行政中心主义，而二者关系最集中反映在它们之间衔接机制的建构上。对此，西方法治发达国家主要有三种模式[注]章志远.我国行政复议与行政诉讼程序衔接之再思考[J].现代法学,2005,(4):79.：其一，“以穷尽行政救济为原则的美国模式”。在美国，作为“隐藏的法官”，行政法官发挥着独特的制度优势，大量行政纠纷在行政程序中得以化解，“体现了美国人对行政过程、行政复议、行政救济等理念的独特认识。”以社会保障行政案件为例，“1980 年财政年度，社会保障署的行政法官完成了252023 个案件，而所有联邦地区法院法官仅审结了192475 项案件； 而在2003 年财政年度，社会保障署的行政法官处理了602009 个案件，而所有联邦地区法院法官仅审理了12948 项案件。”[注]高秦伟.行政救济中的机构独立与专业判断——美国行政法官的经验与问题[J].法学论坛,2014,(2):149.其二，“与行政诉讼类型相勾连的德国模式。”在德国，撤销之诉、负义务之诉以行政复议前置为原则 ，而确认之诉、一般给付之诉及规范审查之诉则无需复议前置程序，较为有效地实现了行政争议在诉讼和复议之间的分流。其三，“以当事人自由选择为原则的法、日模式。”以日本为例，基于行政效率的价值追求，2011年日本约有4.8万件行政复议案件，与2000件左右的行政诉讼案件相比，免费的行政复议制度还是受到民众更多青睐。即便如此，国民对行政复议的公正性、简易性、实效性的改革呼声依然很高，于是，2014年6月，日本首次实质性地修改了实施了半个世纪之久的诉愿法[注]王贵松.日本行政复议改革有新动向[N].检察日报,2014-09-09.。

可见，尽管西方社会有关行政复议机制独立性与专业性问题的争议长期存在，但在行政纠纷的解决上，复议制度却发挥了不可替代的重要作用。与之相比，行政诉讼在整个行政救济体系中所担负的，更多是司法安全阀和最后担保作用，司法权威主义的宣示功能，远胜于定纷止争功能。当然，这种制度运行状况，既与司法谦抑和司法节制有关，又与行政活动的专业性、技术性存在密切逻辑勾连，更是价值层面上公正与效率、“行政统制主义”和“权利救济主义”长期角力的必然结果。

(四)启示与小结

就价值与健全行政救济制度的关系而言，国外主要法治发达国家的动态及其背后的法治语境与制度变迁，整体呈现出如下可资借鉴的特征：其一，在自然法精神和高级法背景下，任何法律制度的建构和运行都有着极其深刻的政策背景和价值引领。法律制度是社会价值的载体，社会价值是法律制度的精神源泉。经过社会价值滋养的法律制度，可以交通法理人情、彰显国族气质，实现良法善治，维系共同体的文脉传承，在代际之间传递家国情怀。其二，价值体系的多元建构，并不影响一定历史时期和不同法治时代社会核心价值观念的差异和倚重，如自由之于近代，现代诉诸平等。但核心价值的动态转换，只有主次之别，而无彼此取代之可能，如效率兼顾公平，社会本位平衡个人主义。其三，主观权利的救济和客观法秩序维护的二元平衡，行政效率与行政公正的价值取舍，以及公益与私益的长期纠葛，贯穿于行政救济法治运行的始终，成为制度体系建构和衔接的内在逻辑牵引。最后，行政救济制度具有强烈的政治属性和对国家治理变革的依附性，特别是行政诉讼制度，“其本身就是为满足政治需要，而不是基于解决行政争议效率考量设计的。”[注]翁岳生.行政法(下册)[M].北京：中国法制出版社，2002.1321.故此，“政治之道德性”和政策的动态性，规定了行政救济制度的建立健全，对社会价值特别是核心价值的高度依赖性。否则，缺乏价值指引的法律制度尤其是行政法律制度，必将窒碍难行甚至是空转不行。因为从一般的意义上讲，社会价值是民众朴素情感、观念和心理等精神因素的聚合和提升，法律的价值割裂，就是法律对民众的脱离。

