作为法哲学的法律比较理论*

Jaakko Husa著,李 剑译

(1.赫尔辛基大学法学院;2.慕尼黑大学法学院)

一、导论

“我们知道人类的法律依赖于多方面的变化因素、事件以及环境。这种对法律相对性的认识是比较研究对法哲学的一个最明确的贡献。”[注]Ernst Rabel, Comparative Research in Legal History and Modern Law (ursprünglich veröffentlicht 1944), in: ders., Gesammelte Aufsätze, Band III, Tübingen: J. C. B. Mohr 1967, S. 248.

——Ernst Rabel

如何从比较法的角度来理解外国法？我试图从法哲学与法理学的关系特别是法哲学与比较法学的关系入手来讨论此问题。其目的是为了突出在法理学各个领域中哲学分析所承当的各种重要任务。然而，我将特别关注的是一个相对未知的法理学领域，即比较法与哲学的关系问题。我的假设是，这些学科之间的关联比法学理论和法哲学讨论中普遍认为的联系要更加紧密。这意味着，我们并没有在法教义学方面讨论作为中欧和南欧法学传统核心领域中现行法律的规范性及其与哲学之关系的研究。我们的理论重点主要是讨论如何在比较法中理解法律，也就是说关于法律的本体论问题。其次就是如何获得知识(或者更确切地说是以何种方式从法律中获得知识)，也就是说关于(法律的)认识论问题。研究的重点是比较法理论，所以对法理学史或法哲学问题的考量并不是我们的首要目的。

比较法在整个法学中的地位如何？从法学之外来关注法学的人可能会觉得它只是相对统一的科学；这是一种单一的、灰色的、有着如同军队一样能够发出整齐划一声音的学科。然而在法学的内部却存在着法学家之间普遍的分歧，这些分歧被认为是属于这一事物的本质。而律师则被视为是典型的为琐事而争吵的一群人。对于其他社会学者来说，从法学外部来看，在法学的内部世界中现有的学术前沿依然隐藏着学科的分裂倾向。其中一个概念上的最大惊喜可能就是并不存在“法学”这个事实，只有法学所在的不同领域。在这方面非常成功的是“法系”的概念，它是一个有着不同组成部分的概念[注]Aulis Aarnio, On the Truth and Validity of Interpretative Statements in Legal Dogmatics, in: ders., Philosophical perspectives in jurisprudence, Helsinki: Acta Philosophica Fennica 1983, S. 163, S. 163-184.在比较法中传统上将三个领域区分开来：教义学的(或系统的)、历史的和一般的。后者意味着超越所有的法哲学。Ernst Rabel, Aufgabe und Notwendigkeit der Rechtsvergleichung (ursprünglich 1924), in: ders. (FN 1), S. 3.。所以法学也是多元的而不是一个单一的概念。

法教义学、法律史、法社会学、比较法学，或者说比较法学与法学理论以及法哲学之间一直就存在着区别。这个学科名单已经被扩大了好几次。这些不同领域之间的差异和相似之处可以用多种方式来表述和处理。这涉及到从哪个角度来看待法律，也就是人们从哪种理论立场来观察法律。但法教义学的观点是完全内在的，它主要涉及的是法官、行政人员、律师以及法学家等行为人和参与者的角度。人们在法教义学中对现行法律进行解释和系统化，这需要遵循法律本体论、认识论和方法论的某些在国家一致性下的概念，这些概念统摄于正当性理论的思想中。也就是说，这是一种关于合法来源的使用和解释的规则。然而从法学的角度来看，法律的其他方面在其认知兴趣上(历史的、社会学的、比较的、理论的或哲学的)是外在的。这些法学领域与法律实践并没有太紧密的联系，当然也没有脱离它们[注]根据这样的思想，比较法涉及影响法律、社会和文化体系的一般因素，而不仅仅是法律特定领域的规则，原则或制度。比较法因此可以与来自外部观察区域的这种理论和认识论的法律观念相媲美，例如法律史、法律社会学和法哲学。这些科学领域的研究成果不一定有直接的实际利益。Vgl. Esin Örücü, The Enigma of Comparative Law: Variations on a Theme for the Twenty-First Century (Leiden/Boston, Martinus Nijhoff Publishers 2004), S. 11-13.。

