服务贸易供给模式4框架下的移徙工人权利保护*

李先波

(湖南警察学院, 湖南 长沙 410138；湖南师范大学, 湖南 长沙 410081)

世界贸易组织成立旨在减少贸易障碍，促进国际商品和服务贸易自由化。为了拓宽国际服务贸易，服务贸易总协定(GATS)提供了四种服务模式，其中包括模式4。自1994年服务贸易总协定(GATS)签署以来，“模式4”作为一个新词频繁出现在国际贸易和国际移徙的文献之中。在GATS框架下的四种服务模式中，模式4不仅是贸易额最小的方式，而且在实践中受到的限制也最为严格。据GATT统计，国际服务贸易壁垒多达2000多种[注]商务部服务贸易司. 服务贸易壁垒及其种类[EB/OL].(2007-06-29)[2018-12-15].中国服务贸易指南网.http://tradeinservices.mofcom.gov.cn/index.shtml?method=view&id=2548.。如果自然人流动的所有障碍都排除的话，临时移徙工人去国外弥补就业空缺的数量将会剧增，进而促进世界贸易组织贸易自由化目标的实现。本文拟对GATS框架下模式4的适用范围、模式4对移徙工人的保护以及移徙工人权利保护的最佳路径予以探讨。

一、服务贸易供给模式4框架下的移徙工人的范围及特征

(一) 服务贸易供给模式4框架下的移徙工人的范围

GATS为国际贸易谈判引入了一个新的术语。与跨境实体货物贸易不同的是，服务贸易以如下四种方式体现：(1)跨境交付(模式1)：即一个国家的企业或个人向其他国家的消费者提供服务，例如，一位医生通过互联网向他国的病人提供处方药。(2)境外消费(模式2)：是指一成员的服务提供者在其境内向来自任何其他成员的服务消费者提供服务，以获取报酬。其特点是服务消费者到任何其他成员境内接受服务。例如，来自他国的病人来求医治疗(医疗旅游)、学者到国外留学进修等等。(3)商业存在(模式3)：即一成员的服务提供者在任何其他成员境内建立商业机构(附属企业或分支机构)，为所在国和其他成员的服务消费者提供服务，以获取报酬。包括通过设立分支机构或代理，提供服务等。例如，一个国家的医疗总部在海外开设子医院。(4)自然人流动或暂时移民(模式4)：即无论是个体经营的自然人还是受雇于公司的自然人，去缔约国给消费者提供服务，例如，短期合同护士在缔约国从事医疗服务。由此，自1994年GATS签署以来，一个新的术语—模式4—就进入了国际贸易和国际移徙的文献之中。GATS第1条第2款将模式4界定为：“由一成员方之服务提供者以自然人存在方式在其他成员方境内提供服务”。这一定义在GATS的附件及具体承诺中得以进一步的描述，无论是个体经营的自然人还是受雇于公司的自然人，去成员方给消费者提供服务(例如，短期合同护士在成员方从事医疗服务)，都属于模式4的范围。具体而言，模式4涉及了如投资人、公司内部人员(经理、专家、技术员)以及精通法律、会计、税务、管理咨询、工程、计算机、广告、研发服务、翻译服务、高等教育和建筑等诸如此类的高技术含量领域人员的流动，但不包括寻求绿卡、居民权和永久就业的个人。

GATS要求世界贸易组织成员谈判旨在促进服务贸易自由化。世界贸易组织成员国可以在每种服务行业或者子行业授权，允许外国竞争存在于任何一个或所有4种服务方式中。乌拉圭回合谈判，围绕世界贸易组织所覆盖的12大贸易服务中的155种具体服务进行。12大贸易服务部门包括：1.商业服务(包括法律、工程、专业医疗、计算机及房地产服务)；2.通讯服务(包括邮政，通信和试听教学服务)；3.建筑和相关工程服务；4.分销服务(批发及零售业)；5.教育服务；6.环境服务；7.金融服务(保险，银行等)；8.健康与社会服务；9.旅游服务；10.娱乐文化和文体服务；11.运输服务；12.其他未包括的服务。

谈判的最后结果以清单的形式列举出来，或者公布在各成员国需要遵守的世界贸易组织的“义务目录”中。实际上，这一目录构成了世界贸易组织的多边移徙协议。该义务目录由两部分组成：(1)“水平承诺”义务目录，该目录列举了一个国家所承诺的适用于其国内所有服务业的义务；(2)“部门承诺”义务目录，即“具体义务目录”，该目录中的“义务”包括个体服务部门和子服务部门所承担的义务。作为强制性义务，所有的义务都受制于世界贸易组织的两个基本原则的约束，即：(1)最惠国待遇原则，在成员国境内所有世界贸易组织其他成员国待遇平等；(2)国民待遇原则，所有的国外服务提供者必须受到当地服务提供者同等的待遇。国民待遇原则对于移徙工人的权利而言是极其重要的，因为这就意味着，一个世界贸易组织的成员方必须使得移徙工人享有与当地工人同等的权利，这是国际劳工组织奋斗的目标。在1994年乌拉圭回合谈判中，世界贸易组织成员国递交了第一份模式4的协议。随后，在1995年至1998年期间，针对通信和金融服务业进行额外谈判，有些国家对这一协议进行了补充。全新的GATS谈判始于2000年，至今无果。对世界贸易组织的模式4进行分析是基于世界贸易组织的128个成员国和自1995年以来加入世界贸易组织的36个国家所递交的具体义务目录的分析。