三、我国行政救济法治价值研究的滞后及其成因

对行政诉讼价值问题直接的、系统性研究当数刘善春教授，刘教授围绕其博士学位论文的撰写，发表文章、出版专著[注]刘善春.行政诉讼价值论[M].北京：法律出版社,1998.，认为行政诉讼的价值受制于行政诉讼的本质，“我国行政诉讼的价值呈现为社会主义国家效益、秩序、公正和自由”[注]刘善春.论行政诉讼价值及其结构[J].政法论坛,1988,(2):88.。关保英教授的早期著作《行政法的价值定位》[注]关保英.行政法的价值定位——效率、程序及其和谐[M].北京：中国政法大学出版社,1997.81以下.，尽管从效率和程序等宏观层面对行政法进行了泛经济学论述，也只能是对行政诉讼价值的间接关注。有的论著虽出现了“价值”字样，却是在对行政诉讼目的、功能和价值，不加严格区分的意义上展开论述的，且主要局限于对相对人权益保护和监督行政二元结构的讨论上[注]章剑生.论影响实现我国行政诉讼价值目标的法律机制及其对策[J].法律科学,1996,(2):25；吴鹏,胡锦光.《行政诉讼法》修改与法治国家建设[J].国家行政学院学报，2015,(1):48.。值得强调的是，由罗豪才教授发起的行政法理论基础的大讨论，在“管理论”和“控权论”基础上，升华、提炼出的“平衡论”[注]罗豪才,甘雯.行政法的“平衡”及“平衡论”范畴[J].中国法学,1996,(4):48-54.，深刻地影响着我国行政救济法立法的价值定位与制度取向。

不无遗憾的是，上述研究成果较为集中发表于1990年代中后期，此后对行政救济法与价值关系的讨论，虽然在2015年《行政诉讼法》修改前后的诸多成果中有所论及，但专论性著作却几乎没有。这一理论研究和智识供给现状，严重影响并制约着我国行政救济法制回应社会发展需求的能力，不同程度地造成了制度运行中法理与人情的疏离，文本和实务的隔阂，甚至导致救济制度的时代性滞后。比如，2015年《行政诉讼法》修订时，由于没有很好的平衡自由与平等两种价值，新的《行政诉讼法》仍然留有秩序行政的时代烙印，整体上还是自由法治时期的制度框架，很难全面关照我国福利行政蓬勃发展所引发纠纷的诉讼解决。更有甚者，在扶贫攻坚和“精准扶贫”的历史关键期，我国现行《行政诉讼法》竟然找不到扶贫领域权益救济的直接条文。进而言之，被“扶贫”是否是一种权利，是特定社会群体的权利，还是公民个体的权利，抑或贫困地区的区域性个体权利？扶贫与社会保障制度为何？理论的苍白造成实践的尴尬。另外，也正是因为公益(社会)和私益(个人)司法保护在价值上的左右摇摆，才导致修改刚逾二年的《行政诉讼法》即再行修改，于2017年增设“行政公益诉讼”条款，立法的严肃性因此而大打折扣，行政救济价值定位的游离可见一斑。

可见，我国行政救济法研究的整体学术水平，还很难适应行政法治建设的现实需求，从一定意义上也已成为严重制约我国法治政府建设步伐的理论短板，2015年我国行政诉讼法第一次修改的仓促与粗糙就是明证。具体而言，以下因素不容忽视：

(一)学术组织归属上的变动

1998年原中国法学会诉讼法学研究会之下，设立了与刑事诉讼法学专业委员会、民事诉讼法学专业委员会相并列的行政诉讼法学专业委员会，2006年原中国法学会诉讼法学研究会行政诉讼法学专业委员会，被并入中国法学会行政法学研究会，2013年行政法学研究会新设行政审判专业委员会[注]章志远.晚近十年的中国行政诉讼法学研究[J].清华法学，2015，(1):64.。