根据奥利斯·阿尼奥(Aulis Aarnio)的划分，法学理论分为立法、判例、法学和法律思维等理论形态。他在其著作中写到，法律理论是“创造、应用和研究法的理论”。在阿尼奥的分析中，法哲学与法律理论具有不同之处，其中法哲学是以更抽象的方式来思考法律。在法哲学的领域内通常的问题是，例如什么是法律，如何从法律中获知法律的本质和基础，以及如何理解法律和法律条文[注]Vgl. Robert Alexy, The Nature of Legal Philosophy, in: Ratio Juris 17 (2004), S. 156-167.。在这个意义上，法律理论的前景就是将法教义学看作像其他学科一样的一种通常意义的法律科学，如同看待历史学、社会学和比较语言学一样[注]Aulis Aarnio, Expertengutachten für die Universität Helsinki zur Besetzung der Professur für Allgemeine Rechtswissenschaft (S. 65). Aktualisiert: 25.11.2002. Ungedruckt.。人们甚至可以认为，法理学是关于法教义学的某种方式的辅助科学，因为对法律的思考并不排斥内部视角，与它们相关的问题甚至往往由法律的内部规范角度来决定[注]关于比较法与法律理论的关系：John S. Bell, Comparative Law and Legal Theory, in: W. Krawietz et al. (Hrsg.), Prescriptive Formality and Normative Rationality in Modern Legal Systems. Festschrift for Robert Summers, Berlin: Duncker & Humblot 1995, S. 19-31.。

对于阿尼奥的分析的有效性而言，它并没有直接确定的立场，一个启发性的问题仍然没有得到解答：哲学认知和哲学方法如何在法学其他领域中找到自己的位置？并审查其外部视角？当然，判例法并不垄断法哲学，但是在特有的学科范围内非法教义学领域的哲学分析又在哪里呢？

在这方面，研究法律史问题与其他历史问题研究大体相同。因此基于这样的关系没有理由对这些问题进行特殊处理[注]但是比较法与法律史的关系被认为是非常重要的。可参见 James Gordley, Comparative Law and Legal History, in: M. Reimann und R. Zimmermann (Hrsg.), The Oxford Handbook of Comparative Law, Oxford: Oxford University Press 2006, S. 753-773.。法律社会学也是如此，因为本体论、认识论和方法论上的问题与一般的社会学研究也类似[注]关于社会学视角下的法社会学与(尤其是)比较法的关系：Roger Cotterell, Comparatists and Sociology, in: P. Legrand/R. Munday, Comparative Legal Studies: Traditions and Transitions, Cambridge: Cambridge University Press 2003, S. 131-153. 从比较法的角度谈比较法与社会学的关系：Konrad Zweigert/Hein Kötz, An Introduction to Comparative Law, Oxford: Oxford University Press 1998, S. 10-12.。法学中这两个邻近领域之间的密切关系与更多的相邻学科之间产生了如下后果，该领域的哲学问题与法律科学及其理论背景交织在一起，它不仅仅是在法学理论范围内能够处理的问题。从这个意义上讲，这些领域具有学科上的双重性(交叉性)，就像法律语言学、法律人类学与法律经济分析学(法经济学)那样[注]关于该问题参看Heikki E. S. Mattila, Comparative Legal Linguistics, Aldershot: Ashgate 2006, S. 6-17.。

然而比较法却是不同的，因为它没有特殊的相邻学科；没有“比较-科学”这样的两个领域。在这方面它更类似于法教义学这样的单一学科。因此在法学背景下，比较法的理论和哲学问题仍然存在，而这些问题将无法被转移到其他学科加以处理。比较法在方法论上部分的被视为是法教义学的一部分，但其在本体论和认识论上的问题则由于其“超国家性”特征而不受国家法体系和法源学说的约束，从而使得比较法又有违于法教义学的适用[注]对于比较法，法教义学既有好的一面，也有不利的一面。系统化创造秩序，促进法律交流；但是如果过头了，人们可能会在实践中迷失。Hein Kötz, Rechtsvergleichung und Rechtsdogmatik, in: Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht 54 (1990), S. 203-215.。比较法学现有的内容在一定的理论框架下被视为对探究实证法教义的一种纯粹的辅助学科，这一观点是错误的。也就是说这种界定混淆了如下事实：即鉴于比较法自身的问题，当它们的论证方式与研究传统相违背时，比较法与法哲学的研究对象其实十分接近[注]由于研究的高度抽象性，必须忽视法律哲学和比较法中存在的许多不同的研究方向和学派。关于当代比较法的不同研究方向可参看：Esin Örücü, Unde venit, quo tendit Comparative Law?, in: A. Harding/E. Örücü (Hrsg.), Comparative Law in the 21st Century, London/The Hague/New York: Kluwer Law 2002, S. 1-18.。法学家们在实践中或是在他们职业经验的某种方式中知道通常什么不是法哲学问题。