总的说来，发达国家和处于经济转型期的国家允许GATS模式4移徙工人从事155种服务项目中的100多种。发展中国家允许大约从事50～60种服务。然而，最不发达国家平均只允许25个具体行业。在服务业中，主要进行承诺的行业依次是：旅游服务、金融服务、商业服务、通讯服务。相对而言，很少有国家正式批准允许健康服务行业的自然人进入本国提供服务。

根据经合发展组织调查，在2011年有两百万暂时移徙人员进入经合发展组织国家。同年，750000人获得永久工作许可。世界银行估计，全球范围内40%的移徙工人从事农业，20%从事生产制造，另外40%从事服务。在经合组织中，农业比例较少，有50%的从事服务业。因此，据经合组织粗略统计，模式4移徙工人(暂时从事服务业)的是1百万。这一数据远远大于获得永久工作许可的人员。

(二)供给模式4框架下移徙工人的类型

依据不同的标准，自然人流动可以作不同的分类。

1. 以流向为标准进行的分类

依据自然人流向为不同，可将其分为如下四类：

(1)发达国家向发展中国家的自然人流动；

(2)发展中国家向发达国家的自然人流动；

(3)发达国家之间的自然人流动；

(4)发展中国家之间的自然人流动。

由于发达国家与发展中国家的劳动力资源结构不同，发达国家劳动力成本高，急需从事脏、累工作工资相对低的发展中国家的低技术工人，而发展中国家为了发展经济则急需从发达国家引进相对缺乏的高级管理、高技术人才，从而形成了人力资源各自的相对优势，因此，上述(1)(2)类型即发达国家与发展中国家之间的自然人流动较为重要，扫除壁垒，重点促进高级人员从发达国家向发展中国家的流动和低层次的普通劳动力从发展中国家向发达国家的流动，是GATS谈判努力的方向。

2. 以是否受雇佣为标准进行的分类

依自然人是否受雇佣为标准，可将自然人流动分为如下两类：

(1)独立的自然人流动。此类自然人没有受雇于东道国或母国的公司，一独立的自然人形态在其他成员方境内提供服务。

(2)受雇佣的自然人流动。该类自然人受雇于东道国或母国的公司，以雇员身份提供服务。

其(2)中的自然人受雇于东道国公司提供服务是否属于自然人流动存在争议。自然人可能受雇于东道国公司，也可能受雇于其母国公司。根据《GATS下提供服务的自然人流动附录》的规定，该附录适用于“对被一成员方的服务提供者雇佣的一成员方的自然人具有影响的措施”，表明GATS似乎没有将被东道国服务提供者雇用的自然人排除在自然人流动的范围之外。但GATS第1条第2款(d)所述的“一成员方的服务提供者在任何其他成员方境内以自然人存在提供服务”则隐含了受雇于东道国公司提供服务的自然人不能作为自然人流动主体的意思。1998年WTO秘书处曾解释说，如果自然人是基于合同为东道国的公司工作，则其跨境提供服务属于“自然人流动”，但若作为该公司的雇员，则不属于“自然人流动”[注]WTO document S/C/W/75. December 8, 1998.。后来，由于很多WTO成员方的承诺都涉及了短期雇佣，而承诺是GATS的一部分。因此，一些学者指出，被东道国雇佣的自然人提供服务应属于“自然人流动”[注]Karsenty.G. Assessing trade in services by mode of supply in sauve and stern(eds) GATS 2000: New Direction in Service Trade Liberation. Washington DC: Brookings Institution, 2000.。 于是，2002年在WTO与世界银行的一次有关自然人流动的研讨会上，WTO秘书处在提交的一份背景材料中改变了原来的观点。指出《GATS下提供服务的自然人流动附录》中的自然人可以是在其母国被雇佣，也可以受雇于东道国境内的服务提供者[注]Antonia Carzaniga. GATS,Mode 4 and the Pattern of Commitments.Joint WTO—World Bank Symposium on Movement of Natural Persons(Mode4)under the GATS,Geneva,11-12 April 2002.。当然，WTO秘书处不是GATS协定的法律解释者，其解释不具有法律效力，这个问题有待部长级会议做出有权解释。不过，WTO秘书处2002年的观点得到了广泛认同，事实上，已有不少成员方将受雇于东道国境内的公司的外国自然人提供的服务纳入有关自然人流动的具体承诺之中[注]Karsenty.G. Assessing trade in services by mode of supply in sauve and stern(eds) GATS 2000: New Direction in Service Trade Liberation. Washington DC: Brookings Institution, 2000.。