这一学术组织的重新定位，终于为行政法学界有关行政诉讼法学与行政法学关系的长期争论画上了句号，也在一定程度上为我国行政诉讼法学的发展找准了“行政法学总论”这一娘家，有助于行政程序事中争议解决机制和行政复议、行政诉讼等事后行政救济机制的一体性、系统性研究，为受案范围的拓展、被告资格的优化以及行政法学的整体价值定位等诸多理论问题研究的深化，整合了现有学术资源。

不过，一刀双刃、凡事有利必有弊。诉讼法学知识结构、自有逻辑和司法原理的组织性断裂，又成为制约行政救济法学长足发展新的、更加醒目的障碍。同时，学术组织的变动也导致了既有研究队伍的离散、重组与磨合，严重影响了研究人员的学术归属感和学术团队的稳定性、可持续性。

学科定位上的本位主义，反映了价值融通的缺失，“专业槽”的固化，成为跨学科研究的羁绊和障碍。故此，在核心价值观指引下，贯通诉讼法学和行政法学(狭义)，融合行政实体法学和行政程序法学，是新时代行政法学研究对学术历史欠账的必要补救。

第一个问题，谈一谈掌握资料的技能。作家论和作家评传都是从掌握资料开始的，没有充分的资料就没有发言权，更谈不上研究。所以资料呢，是论或评传基础的基础。下面就掌握资料技能我谈几点，包括掌握各方面的资料，掌握了资料之后如何为自己所用。

(二)研究路径的行政行为中心主义依赖

在西方，无论大陆法系还是英美法系，判例法是传统行政诉讼法治的一个典型特征，如美国和法国。尽管德国行政救济法典化后来居上，但行政判例特别是关涉行政权行使的宪法性判例，仍然发挥着社会建构的重要作用。职是之故，主要法治发达国家的行政法学，大多是以救济程序的运行为中心建构其理论学说的，即所谓的救济中心主义研究路径。相比之下，后发型和回应型的历史特征，导致长期以来我国行政法学是以行政行为法学为研究中心，反向推动行政救济法学发展的，形成了行政救济法学研究上的行政行为中心主义路径依赖。

在此学术背景下，狭义行政法学的研究对行政诉讼的反向促进作用巨大，并占据主导地位。如叶必丰教授有关行政行为及其效力理论的研究，对于行政诉讼类型化的理论支撑[注]叶必丰.行政行为的效力研究[M].北京：人民大学出版社，2002；章志远.行政行为效力论[M].北京：中国人事出版社，2003.；周汉华、王敬波教授关于政府信息公开法治的研究，对行政诉权滥用的反射性反思作用[注]周汉华.打造升级版政务公开制度——论《政府信息公开条例》修改的基本定位[J].行政法学研究,2016,(3):3-13；王敬波.政府信息公开中的利益衡量[J].中国社会科学2014,(9):105-124.；薛刚凌教授行政组织法的研究，对行政诉讼被告资格的理论整合功能；宋华琳、高秦伟等教授规制行政研究，对行政争议处理的分流效果[注]宋华琳.打破恶性循环：政府如何有效规制风险[M].北京：法律出版社,2009；高秦伟.美国规制影响分析与行政法的发展[J].环球法律评论,2012,(6):98-115.；王万华教授和于立深教授行政程序法研究，对程序违法司法审查范围的拓展[注]王万华.中国行政程序法立法研究[M].北京：中国法制出版社,2005；于立深.违反行政程序司法审查中的争点问题[J].中国法学,2010,(5):88-112.；周佑勇教授行政法原则和行政裁量权研究，对司法审查标准和强度的关照[注]周佑勇.裁量基准司法审查研究[J].中国法学,2012,(6):166-179.；湛中乐教授及其研究团队的教育行政法治研究[注]湛中乐.大学法治与权益保护[M].北京：中国法制出版社,2011；湛中乐编.大学自治、自律与他律[M].北京：北京大学出版社,2006；湛中乐编.通过章程的大学治理[M].北京：中国法制出版社,2011.，对部门行政救济法制的开拓。另外，余凌云教授警察行政的研究[注]余凌云.道路交通事故责任认定研究[J].法学研究,2016,(6):126-139.、于安教授对WTO、PPP的研究[注]于安.中国对反倾销措施的司法审查[J].中国社会科学,2003,(2):36-44.，石佑启教授有关公共行政研究[注]石佑启.论公共行政变革与行政行为理论的完善[J].中国法学,2005,(2):53-59.，以及莫于川、朱芒教授对城市治理研究[注]朱芒.论我国目前公众参与的制度空间：以城市规划听证会为对象的粗略分析[J].中国法学,2004,(3):50-56.，也在相当层面丰富了行政救济法制的学术容量。