二、比较法与法律本体论

本体论不存在于当前的哲学潮流中，它既不存在于中欧和南欧的影响范围内，也不存在于分析哲学领域。在目前激烈的法学讨论中，本体论被证明是相当有争议的[注]Vgl. P. Amselek/N. MacCormick (Hrsg.), Controversies About Law’s Ontology, Edinburgh: Edinburgh University Press 1991.，这也适用于比较法。比较法学被认为是法学中最不具理论性的领域，整体的比较研究也被认为已被广泛使用[注]Annlise Riles, Introduction: The Projects of Comparison, in: A. Riles (Hrsg.), Rethinking the Masters of Comparative Law, Oxford: Hart Publishing 2001, S. 1-18, 1 f.。普遍认为，比较法旨在研究不同地区或其他国家社区的法律。实际上这意味着在不同的系统中同样的事情正在被研究[注]Z. B. Michael Bogdan, Komparativ rättskunskap, Stockholm: Norstedts Juridik 2003, S. 57-59.。

然而从理论的角度来看，很难确切地定义同一事物是什么意思以及如何保证事物的等价性。如果出发点是研究中欧和南欧罗马-日耳曼法律概念的典型法律文本中的相关思想，那么比较的一个自然起点就是分析那些关于同一事物的书面法律规范。然而，这只有在对相似的系统进行研究时，也就是说“权利”在这些系统的文本中具有基本一致的含义时才会如此。在实践中，要比较的法律制度之间的差异可能非常大。当然，如果仅仅比较文本，就不可能将具有书面法律传统的专业和世俗化体系与具有口头传统的非专业和非世俗体系进行比较[注]我们忽略了宏观比较的核心主题，即法律体系和法律文化的分类和类型化。Vgl. hierzu Helmut Heiss, Hierarchische Rechtskreiseinteilung: Von der Rechtskreislehre zur Typologie der Rechtskulturen?, in: Zeitschrift für Vergleichende Rechtswissenschaft 100 (2001), S. 396-424.。因为这与公平比较的原则背道而驰[注]Vgl. Bogdan (FN 14), S. 59-63.。

在传统的比较法中，解决可比性问题的尝试是试图要求通过渗透法律的表面现象——而不是通过文本进行比较，比较(比较者所确定或看似确定的)同样的法律问题最终是如何在不同的(法律)系统中得以解决。最后在比较法中，我们试图对任何法律体系中典型的东西以及它与周围社会、政治和经济制度以及文化之间的关系进行更全面的解释。在实践中，这是通过识别关于所研究的相同法律问题的一般解决方案的差异性和相似性来完成的，例如解除婚姻或缔结有效合同。可以理解的是，这种基于功能思维方式的自由经验法则遇到了一系列难题：在一个法律问题中平等是如何定义的？是否有可能比较不同的社会秩序？比较者是否无意识地把他自己的文化先决条件转移到了他所不熟悉的系统中？你从哪里得到足够的可靠信息？法律文化和具体做法在系统的不同部分有所不同吗？它只有某些功能吗？在严格的科学意义上是否有可能实现完全的可比性？……诸如此类的问题[注]Jaakko Husa, Farewell to Functionalism or Methodological Tolerance?, in: Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht 67 (2003), S. 419-447.。关于这些问题的相关比较法文献汗牛充栋，所以在这方面我们没有理由去过多的研究它们[注]An zentralen Werken, von denen viele in mehreren Sprachversionen und Auflagen vorliegen, sind z.B. folgende zu nennen: Mario Sarfatti, Introduzione allo Studio del Diritto Comparato, Turin: Giapichelli 1933; Pierre Arminjon/BorisNolde/Martin Wolff, Traité de droit comparé, Paris: Librairie générale 1951; Enrique Martínez-Paz, Introducción al estudio del derecho civil comparado, Buenos Aires: Abeledo Perrot 1960; Max Rheinstein, Einführung in die Rechtsvergleichung, München: Beck 1987; Antonio Gambaro/Rodolfo Sacco, Sistemi giuridici comparati, Turin: UTET 1996 und Konrad Zweigert/Hein Kötz, An Introduction to Comparative Law, Oxford: Clarendon Press 1998.。