3.以WTO成员方的承诺内容为标准进行的分类

根据WTO成员方的承诺内容，自然人流动主要包括以下几类：

(1)被公司派遣到国外提供服务：(i)“公司内部调动”，即被公司调动到海外分公司、办事处或子公司提供服务，允许在东道国工作并领取薪金；(ii)“提供合同性服务”，即公司签订了履行一项特定任务的合同，并派遣、招募或转包到另一国家(公司在该国未建立商业存在形式)提供服务。

(2)个体服务提供者提供服务：(i)作为自雇或独立的服务提供者流动到外国并直接向市场提供服务，他们直接从消费者那里获得报酬；(ii)被设在东道国的公司(外国或内国公司)雇佣并视为外国人的自然人提供服务[注]被东道国公司雇佣的外国人是否被视为第4种模式的服务提供者目前还存在争议，本书后面将对此进行详细论述。。

(3)商务访问或短期访问(非以赢利为目的)：(i)为了合同谈判或缔约而流动；(ii)在其以前没有商务往来的新地点从事商务活动；(iii)不直接从东道国获取报酬的其他种类(例如，售后服务)[注]Md. Shahidul Haque, “Quest for an Implementation Mechanism for Movement of Service Providers”, available at http;//www.southcenter.org.。

4. 以从事工作的部门为依据进行的分类

根据从事工作的部门不同，自然人流动可以细化为如下类型：

(1)高级管理者在缔约国的跨国企业从事管理工作(通过模式4提供商业服务；

(2)IT技术人员在缔约国提供计算机软件或硬件技术支持(通过模式4提供计算机服务)；

(3)学者在他国大学从事短期教学任务(通过模式4提供高等教育服务)；

(4)家政工人在特定时期为海外家庭服务(通过模式4提供社会服务)；

(5)技术精湛的医生在国外旅行期间从事复杂手术(通过模式4提供健康服务)；

(6)文化剧团在国外演出(通过模式4提供娱乐服务)；

(7)在缔约国的不熟练工人或半熟练工人在建筑工地从事服务(通过模式4提供建筑服务)[注]Bhatnagar, Pradip, GATS mode 4: Movement of natural persons and protection of migrant workers’ rights[DB/OL].http://www.ilo.org/manila/publications/WCMS_351261/lang--en/index.htm,2017-01-17.。

在WTO《服务贸易总协定》生效之后，许多双边或区域性贸易协定也使用“自然人流动”术语，有些区域贸易协定则与使用与“自然人流动”术语相似但其外延更广的“劳动力流动”“工人流动”[注]欧盟法中使用的是“工人流动”的概念，其外延要广于“自然人流动”。等概念。

(三)服务贸易供给模式4框架下的移徙工人的特征

自然人流动是一个狭窄且尚未清晰界定的概念，但根据GATS的界定及其附加协议的描述我们可以得出服务贸易供给模式4的一些特征:

1.其自然人必须是WTO成员方的自然人。GATS协定是WTO成员方缔结的协定，其规定的权利与义务仅适用于WTO成员，作为四种服务贸易供给模式之一的模式4，所涵盖的自然人当属WTO成员方的自然人。

2.其自然人必须是为了从事特定工作的“服务提供者”或“受雇于成员方的服务提供者”。GATS规定自然人流动的主体是服务提供者。何为服务提供者呢？GATS并没有明确的界定，即使从GATS对其他概念的定义中我们也无法对其做出确切的推导。依据GATS第28条(b)对“服务的提供”的界定，服务提供者应是指“生产、传送、营销或销售服务的自然人”，而何谓“服务”，却很难界定。从经典经济学家到现代学者，从各国国内法到国际经济组织的决议，都对服务的内涵有过论述，但未达成共识。GATS采用排除式的方法将“服务”定义为：“除在行使政府职权中提供的服务以外的任何部门的任何服务”，这显然不能很好地阐明“服务”的内涵。经国际服务贸易理事会评审认可，世界贸易组织统计和信息系统局(SISD)将服务分为11大类142个服务项目，囊括了主要的服务类别，这亦非竭尽的列举。然而，我们可以此为标准来判断自然人是否为服务提供者，如果自然人所从事的活动在这142个服务项目范畴之内，那么他就是服务提供者；如果自然人从事工农业生产，这类活动不在所列服务项目之内，那么该自然人就不是自然人流动的主体[注]李先波,李琴.自然人流动法律规制研究[M].北京:法律出版社,2013.2-3.。

3.作为劳动力短期流动的一个分支，模式4中的海外工人在本质上是暂时性的。GATS第1条第2款(d)没有提到自然人提供的服务限于短期服务，但《GATS协定下自然人流动的附录》则规定对寻求进入一成员方就业市场的自然人具有影响的措施和有关公民资格、居住或永久性就业的措施不予适用。这一规定显然将自然人流动局限于短期流动。自然人流动是一种国际服务贸易方式，一成员方自然人进入其他成员方境内是为了提供服务，而不是为了永久居留或获得公民身份。然而，关于“临时性”的具体期限，GATS并没有做统一明确的规定，而在各成员方各自的具体承诺表中针对具体情况通常做出几个月至几年不等的规定。