但就整体而言，上述学术研究仍未脱离王名扬先生留给我们的学术传统和学术遗产，已严重制约了我国行政救济本体论研究的深化，造成了理论研究和救济实践之间沟通和互动的困难，成为塑造法律共同体的结构性障碍，法官对无效行政行为起诉期限的坚守即是有力佐证[注]王锡锌.行政行为无效理论与相对人抵抗权问题探讨[J].法学,2001,(10):16-20；最高人民法院(2016)最高法行申2233号行政裁定书[EB/OL].(2018-07-12)[2019-04-04].http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=1710ca5b-3954-41a8-96e5-a80b00efa6c3&KeyWord=%EF%BC%882016%EF%BC%89%E6%9C%80%E9%AB%98%E6%B3%95%E8%A1%8C%E7%94%B32233%E5%8F%B7.。

(三)双向域外借鉴造成的制度困局。

二十余年来，对域外行政救济法制的译介，呈现空前繁荣景象。在对大陆法系国家行政救济制度的介绍方面，如杨建顺教授对日本学者盐野宏著作的翻译[注][日]盐野宏.行政救济法[M].杨建顺译.北京：北京大学出版社，2008.，王天华教授和江利红教授的专著，对日本行政诉讼法制的最新进展进行的全面介绍[注]王天华.行政诉讼的构造：日本行政诉讼法研究[M].北京：法律出版社,2010；江利红.日本行政诉讼法[M].北京：知识产权出版社,2008.；刘飞教授和赵宏教授的学术努力[注]刘飞.德国公法权利救济制度[M].北京：北京大学出版社,2009；赵宏.诉讼权能与审查密度[J].环球法律评论,2012,(6):116-133.，使我们对德国行政救济制度，有了更加系统和详细的了解；而高秦伟、王锴教授翻译的《法国行政法》，全书采用司法中心主义的书写方式，给人以明快清新之感。

在对英美法系国家行政救济制度的介绍方面，苏苗罕博士对美国两位行政法大师心血巨著的翻译，成为介绍“在司法过程中展开的美国联邦行政法”的经典之作；张越博士编著的《英国行政法》，对英国的行政救济制度进行了较为详实的论述[注]张越.英国行政法[M].北京：中国政法大学出版社,2004.；而朱应平教授的专著则详细介绍了澳大利亚行政裁量的司法审査规则[注][美]理查德·J·皮尔斯.行政法(第五版)(三卷本)[M].苏苗罕译.北京：中国人民大学出版社,2016;朱应平.澳大利亚行政裁量司法审査研究[M].北京：法律出版社,2011.。域外译介的研究立场彰显出学者们的全球化视野，也为行政救济的研究带来了新的素材和新的视角，极大促进了两大法系最新研究成果和制度成果在中国大陆的快速转播与不断融合。