如果不对这一系列难题做出回答，在比较研究中两个明显的哲学问题就会立刻浮现出来：法律是什么？如何从中获得知识？其实还有：这个知识是什么分量和性质的？所以人们必须知道要比较哪些内容以及从哪里获得有关要比较的内容的可靠信息。下面我们着重研究本体问题，而把认识论问题先搁置一边。在对背景的研究中，比较者如何看待法律本体论的问题不仅与比较法相关，而且与法哲学也关系密切。比较法和哲学之间的区别在于这种思维方式，而不是它们不同的分工。尽管知识的直接利益各不相同，但其基本问题是相似的。一般说来，有人认为比较法存在的目标大体上与法律理论和法哲学的目标是一致的：一个独立于系统性差异的普遍的法律理论[注]Léontin-Jean Constantinesco, Traité de droit comparé. Tome II La method comparative, Paris: Librairie générale de droit et jurisprudence 1974.。W. J.康巴(W. J. Kamba)已经在70年代初期就认为比较法是“法律理论家或法哲学家不可或缺”的思想。康巴区分了两个应用领域：对一般法律理论的陈述，以及对一般法律理论的检验。他将这一应用称为“比较法学研究的法学目的”。[注]W. J. Kamba, Comparative Law: A Framework, in: International and Comparative Law Quarterly 23 (1974), S. 485-519, insbesondere S. 494 f. Siehe auch Rabel, Fachgebiete des Kaiser-Wilhelm-Instituts für ausländisches und internationales Privatrecht (ursprünglich 1937), in: ders. (FN 1), S. 211-213.

法哲学和比较法显然都超越了国家法律制度的层面。这个基本的共同点已经意味着两个学科分支之间的根本联系。在这个意义上说，对系统观点在认识论上的研究必然是外在的，而不是内在的[注]另一方面比较法理论传统上强调，比较法必须弥合内部和外部观点之间的差距，并在内部和外部视角审视法律。Otto Kahn-Freund, Comparative Law as an Academic Subject, Oxford: Clarendon 1965, S. 9.。当然这种认识论的观点并不排除在研究中把不同的法学领域联系起来的可能性[注]Zum Rechtsvergleich Patrick H. Glenn, Vers un droit comparé intégré, in: Revue internationale de droit comparé 51 (1999), S. 841-852.。然而这也给它自己带来了特殊的挑战。

不同于法教义学的研究仅限于国家或另有限制的法律制度，法哲学家和法律比较者显然有着普遍概念意义上的处理方式，因为在这些领域的知识兴趣并不是本来就正确的。他们对法律的广泛系统性以及普遍性有兴趣。从这个意义上讲，比较法和法哲学的观点也超越了法律实践相关的法律理论层面。下面给出了三个例子来对比较法的这些问题进行思考，就像对法哲学问题和法哲学方法论问题一样。这种将比较法与法律思维的哲学前提加以共同分析的做法是基于杰弗里·塞缪尔的以下思考：“学习法律并不是说就是像律师那样思考问题。”[注]Geoffrey Samuel, Comparative Law and the Legal Mind, in: P. Birks/A. Pretto (Hrsg.), Themes in Comparative Law in Honour of Bernard Rudden, Oxford: Oxford University Press 2002, S. 35-47, 46.这种思维方式遭到来自传统上所认可的比较法在定义上的猛烈批评，尽管他们在传统的结论上可能相差得不是很远。