4.自然人流动属于国际临时性劳动力移民。为了厘清移民领域中的众多概念，国际移民组织曾专门组织编写了《移民术语汇编》，罗列、解释了众多移民领域中的概念。根据该文件，移民是一个在国内或跨越国境移动的过程。它是指人的移动，包括任何人的移动，无论其时间长短、人员构成和原因，它包括难民和经济移民[注]〔12〕〔13〕IOM. Glossary on Migration, 2004.。可见，该移民定义是一个广义的定义，既包括国际移民，也包括国内移民。不过，在国际移民法中，为了语言的简洁，在特定的上下文语境中，有时就直接把国际移民称作移民。劳动力移民是指人为了就业从母国移向另一个国家〔12〕。临时性移民工人是指技术、半技术或未受过训练的工人在接收国停留工作合同或服务合同所约定的期限〔13〕。

从移民法的视角来看，自然人流动是国际临时性劳动力移民的一个分支。自然人流动就是指自然人跨越国境，因此属于国际移民。自然人在国家间移动的目的是为了在接收国提供服务，因此属于劳动力移民。在接收国提供服务的自然人并不能在该国永久停留，而只能是在确实的期限内临时性的停留以提供服务，因此，该行为属于国际临时性劳动力移民。

此外，从自然人流动这一概念被纳入GATS的历史中，我们也可以得出自然人流动是属于国际临时性劳动力移民的。自然人流动被纳入GATS是乌拉圭回合谈判的成果，其实最初纳入谈判方视野的是劳动力跨境流动问题。早在1986年9月开始进行乌拉圭回合谈判时，劳动力跨境流动就成为了发展中国家和发达国家争论的焦点问题。作为向发达国家提供劳动力的主要国家，孟加拉国、印度、巴基斯坦、菲律宾、埃及、墨西哥纷纷要求在GATS框架下纳入劳动力自由流动的规则。它们认为，劳动力作为生产要素之一，其流动的自由化对正在形成的多边贸易体制至关重要；而且发展中国家具有劳动力方面的比较优势，这应被适宜地利用来促进世界经济的发展。此外，它们指出，若GATS缺乏对劳动力流动的规定，则它将会因为仅有对资本流动的规定而失衡。而发达国家却极力反对制定允许劳动力自由流动的规则。原因有两点：第一，目前尚不存在对“临时劳动力流动”的普遍接受的定义；第二，劳动力自由流动的规定涉及到高于贸易和劳动力问题的国家主权问题[注]Stewart, Terrence P, The GATT Uruguay Round: A Negotiating History(1986—1992), Vol.2, Commentary, Kluwer Law and Taxation Publishers, Boston, 1993, pp.2337-2661.。后来经过发达国家和发展中国家的博弈，劳动力临时性流动问题以“自然人流动”的名义被纳入到GATS中。

5.自然人流动是一种国际服务贸易方式。服务的无形性决定其贸易方式不同于货物贸易方式，具有多样性。除了部分服务可以借助于电子媒介进行远距离的交付以外，大部分必须通过要素的流动使服务生产者与服务消费者直接接触，才能完成服务的生产销售过程。自然人流动便是一成员方自然人以服务生产者的身份进入其他成员方境内提供服务的贸易方式，自然人与当地的服务消费者直接对面，得以生产、传送、营销、销售和交付服务，因而不同于通过资本流动和消费者流动提供服务的商业存在和境外消费。

由上观之，服务贸易供给模式4框架下的自然人只涵盖了小部分临时移徙工人，自然人流动属于劳动力短期流动的一个分支。从全球来看，这一比例在全球服务业只占了移徙工人总量的40%[注]Bhatnagar, Pradip, GATS mode 4: Movement of natural persons and protection of migrant workers’ rights[DB/OL].http://www.ilo.org/manila/publications/WCMS_351261/lang--en/index.htm,2017-01-17.。

二、服务贸易供给模式4协定对移徙工人权利的保护

(一)模式4框架下的移徙工人原则上享有非歧视待遇

非歧视待遇是WTO一个基本的指导性原则，并且应用于所有的WTO协议，主要涉及外国投资者、舶来品、服务提供者和本地工人相对的外籍工人。服务贸易供给模式4框架下的移徙工人享有非歧视待遇正是WTO指导性原则在移徙工人待遇领域的具体体现。非歧视待遇通过国民待遇原则和最惠国待遇原则得以体现。国民待遇原则要求让移徙工人享受与当地工人同等的待遇，最惠国待遇原则要求在成员方境内的来自不同国家的移徙工人享受同等待遇。