不过，由于我国在译介特别是公派留学方面，缺乏整体规划和统一布局，形成了当下“各吹各的号、各唱各的调”的学术格局，束缚着深度学术对话的有效展开，从而在制度移植上价值打架、观念悬殊、模棱两可。有时学者的主张不但不能解决实际问题，反而给实务带来了相当程度的理论混乱。如2015年新修改的《行政诉讼法》中，“行政行为”对“具体行政行为”形式化的全面替代，就是对欧陆行政法治传统的脱离与背反，在理论和实务上必将引发日本式的双重困境。对此，我国台湾地区的做法则值得效仿和推广，即在行政救济法制的整体架构、基本制度和主要理论方面深度学习德国，并以此为基础实现对各个国家、各大法系良法善治的适当借鉴。换言之，本色不变，百花齐放。这既节省了制度建设成本，也有利于法治精神、基本制度甚至行为范式的社会沉淀与公众认同，对于制度的稳定性发展和社会价值的汇集与传承大有裨益。

四、社会主义核心价值观融通行政救济法治的路径选择

(一)研究范围与研究对象的厘清

本文所谓“行政救济”是“监督行政”和“权利救济”的二元统合[注]参见林莉红.行政救济基本理论问题研究[J].中国法学,1999,(1):42.。同时，此种界定并不否认透过权利救济的行政统制和因由行政统制的权利救济两种制度类型安排上的立场分歧。如是，行政救济体系主要包括：以内部申诉为主要特征的公务员等权益救济制度、狭义的行政救济即行政复议制度、行政诉讼制度，以及行政上不法行为损害赔偿法和不公行为损失补偿法。至于非法治性救济制度安排(如信访)和政治性监督行政的制度安排(如人大监督、监察监督)，则视其为行政救济核心体系的周遭制度环境予以排除，此其一；其二，严格意义上讲，行政救济法是实体法和程序法的综合体，即从救济条件上讲是实体法，从救济方法上讲则是程序法，核心价值观融通层面的研究，更侧重于从程序法意义上重构行政救济体系[注][日]盐野宏.行政救济法[M].杨建顺译.北京：北京大学出版社,2008.2.。

结合行政救济本体论要求，行政救济法制价值观改造研究范围主要锁定在：其一，在国家价值目标上，以民主价值为指导，平衡救济的当事人主义和职权主义，适当增强行政复议的当事人主义构造，给行政诉讼的准职权主义模式以更加准确的定位，实现并兼顾符合客观诉求的整体行政救济新模式；其二，在社会价值取向上，跳出有关自由和平等之间紧张关系的法哲学迷思和伦理怪圈，直接从法治角度，证成行政救济法治秩序理性构建所必须的综合价值营养、基础理论和制度条件；其三，在公民价值准则上，以诚信为价值导向，以“禁止反言”和“信赖保护”为原则指导，形成真诚、理性的行政救济人文程序氛围，提升民众的证据意识和时效观念，最终走出“信访不信法”的“历史三峡”[注]唐德刚.袁氏当国[M].广西：广西师范大学出版社,2015.26.。

如是，核心价值观融通行政救济法制更加具体的研究对象可简要概括为：1.社会本位行政救济体系的价值重构；2.和谐理念下行政救济机制之间的有效衔接；3.法治意识形态下行政救济的理性运行和适时终局；4.诚信价值滋养下行政救济的官民真诚互动、文明表达和理性对话。