(一)作为文化深层结构的法律本体论

皮埃尔·罗格朗(Pierre Legrand)在欧洲法学方面的名声主要来自于他大声否定欧洲法律统一性的观点。另外，他强调法律制度之间的差异：罗格朗比较法的核心思想是强调各自规定的特点，而主流传统经常强调的是共性。因此，根据罗格朗的比较法研究，他主要研究的是系统之间的根本区别。对于我们来说，在比较法的内部讨论中这种论调虽非有趣，但也不是说罗格朗的主要目的是在反对欧洲的文明法则[注]Pierre Legrand, Against European Civil Code, in: Modern Law Review 60 (1997), S. 44-63.。换言之，应该说明限定在法律文化之中的比较者是如何看待法律本体论的。

与中欧一般的法学家不同，罗格朗的规范和概念仅仅及于法律文化的表面，所以并不重要。它们只是构成其精神方案的一小部分，形成属于特定法律文化整体的法律文化或法律制度。所以这些只是一种世界观，它强调的是表面下的深层文化结构的重要性。尽管法律规范和概念也反映了这些深层次的法律结构，但并没有对它们作出具体的表述[注]Pierre Legrand, European Legal Systems are Not Converging, in: International and Comparative Law Quarterly 45 (1996), S. 52-81, 56 f.。 并不是说法律规范没有价值或者不被重视。相反，更重要的是那些归因于比较法中的法律规范和法律概念。法律本体论从法律的深层结构出发，指向同一个方向；卡洛·托里在他的一般法律理论概念中代表着哈贝马斯所说的关键的法律实证主义。然而，托里在理论上的旨趣并没有像罗格朗那样被带到无视法律的层面，而是以不同层次的法律之间的相互作用为特征[注]Kaarlo Tuori, Critical Legal Positivism, Aldershot: Ashgate 2002.。

根据罗格朗的观点，如果只考察规范条文，法治的含义就不会变得足够清楚。也就是说规范是不言自明的，对他而言，规范的意义是规范法学家在认识论上假设出来的功能。反过来，认识论上的假设是由文化和历史因素所决定的。比较者必须采取强调其文化、政治、社会学、历史、人类学、语言学、心理学或经济背景因素的研究态度，而不是强调规范或概念的表层意义。因此，法律的每一种表现形式(例如法律规范、法院判决、立法者制定法律)都必须被视为一个社会事实[注]Pierre Legrand, The Impossibility of ,Legal Transplants‘, in: Maastricht Journal European and Comparative Law 4 (1997), S. 111-123.。法律规范的核心特征不是作为规范性指令(命令或禁止)的特征，而是作为一种对更为重要的东西的反映，这是对比法律本身更为重要的东西的反映[注]Legrand特别强调了民法和普通法在理解法律规范方面的区别。Legrand, Alterity: About Rules, For Example, in: P. Birks/A. Pretto (Hrsg.), Themes in Comparative Law in Honour of Bernard Rudden, Oxford: Oxford University Press 2002, S. 21-33.。所以我们在这里谈论的是法律文化语境的基本含义。

通过强调法律深层结构的重要性，罗格朗还呼吁比较法学者考察一个特定的法律文化的认知结构。更狭义地说，是考察一个特定的法律体系，特别是认知结构的认识论基础，他称之为法律智慧。具体的例子涉及到英国普通法和中欧及南欧罗马-日耳曼法之间的差别。这些差别如此重大，以至于这些制度的代表人(法律人)永远无法完全理解对方。因此，法律语言比较者不得不主张在另一个体系中透过法律人的表象，并且以同样的法律文化思想面对同样的法律问题[注]Legrand (FN 25), S. 60 u. 75 f.。因此，法律本体论在某种意义上是社区自身寻求相互理解的象征手段，因为它可以作为比较法的基础。根据罗格朗的观点，比较法也可以通过强调他们理解权利文化的方式来增加对其他法律文化的理解。法律的核心任务是作为社区社会心理认同的重要形式。否则，在他看来比较法就变成了一种没有真正的理解和意义的废话[注]Legrand (FN 27), S. 124.。一种教义学上的比较，或者基于对另一个法律体系中较为狭窄的规范层次的理解，这种辅助性质的比较首先不过是对一个真正的比较法的模仿而已。有趣的是，在这里罗格朗的结论更接近德国古典诠释学的思想，即读者可以比作者更好地理解文本。外在视角在这里是一种美德，因为它允许外部比较者能够在这种认识论的位置上发现更多的东西，而不是那些在系统内采取行动的东西。