关于国民待遇， GATS第17条第2款规定：“一成员给予其他成员的服务或服务提供者的待遇，与给予本国相同服务或服务提供者的待遇不论在形式上相同或形式上不同，都可满足第1款的要求。” 该规定表明，国民待遇的实现并不拘泥于形式上的相同。同时，根据GATS第17条第3款的规定，如果形式上相同的或者不同的待遇使其他成员方的服务或服务提供者处于比该成员的服务或服务提供者较为不利的竞争地位，则构成对国民待遇条款的违反。除非这种违反作为对国民待遇的限制已经明确载入成员方的承诺表中，有关成员方负有纠正违反的义务。由此可见，GATS要求的国民待遇是实质性的，来自其他成员方的服务或服务提供者在竞争条件等方面应能实际上享受与内国国民无差别的待遇。

如果给当地投资者、生产商或者工人提供政府补贴和其他优惠或者设施，那么收到原材料补贴的当地生产商相对于那些没有收到等价补贴的外国生产商来说将享有不公平的贸易优势；同样，由于符合资格的外籍申请者必须要在自己的国家拥有一定的工作经验(就业前提限制)才能就业，如果允许刚刚毕业的当地学生就业，那么对于当地人来说将拥有不公平的优势。因此上述情形因构成对外国人的歧视而被视为对国民待遇原则的违反。

如果GATS的国民待遇能够被自动地、无一例外地遵守，那么所有与模式4工人歧视性待遇相关问题都会迎刃而解。事实上，在乌拉圭回合谈判期间，美国、澳大利亚和新西兰等国家的最初动机是让国民待遇成为GATS四种模式的一个具有普遍约束的义务。如果它当时被接受的话，通过WTO争端解决机制，移徙工人可以享有当地工人同等待遇的平等权利将得以实现。由于欧盟国家反对，美国提议以失败告终。欧盟倡导一个更为灵活的方案，即所有国家可以自由选择对外开放的服务部门及应对外部竞争的节奏。最终造成了各个国家自行选择的格局：要么彻底放弃国民待遇，要么提供全方位的国民待遇，要么在GATS范围内具体部门提供国民待遇(部分国民待遇)。

实际上，就服务贸易供给模式4的国民待遇而言，很少有国家提供全方位的国民待遇，即为外籍工人提供完全平等的权利。同样，鲜有国家在开放的模式4服务业中，完全放弃国民待遇问题。WTO的绝大部分国家，仅对外籍工人提供部分平等待遇。在国民待遇问题上有许多例外事项，主要包括限制购买不动产、就业前经验、实习要求、从业资格许可证。因此，作为极具潜力的保护临时移徙工人权利工具的WTO的国民待遇原则的实效性被大打折扣。在GATS模式4中，没有一个国家承诺保证完全平等地对待暂时移民护士、助产士和物理治疗师，这些工人对像菲律宾、印度和越南这样的来源国来说，是一件好事。同样，针对医生和牙医提供全方位的平等待遇问题，也只有3%的世贸组织成员国签署了模式4协议[注]Bhatnagar, Pradip, GATS mode 4: Movement of natural persons and protection of migrant workers’ rights[DB/OL].http://www.ilo.org/manila/publications/WCMS_351261/lang--en/index.htm,2017-01-17.。虽然GATS模式4协议具有法律约束力，但由于供给模式4框架下的移徙工人的规模和类型主要是WTO成员通过谈判达成承诺而确定的，且由于移徙工人问题的复杂性和谈判的艰巨性，非歧视待遇原则在实施中大打折扣。WTO各成员将国民待遇作为一项具体承诺予以规定，成员方通过谈判分别以水平承诺和部门承诺的方式对国民待遇的给予和适用范围做出了承诺。从WTO成员方的承诺来看，关于自然人流动的具体承诺大都集中在水平承诺中，而且承诺的开放程度较低[注]吴峰.国际服务贸易自然人流动规则检视与前瞻[J].商业研究,2014,(8):1-8.。

关于最惠国待遇原则，GATS第2条的规定：“在本协定项下的任何措施方面，各成员应立即和无条件地予任何其他成员的服务和服务提供者以不低于其给予任何其他国家相同的服务和服务提供者的待遇”。GATS及其附件同时规定了一些不受最惠国待遇原则约束的例外情形，主要包括：(1)任何成员赋予或给予其毗邻国家优惠，如毗邻的边境地区进行当地生产和消费的服务的交换；(2)对自然人入境或暂时居留进行管理的措施，但其实施不得影响其他成果员方根据具体承诺获得的利益[注]《关于本协定项下提供服务的自然人流动的附件》第4条规定：“本协定不得阻止一成员实施对自然人进入其领土或在其领土内暂时居留进行管理的措施，包括为保护其边境完整和保证自然人有序跨境流动所必需的措施，只要此类措施的实施不致使任何成员根据一具体承诺的条件所获得的利益丧失或减损。”；(3)经济一体化协议和劳动力市场一体化协议中规定的临时移民措施[注]师秀霞.论GATS服务供给模式4下临时移民的困境及出路[J].法制与社会,2016,(3):276-277.。