(二)行政救济体系的机制性整合

1.行政救济制度对价值观的承接机制

从体系上来讲，行政救济制度对价值观的承接，主要仰赖以下机制的生成：其一，宪法文本对核心价值观的承接机制。通过对我国现行宪法文本中意识形态、基本原则、基本制度和价值条款的详细梳理和深入挖掘分析，实现核心价值观的宪法原则化和宪法原则的体系化，促成宪法及其基本原则对核心价值观的制度承接，通过核心价值观的宪法化，完成共同体价值共识法律化的基础工作。这一工作经过2018年现行宪法的第五次修改，已经在静态上基本完成，今后的工作重心移交宪法和法律委员，仰赖于其对法律法规合宪性审查的动态程序设计了。其二，行政救济体系对宪法基本原则的承接机制。“重大行政法改革总是与政治及其宪法有关，反过来也可以说政治和宪法问题的解决可以从行政法和行政诉讼法的改革入手”，二者之间是相互促动关系。如美国最高法院1971 年的凯利案判决，推动了社会福利权在美国行政法上从恩惠到权利的历史性转变，又如法国1871 年布朗哥案判决对法国公共服务行政法模式的形成作用，再如德国1972 年有关特别权力关系的宪法法院判决对“重要性理论”的创设[注]于安.我国行政诉讼制度现代化的转型问题[J].行政法学研究,2014,(3):3-5.，等等。故此，以宪法基本原则法律化为路径，实现行政救济体系对宪法基本原则的制度性承接，是核心价值观指导行政救济制度完善的必由之路。反之，行政救济的深入实践也必将对宪法基本原则价值内涵的丰富、饱满起到反哺和检验作用。

2.行政复议法和行政诉讼法的衔接机制

首先，整合核心价值观中的自由、平等、公正三项价值指标，吸收“博登海默综合法学派”理论营养，形成“博登海默式行政救济综合价值评价体系”；其次，在“博登海默式行政救济综合价值评价体系”的引领下，完成秩序行政救济制度和福利行政救济制度、公私协力行政救济制度的梯次性重组与融合[注]程明修.公私协力法律关系之双阶争议困境[J].行政法学研究,2015,(1):9.，从而构建起“社会本位的行政救济综合体制”；其三，形成行政复议中心主义、行政诉讼担保主义和兜底主义的行政纠纷解决机制。通过对现行行政复议法的修订和行政复议集中化、司法化改造，使行政复议成为行政争议解决的主渠道和主导者，甚至成为真正意义上的“行政法院”，大幅度提升行政自我化解纠纷的能力，进而将法院从繁重的行政争议处理中超脱出来，成为行政救济政策、原理的生成力量、行政救济重大疑难案件的化解力量、重点行政领域事后监督的能动力量和行政救济价值方向的引导力量，最终锻造具有中国特色“重复议、轻诉讼”的行政救济体系。

3.不法行为损害赔偿法和不公行为损失补偿法的融合机制

从“国王不能为非(The King can do no wrong)”到公务员赔偿责任，从国家替代责任到国家赔偿责任，现代法治最终抛弃了“赔偿的国家豁免”，但在赔偿范围和赔偿标准上却呈现整体收缩的世界特征。在此大背景下，按照社会主义的本质要求，我们既要重视不法侵害的国家赔偿，更应该注重并拓展合法行政的损失补偿。在公正和平等价值的指引下，建立以补偿为核心、以赔偿为补充的中国赔补体制，并引入社会保险机制化解赔补的公共财政压力，在福利主义的框架下，最终实现赔偿、补偿、社保和扶贫等并行制度的体制融合。

4.公务人员惩戒和申诉的对接机制

这里所谓的公务人员包括国家公务员在内的公共机构从业人员，即指公共行政视野下未来我国国家监察法所调整的所有公共管理人员和公共服务人员，比如政党机关工作人员、村委会和居委会工作人员等等。顺应监察委这一重大政治体制改革，根据权责统一、人权保障和正当法律程序的法治原则，确保高效廉洁公务人员队伍的工作活力，建构具有中国特色公务人员行政惩戒和行政申诉并举的行政内部救济机制，并实现特别权力关系的社会主义改造，从封闭走向开放，探索公务人员重大权益损害的司法救济途径，形成公务人员人事关系和劳动关系的双轨救济机制，有效解决申诉救济和司法救济之间的分工与合作。在“法治”和“敬业”二元价值指引下，治理怠政、懒政，重塑服务行政的公务活力。