即使在他没有被边缘化时，罗格朗在欧洲的学术讨论中也明确表答出他的反对立场。这在很大程度上是因为他强烈反对欧洲民法的一般法典化。他的抵抗无疑是有些过激了[注]Vgl. Jan M. Smits, The Europeanization of National Legal Systems: Some Consequences for Legal Thinking in Civil Law Countries S. 244, in: M. Van Hoecke (Hrsg.), Epistemology and Methodology of Comparative Law, Oxford: Hart Publishing 2004, S. 229-245.。然而，他的观点对于比较法而言是有重要意义的。在比较法中人们无法满足于在一国的法教义学经验之内来研究法律。而是要在非常不同的文化和哲学的角度来看待法律，在这样的背景下，外部的假设(例如时间概念、空间、思维过程和法律的有效性)比浅表的规范化更加重要。如果我们因为相同的法律问题而持有一致的评估态度，那么传统的比较法的规范定位将会被置于首要地位；不再有规范、概念、原则或法律理论，而是只有对作为背景的隐含理论(社会，社会，政治，哲学等)所进行的研究。因此比较法被引向了特别的方向：法律人类学对认识论的影响，或者法哲学的意义。让我们先考虑最后提到的替代方案。

(二)从本体论到认识论——“潜在哲学”

美国的法律与哲学教授威廉·埃瓦尔德(William Ewald)就像罗格朗一样，属于对比较法持批判立场的不满者。在埃瓦尔德和罗格朗的思维方式中也有一些相似的特征，但它们决不是相互依存的。比较法学理论家都认为，最核心的例子来自西方法律，他们都使用美国或英国的普通法以及罗马-日耳曼法律作为例子和论据。虽然罗马-日耳曼的法律形成了罗格朗自己的法律文化基础，但是埃瓦尔德的背景却属于普通法的美国版本[注]我们着重讨论比较法与法哲学之间的关系，特别是在西方法律文化的背景下。但是应该指出的是，从全球角度来看西方背景的这种假设可能不足以满足国际比较法的要求。Werner F. Menski在其著作提出了相应的批评，可参见Werner F. Menski, Comparative Law in a Global Context: The Legal Systems of Asia and Africa, Cambridge: Cambridge University Press 2006, part I. Zu dieser Kritik vgl. näher Jaakko Husa, Global Comparative Law - Right Cure for the Wrong Disease?, in: Tilburg Foreign Law Review 13 (2006), S. 393-412.。埃瓦尔德的路线比拉格朗德更接近主流一些[注]尤其清楚的是，Ewald对Alan Watson关于法律移植的争议性观点持肯定态度，而Legrand断然拒绝了这种可能性。法律移植的基本理论由Alan Watson提出， Legal Transplants: An Approach to Comparative Law, Athens GA: University of Georgia Press 1993, und Ewalds Bewertung dieser Theorie in Ewald, Comparative Jurisprudence II: The Logic of Legal Transplants, in: American Journal of Comparative Law 43 (1995), S. 489-510.。

埃瓦尔德从传统的法律比较研究开始，也就是说从一个并不充分统一(不能像自然科学那样)、学科性也不够的领域开始。他问人们：我们必须首先知道些什么，然后才能说对外国法律有足够的了解[注]William Ewald, Comparative Jurisprudence (I): What Was It Like To Try a Rat?, in: University of Pennsylvania Law Review 143 (1995), S. 1889-2149, 1891- 1898.。挑战在于了解外国的法律和它形成的条件，即比较法认识论的基础。埃瓦尔德也有不同于罗格朗的出发点，也就是在法律范围内他对界限划分问题感兴趣。他认为法哲学和比较法不是两个连续的领域，而是互补的法学领域，它们可以弥补彼此的不足。虽然哲学往往远离事实和实践，但比较法本身却在理论思维上有较大的缺陷。因此，埃瓦尔德自己的思想切入点是从划分学科领域开始；他想明确地把法哲学和比较法联系起来[注]Ewald (FN 34), S. 1894.。