(二)移徙工人去别国之前需要遵守的先决条件

现存的GATS模式4显示，没有哪个WTO成员方的协议清楚地提到了自己应当承担保护移徙工人权利的义务，却列举了移徙工人进入本国之前需要遵守的一些先决条件，这些先决条件主要体现在如下方面：

1.移徙工人被排除在东道国政府补贴之外

仔细分析各成员方签署模式4协议时提出的先决条件可以得知，很多成员方都没有考虑移徙工人的基本权利，这种现象，在涉及国际移徙工人的法律文件中被提及最多的是国际移徙工人被排除在政府补贴之外。例如，依政策，一个本地工人有权获得健康或者住房补贴，而临时移徙工人却被剥夺了这一权利。为了防范劳动与管理纠纷，几个国家对模式4持保留意见。这些国家通常不允许临时移徙工人加入商会，致使这些工人缺乏安全感。

2.移徙工人在东道国地域间或部门间流动受限制

另外一个在GATS模式4中经常出现的一个先决条件是限制移徙工人在东道国进行地域间流动或部门间流动。这一先决条件剥夺了临时移徙工人在逗留期间更换工作的权利。在很多目的地国家，有些雇主在移徙工人到达之时便没收其护照，以此来限制这些工人更换工作，以便对后者进行多种形式的剥削，例如，迫使临时移徙工人过度加班或者从其工资中扣除一定数量的与住房、健康和社会保障相关的费用。

还应指出的是，绝大多数WTO成员方仅注重移民过程方面，完全忽视了移徙工人入境后公平和公正的就业问题，只有少数国家在模式4 协议中稍稍提到了专业人员的公平待遇问题。个别国家遵循国际劳工惯例，在其法律文献中有同酬和最低工资水平要求，即目的地国家的雇主法律上必须支付给临时移徙工人等同于当地工人的工资，或者至少等于当地最低工资水平。同时还提出了工作条件，工作时间和社会保障等方面的要求。

3.移徙工人当属专业工人

在模式4中经常出现的另外一个先决条件便是专业工人。在批准许可临时移徙工人之前，先进行经济需求测试或者劳工市场测试。除了给当地工人公平的就业机会之外，这些测试必须要考虑移徙工人的长期利益。这些测试迫使雇主仅在本地工人确实急缺的时候才能雇佣外国工人。因此，他们不能通过让本地工人与外国工人竞争而让自己获得最大化利益。

然而，这些有关专业工人权利的条款被很多国家视为贸易障碍，在WTO内被谴责为“保护主义”。他们认为，同酬或者让外国工人享有本地工人同等的好处，将会增加雇佣外国工人的成本，从而减少对外国工人的需求，并且在全球范围内减少临时移徙工人的数量。WTO要求阿根廷、玻利维亚、智利、中国、哥伦比亚、多米尼加共和国、埃及、危地马拉、印度、墨西哥、巴基斯坦、秘鲁等移民工来源国从GATS模式4协议中撤销这样的条款，菲律宾和泰国则向世贸组织理事会提出了服务贸易方面的意见，认为经济需求测试是阻止自然人流动的人为的障碍。在多哈回合谈判中，包括我国在内，阿根廷、巴西、智利、哥伦比亚、多米尼加共和国、埃及、危地马拉、印度、墨西哥、摩洛哥、巴基斯坦、秘鲁、泰国、乌拉圭等国商议了就模式4的一个类似的集体审议意见，即“同酬……不应该是准入的一个必备的条件”。

(三)服务贸易供给模式4框架下临时移徙工人权利保护面临的困境

1.保护模式4工人免受侵害不是GATS的必然要求

临时移徙工人受虐待的普遍现象迫切要求GATS谈判人员就模式4的自然人流动管理方式做出重新协商。临时移徙工人进入别国之后需要得到保护。然而，GATS旨在追求服务贸易的自由化，其模式4的相关规定主要是追求临时移徙工人流动的自由化，对模式4工人入境后免受侵害问题未作明确规定和要求。相关谈判关注的是成员方承诺准许入境人员的类型和规模，WTO成员很少或没有关注移徙工人入境后的权利保护问题。因此，保护模式4工人免受侵害并不是GATS的一个必备要求，任何WTO成员的承诺都没有清楚地提到自己应当承担保护移徙工人权利的义务。一个WTO成员方不能因其临时移徙工人在另外一个成员方没有受到保护而提出控告。这与知识产权可以得到他国保护形成了鲜明的对比[注]Bhatnagar, Pradip, GATS mode 4: Movement of natural persons and protection of migrant workers’ rights[DB/OL].http://www.ilo.org/manila/publications/WCMS_351261/lang--en/index.htm,2017-01-17.。