5.调解、裁决、仲裁等救济方式的补充机制

借鉴美国独立规制机构的行政法官制度和英国的裁判所制度，整合我国司法行政机构和其他管制机构如电监会、银监会、证监会体制法治力量等，以及律师、法学教授、退休法官等社会法治力量，沟通行政程序和行政救济程序，逐步建立多元化行政纠纷解决机制，形成纠纷解决的制度合力，让调解、行政裁决甚至行政协议仲裁，成为行政争议解决的重要补充，大力推广行政争议第三方有偿调解、仲裁和无偿志愿调解、仲裁并行制度，挖掘、吸收行政争议化解的社会有生力量，让民众在自治和民主的氛围内，研习法治精神、说理能力和公民意识。

6.行政诉讼对民事诉讼的扬弃机制

从制度渊源上讲，我国行政诉讼脱胎于民事诉讼[注]章志远.晚近十年的中国行政诉讼法学研究[J].清华法学,2015,(1):64.。1982年《民事诉讼法(试行)》第3条第2款明确规定：“法律规定由人民法院审理的行政案件，适用本法规定。”这一立法者对传统立法例的变通与创设，却在新中国无意识地建构起了英美法系的行政争议司法救济机制，倘若没有随后《行政诉讼法》的颁行，制度运行的结果将会是另一番景象。但是，1990年《行政诉讼法》实施，打破了这一公私权益纠纷司法一元解决机制，我国又重新走向了有着浓厚大陆法系制度色彩的行政救济体制。在不足十年时间内，我国行政纠纷司法救济发生了上述巨大的制度变迁和法系转向，其背后所蕴含的文化基础、历史背景、价值诉求、智识结构和民族心理耐人寻味！这一立法者制度设计上也许无意识的重大转变，或许恰恰暗合了行政争议司法解决方式的中国文化心理、价值取向和历史演进脉络。

不过，有关行政诉讼和民事诉讼的关系一直存在争论。最高人民法院司法解释一直坚持“ 人民法院审理行政案件， 除依照行政诉讼法的规定外，可以参照民事诉讼的有关规定”的“参照 ”主张。新修订的《行政诉讼法》在“附则”一章中增加条款规定，人民法院审理行政案件， 本法没有规定的，适用《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定。尽管根据专家建议对适用的范围进行了技术性限定，但行政诉讼民诉化倾向是毋容置疑的。为此，有学者曾呼吁：“我国应当从境外制度沿革中吸取经验并体味原则内涵，在本次修订工作按照公法与私法分离的原则，致力于行政诉讼制度的系统性和完整性构建，尤其是在法院与当事人之间的诉讼关系上确立起稳定的基本制度。通过民事诉讼和行政诉讼的司法程序性分离，体现政府与市场和社会之间的法律制度性分离，并在这种制度性分离基础上构建行政争议解决的新体系。”[注]于安.我国行政诉讼制度现代化的转型问题[J].行政法学研究,2014,(3):7.但结果却是从“适用”到“参照”，再从“参照”到“ 适用”，立法几乎回到了1982年制度设计的原点。这“无疑固化了行政诉讼与民事诉讼之间的关联，在很大程度上抑制了行政诉讼的个性”，也充分说明在立法者看来，行政诉讼法就是民事诉讼法的特例法。故此，如何从“社会本位”的价值取向和“公共利益”基本立场，在社会主义核心价值观的指导下，重塑民事诉讼与行政诉讼的关系，依然是历久弥新的重大理论课题。其间，日本2004年将《行政案件诉讼特例法》修改为《行政案件诉讼法》的立法经验与教训，值得借鉴[注][日]盐野宏.行政救济法[M].杨建顺译.北京:北京大学出版社,2008.47.。