如果没有在同样的背景下，埃瓦尔德是不可能回答如何审查外国法这样的问题的，就像无法回答传统的法哲学问题“什么是法律？”一样。因此，比较者必须有意无意地对法律运用各种理论方式来加以解释。根据埃瓦尔德的观点，传统的比较法学回答诸如以下的本体论问题，比如法律规范的正确性，以及法院对案件判决、行政机关工作的正确性的审查，除此概莫能外。这个观点其实是想指出比较法在源头上是实证的，在法律上是狭隘的。从他的批评中可以概括出他的想法就是认为，传统的比较法是从其外部视角进行思考的[注]Ebd., S. 2106-2108.。他与罗格朗显著不同的主题就在这里，因为外表上看是埃瓦尔德的认识论是一种习惯，而不是一种美德。据此而言，任何从外部看法律的人都不是在一个特定的制度/文化的法律实践之内。有趣的是——就像那些在系统内进行观察的比较者一样——埃瓦尔德认为整体上外部化的比较法学也可以得到同样的法律知识，这一点是可能的；这一假设是传统比较法方法论的隐含基石。

埃瓦尔德最核心的理论观点是比较法可以从对规范的研究转向研究外国法律背后的知识背景(底层哲学)。他指出，这不仅意味着除传统比较法先前承认的原始资料外，人们还要获得新的见解。但是他将这种认识论的兴趣引向一个完全不同的方向。然而，埃瓦尔德出乎意料地接近传统的比较法，他认为审查的对象应该是法律原则；如何从(自身固有的)“法律思维”上对“外国法律”得出某些结论，恰恰是导致这些结论表面上无效的理由。为此，他最后提出了比较法的新名称，即比较法学(比较法学理论或比较法理学)。这是由于他认为比较法实际上是一种独立于法哲学的推理。比较法的实施方式在很大程度上取决于如何回答法哲学的某些基本问题。埃瓦尔德的论点在一个著名的古老格言中达到高峰：“把本性用干草叉叉走，它还是照样回来”！[注]Ebd., S. 2146-2149. 原文Metaphysicam expellas furca，tamen usque recurret！此处的含义为：如果没有一些合理的理论假设——无论你是否自己意识到，你就无法进行比较。

(三)另一种本体论的挑战：能否真的理解外国法？

无论是罗格朗还是埃瓦尔德的批评意见都有一定的派系性；当然这也必须被看作是法律的内部辩论，在这之中，他们完全有关于法哲学和法律理论相分离的考虑，以及自己独特的理论定位。这里的争论还远未结束[注]Jaakko Husa, Methodology of Comparative Law Today: From Paradoxes to Flexibility?, in: Revue internationale de droit comparé 58 (2004), S. 1096-1117.。虽然对双方关于比较法的法哲学主张加以观察将会是有趣的：替代对规范、理念、制度和法律案件等问题的讨论，即根据各自的研究体系把法律的哲学基础讲清楚。罗格朗的认识论外部立场以及关于体系层面的综合理解被埃瓦尔德的认识论内部立场以及其内在思想方式(这里指哲学)的理解所替代。

这些思想相当的令人耳目一新，但在法律实证主义、现实主义和自然法的不同方向和领域之间进行了几个世纪的法哲学和法学理论的讨论中，却没有给人们带来多少附加价值。似乎比较法学理论中的永恒的基本主题现在已经浮出水面，并表现为一种新的形式。然而对比较实践者来说，这当然是宝贵的回忆，因为不能只看法律的表层。但这个说法在比较法领域并不新鲜，这在传统比较法的讨论中已经流传了一百多年。然而，这些方面可能并不是法哲学和比较法的近似或最适当的批评目标所做贡献中最有趣的部分。其实真正的问题是这些贡献太依赖于本体论了。关键的弱点是他们没有充分地转向认识论，并且考虑人们真正能从外国法中学到什么；传统的比较法学者认为这样的知识是可以不用担心的，并以此为出发点。在这方面可以说，他们代表着一种乐观的认识论：只有考虑到正确的方面才能审查外国的法律。埃瓦尔德和罗格朗关于法律本体论的观点不可避免地导致了后续的问题：从外部看待法律的人如何能够洞察这种现象呢？