2.GATS协定强化对移徙工人权利保护的谈判受阻

GATS协定是乌拉圭回合谈判的重要成果之一，该协定确立了通过进一步谈判逐步提高服务贸易自由化的制度。2000年2月25日，WTO服务贸易理事会开启了新一轮服务贸易谈判。2001年11月，多哈回合谈判启动，服务贸易谈判被纳入其中。在此轮谈判中，自然人流动问题是各成员国关注的焦点之一。然而，历时17年，自然人流动谈判未能达成实质性的成果，如何加强移徙工人权利保护仍停留在学者建议的层面。究其缘由，多哈回合“一揽子承诺”谈判原则、自然人流动壁垒的繁多复杂，以及成员方间较大的利益冲突与观点分歧，都是重要的制约因素[注]李琴.自然人流动谈判的进程及影响因素分析[J].世界贸易组织动态与研究,2013,(1):49-50.。

3.服务贸易供给模式4框架下的临时移徙工人不受东道国劳动法保护

如前所述，服务贸易供给模式4框架下的临时移徙工人，要么是来寻求投资机会的，要么是来提供高度专业化、按时计费的服务的。换言之，服务贸易供给模式4只调整那些在东道国寻求商机或者自主提供服务而不受客户管制的短期流动的自然人。那么，服务提供者与接受者之间是否属于雇佣关系呢？雇佣关系的特征是雇主监督雇员，雇主不仅限定了最终产品的性质、期限和品质，还监督和指导了雇员完成产品的方式。而在这种服务中，服务提供者几乎可以完全自由地决定如何提供服务或者工作事实上如何开展，而不受客户的监督和管制。而且这种服务一般是短期的、固定期限的，或者至少是在缔约时可以确定期限的服务。不仅如此，这种服务往往是高度技术化和专业化，需要服务者专业化的职业和教育背景。因此，提供服务的自然人(无论是受法人安排还是自主提供服务)与接受服务的客户或者获得服务的人员之间根本不存在雇主与雇员的关系[注]Bhatnagar, Pradip, GATS mode 4: Movement of natural persons and protection of migrant workers’ rights[DB/OL].http://www.ilo.org/manila/publications/WCMS_351261/lang--en/index.htm,2017-01-17.。一方面，这些移徙工人是根据服务合同来提供服务的，应该受相关合同法规定的约束，并不期望受到东道国的劳动法的任何保护[注]tony_salvador,Mode 4 and the Labor Rights of Migrant Workers[DB/OL].http://www.world-psi.org/sites/default/files/documents/research/tony_salvador__mode_4_-_migrants_owinfs.pdf,2017-01-17.。另一方面，这些移徙工人因其在东道国旅居的特征而不被东道国视作雇员，所以也得不到东道国劳动法的保护。服务贸易供给模式4会将其框架下的自然人视作自主经营的“独立服务提供者”和“独立承包人”而不是雇员，这种对移徙工人所从事工作的错误定性根本不能反映出经济现状或者移徙工人与雇主的真实的商业现状关系，反而会将移徙工人置于不受东道国劳动法保护的危险之地[注]tony_salvador,Mode 4 and the Labor Rights of Migrant Workers[DB/OL].http://www.world-psi.org/sites/default/files/documents/research/tony_salvador__mode_4_-_migrants_owinfs.pdf,2017-01-17.。

三、 临时移徙工人权利保护的路径

(一)积极推进模式4的谈判，促使发达国家对低技术工人流动的让步

比较利益是促使自然人流动的根本原因。服务方面的比较利益取决于要素禀赋和相对成本的差异，要素流动的方向和性质取决于比较利益[注]A.Chanda. Movement of Natural Persons and Trade in Services:Liberalising Temporary Movement of Labour under the GATS. World Economy,1999,24(5).。不同的服务要求有不同量和质的劳动的投入，而不同的国家所拥有的劳动力资源的量和质不同。拥有较多技术劳动力的国家在出口技术劳务方面具有比较利益，拥有较多普通劳动力的国家则在出口普通劳务方面具有比较利益。自然人流动的方向和性质就取决于自然人母国在拥有哪一类劳动力方面具有比较利益[注]李先波,李琴.自然人流动法律规制研究[M].北京:法律出版社,2013.10.。总体而言，发展中国家在拥有非技术普通劳动力方面具有比较利益，而发达国家则在出口技术劳务方面具有比较利益。高技术人才主要由发达国家向发展中国家流动，普通劳动力主要由发展中国家向发达国家流动，便能实现全球人力资源的优化配置，发挥发达国家和发展中国家各自人力资源的比较优势，促进全球经济的发展和福利的整体提高。