7.救济实务对法律的反哺机制

随着司法公开的深化和海量裁判文书的网上公布，特别是行政法学界研究方法的悄然转型[注]余凌云.行政法案例分析和研究方法[M].北京：中国人民大学出版社，2008.65.，以法教义学或曰法释义学为进路的研究日盛一日[注]李洪雷.行政法释义学：行政法学理的更新[M].北京：中国人民大学出版社,2014.，这一规范性研究透过裁判整理，试图发现并发展法律[注]何海波.通过判决发展法律：评田永案件中行政法原则的运用[A].罗豪才.行政法论丛(第3卷)[C].北京：法律出版社,2000；余凌云.法院是如何发展行政法的？[J].中国社会科学,2008,(1).。在此过程中，抽象法律及其背后的价值基础，在“个案”的利益博弈甚至情感纠葛里得以充分展现并被切实检讨，当同类案件遭遇相同的价值选择时，价值共识形成的真实场景和关键时刻也会情景呈现。如是，价值与规范、抽象与具体、规范与个案在特定案件的程序场域里交互碰撞和反思，形成了双向良性作用机制。申言之，价值对法律及其实务有着高屋建瓴的指导作用，而实务中的个案努力(包括审理和研究)也对价值具有反思和反哺作用，二者交通机制的畅通，是良法善治的基石。因为“没有理论的实践是盲目的，没有实践的理论是空洞的”。

(三)研究的路径与目标

综上可知，社会主义核心价值观融通行政救济法治的重点，首先在于如何在核心价值观的指导下实现行政救济制度的废改立，即核心价值观进入并重塑行政救济法制的路径选择问题。对此，主要路径有三：1.核心价值观进入并重塑行政救济法立法目的和立法宗旨；2.核心价值观进入并重塑行政救济法的基本原理和基本制度；3.核心价值观进入并重塑行政救济主要内容。为此，还必须实现：其一，内部行政和外部行政的分工与合作；其二，国家行政救济制度和社会公共行政救济制度的有效沟通。

探索社会主义核心价值观融入并重塑行政救济法治的目的，即通过立法目的整合、救济功能的重新排序和基本制度的废改立，实现行政救济的良法善治，使行政救济程序成为公民道德培育的训练场和评估站。具体而言：1.构建行政救济法治与社会主义核心价值观有机融贯的一般规律和基本原理。2.挖掘社会主义核心价值观建设的行政救济基本法立法需求；3.集成社会主义核心价值观导引下的行政救济程序运行的有效激励和衔接机制。

五、结语

价值是法律之魂，法律是价值之殿。法律的价值割裂，就是法律对人民的脱离。因为从一般的意思上讲，社会价值观特别是核心价值观是民众朴素情感、观念和心理等精神因素的聚合和提升，是共同体文化认同和精神传承。同时，法治观是核心价值观的核心，法治意识形态是新时代形成国家话语体系的抓手。可见，核心价值观融通法治建设具有时代要求和阶段性侧重。价值观念的多元建构，并不影响一定历史时期和不同法治时代社会核心价值观念的重点培育和着力塑造，如自由之于近代，现代诉诸平等。但核心价值的动态转换，只有主次之别，而无彼此之分，如效率兼顾公平，社会本位平衡个人主义。行政救济制度具有强烈的政治属性和对国家治理变革的依附性，这一特性决定了其对核心价值指导作用的高度依赖性。特别是行政诉讼制度，“其本身就是为满足政治需要，而不是基于解决行政争议效率考量设计的。”[注]翁岳生.行政法学(下册)[M].北京：中国法制出版社，2002.1321.故此，“政治之道德性”和政策动态性，也内在地决定了行政救济制度建立健全对社会价值特别是核心价值指导作用的高度依赖性。否则，缺乏价值指引的法律制度尤其是行政法律制度，必将窒碍难行甚至是空转不行。