然而，现行的GATS模式4规则主要有利于跨国公司内部管理层和专家的跨境流动以及独立的高技术工人的跨境流动，本质上有利于发达国家因拓展跨国公司业务对外国高技术人才的引进，而将发展中国家以低技术人才为主体的普通劳务输出排除在外。GATS框架下的承诺不可撤回的硬性规定，使其失去了灵活性。但模式4有关自然人流动自由化的进一步谈判一旦达成协议，将成为全球自然人自由流动的最有力的保障。这主要得力于WTO创设的争端解决机制，WTO内部争端解决中立机制的实效性意味着，即使一个弱小国家都能确保在某成员方没有履行GATS模式4协议的情况之下，不会受到不公平的经济和贸易待遇。换言之，WTO的移徙工人协议比区域性的或者双边的协议有更大的法律确定性。有关模式4的谈判，发展中国家旨在促使发达国家对低技术工人临时流动让步，其愿望不符合发达国家的利益预期，谈判博弈无非是利益的权衡和较量，实际上发展中国家拓展低技术人才输出的美好愿望寄托在这场游戏博弈中，是很难实现的，多哈回合的旷日持久却毫无结果即证明了其艰难性。然而，事实表明全球最大的收益将来自于多边层次的临时移徙工人流动的自由化，而不是在于小范围之内国家间的工人流动自由化，促进多种类型(包括低技术工人)的临时移徙工人流动的自由化，也将惠及发达国家。实际上，发达国家的雇主对低工资水平的移徙工人的需求是发展中国家工人跨境务工的主要原因。这就要求我们在后续谈判中，团结广大发展中成员方精心筹划，共同促使发达国家对低技术工人流动的让步，达成具有较强法律确定性的WTO框架内的有利于低技术工人自由流动的移徙工人协议,以期达到发展中国家成员拓展低技术临时移徙工人输出的愿望。

(二)通过缔结双边或区域性协定扩大劳务输出

WTO框架内的移徙工人自由化流动协议固然美好，然而，事实表明国际谈判通常比较费时费力。很多谈判多年后才尘埃落定，有的谈判耗时多年却谈而无果。鉴于旷日持久的多哈回合谈而无果，目前就临时移徙工人而言，最好的选择就是在努力推进多边谈判进程的同时，寻求双边和区域性的谈判。

关于移徙工人流动自由化的双边和区域性的协议虽然其法律确定性不及WTO框架内移徙工人协议，但较之于后者亦有其明显优势，主要体现在：(1)相对容易达成协议。WTO框架内的谈判采用“一揽子协议”形式，议题广而复杂，一题不合，全盘无果，相互影响、相互制约，很难达成协议。而大部分的移徙工人流动多发生在邻国(如墨西哥、加拉比海到美国和加拿大)或地区之间(尤以东欧到西欧、南亚到西亚为甚)，进行双边谈判会或区域内群体间谈判，相对于全球性的多边谈判而言是一种更有效的协调方法，较容易形成共识，达成一致协议。(2)具有弹性可满足谈判国的独特要求。在劳资、人口结构、失业水平和发展需求上，每个国家的国情都有所不同，都有自身独特的社会、文化或语言方面的利益和权衡。与多边条约不同，地区性的和双边的协议通常允许每个国家调整劳工需求，即当有职位空缺时，增加外国工人的数量，或者当失业率增加时，限制准入，这种弹性机制可以满足每个国家独特的需求。(3)约束力不强更具灵活性。大部分的区域性的和双边协议都是不具约束力的，签约方可以撤回承诺，却不会被惩罚。而在WTO的“单方面担责”原则下，不对其他成员做出补偿，要么就撤出组织，要么将受到严厉制裁。移徙工人流动自由化的双边和区域性的协议因具上述特点和优势，被称之为“在有限的时间和精力之内，简单的、切实可行的解决移徙工人问题的方法。”[注]李先波,李琴.自然人流动法律规制研究[M].北京:法律出版社,2013.10.

另一方面，GATS既不排斥经济一体化和劳动力市场一体化情况下的双边或多边服务贸易协定，亦不排斥比邻国家的双边或区域服务贸易协定。我国作为以低技术工人输出为主的人口大国，应充分利用该规则的灵活性加强同劳务输入国的谈判与协商，缔结有利于我国劳务输出的劳工流动的双边或区域性协定。

(三)积极寻求东道国劳动法对移徙工人的保护

原籍国应与东道国加强沟通，让东道国认可移民工人的雇员身份，从而在不损害东道国司法主权的情况下，使移民工人享有东道国劳动法提供的核心劳动权利和劳动标准的保护。

发展中国家无论是否参与了服务贸易协定都认为自己可以通过模式4将自己的移民工人送往发达国家寻求工作。但是，如前所述，模式4并不适用于影响人们在就业市场求职的措施，甚至还可能剥夺移民工人受东道国劳动法保护的权利。而移民工人，尤其是从发展中国家来的移民工人理应受到东道国劳动法的保护，因为他们付出了大量的劳动，却拿着相对菲薄的报酬。这些移民工人急需东道国劳动法的保护，因为他们往往是雇主所肆意压榨的对象。由于原籍国惨淡的就业率和庞大的待业人群，所以移民工人十分害怕失去东道国的工作，这导致了他们在面对雇主的压榨时，很少能坚定的维护自己的权利。而更容易受到性骚扰、性侵犯和性别歧视的女性移民工人则处在更加弱势的地位。当他们在法治与经济发展水平不相称的富裕国家工作时，或者当他们事实上在另一个发展中国家工作时，情况会变得更加困难。