在比较法的人类学方面，人们在比较法的认识论方面已经走上了真正有趣的方向。下面我将简要地讨论哈根·亨瑞(HagenHenry)在这方面的一些有趣的思路[注]Hagen Henr, Kulturfremdes Recht erkennen. Ein Beitrag zur Methodenlehre der Rechtsvergleichung. Forum Iuris, Helsinki 2004. Vgl. Jaakko Husa, Rechtsvergleichung auf neuen Wegen?, in: Zeitschrift für Rechtsvergleichung 46 (2005), S. 55-62.。这还表明法哲学的问题是必不可少的，尤其是对于比较法而言。而且对外国的认知关系(或认识论关系)比在西方的要复杂得多[注]这种欧洲中心主义是Menskis(FN 32)的主要目标，尽管他自己在他的作品中指出了Legrand在许多地方的思维方式。。否则，亨瑞就像罗格朗和埃瓦尔德一样，也会在其理论中提到有趣的核心观点。

亨瑞认为，人们必须转向传统的认识论观点。一般来说，出发点是一个已知的法律，其知识可以以外国法律的知识为基础。根据亨瑞的说法，人们必须给予外国法律以与自己相关的认识论优先权。这与埃瓦尔德和罗格朗的意思很相似，那就是必须意识到自己的文化假设，并且提防不经意间将自己的认识前提应用于外国法律。这里也是要考虑到外国法律中的见解。如果能找到一个共同的知识基础，这也是可能的。在此，亨瑞认为作为文化基础变量的知识能够被理解——这里的知识是指比如法律共同体如何理解时间和空间的含义，以及个人与群体之间关系的特征；这些知识是通过比较和分析确定的法律本体论的经验和条件来获知的。特别是文化意义上的外国法律知识，它是以对法律认识论基础的认知结构的理解为前提的，而不是法律文本或被视为权威的先例方面的知识。

到目前为止，我们正在遵循罗格朗和埃瓦尔德的路线；比较者必须忘记自己的本体论和认识论的羁绊，从某种意义上说，他又成为一种与法律相关的“外行者”。 因此，根据罗格朗的说法，埃瓦尔德和亨瑞对比较者提出了相当高的要求。一个人必须承认自己潜在的法律文化和哲学假设，以及相应的外部权利，也就是埃瓦尔德的基本哲学或罗格朗的精神(或“法律理性的深层结构”)。当然，这样思考的重点在于其差异而不是共同点[注]Henr (FN 39), S. 143-164.。

通常所遵循的思维方式被指定为比较法的关键理论，但是亨瑞核心的认识论知识偏离了主流的思维方式，它不是主动来自于法的本质，而是基于其他文化中的法律。他自己的重要发现是在认识论上，并关联到传统的德国科学哲学中讨论的一个术语。亨瑞看不到像他自己那样能真正理解外国法律的可能性，但他只能承认它的可能性。在这个意义上说，罗格朗和埃瓦尔德走得太远，因为虽然可以构建一个共同的认识论基础，但它只能识别文化上的外国法律而不是理解它们[注]当然人们可以说，这两种认识论概念不能被理解为是对立面。Anthony Giddens对Max Weber的方法论进行了解释，它将理解与解释之间的对比转变为研究中的两个交织在一起的阶段。Giddens, Studies in Social and Political Theory, London: Hutchinson & Co. 1980, S. 181 f.。从这个意义上讲，对于自己的法律，人们可以理解其中的认知关系，而涉及到外国法律，人们就仅仅只能是了解而已。对此也有不同的需求，对自己的法律我们只要集中精力思考就能有答案，而对于外国法律则先要给出认识论上的前提[注]Henr (FN 39), S. 165 f.。在这个意义上比较法的基本任务就在于，用(比较法)这种特殊的方法在不同的系统之间建立起各自社会(法律)的真实性，也可以说这只是一种建构和模仿[注]Vgl. Geoffrey Samuel, Comparative Law and Jurisprudence, in: International & Comparative Law Quarterly 47 (1998), S. 817-836, 836.。

三、可能性？

现在我们已经可以质疑，以内外部关系来对法学进行传统划分的核心理由[注]通过这种界线划分，大部分情况将被分别标示为外部和内部描述的观点，特别是对比较法社会学和比较法。Cotterell (FN 8), S. 142-147. 从认识论的角度来看，比较法和法律史之间的差异通常不会那么大，可以说它们是相辅相成的。Eltjo Schrage/Viola Heutger, Legal History and Comparative Law, in: J. Smits (Hrsg.), Elgar Encyclopedia of Comparative Law, Cheltenham/Northampton: Edward Elgar 2006, S. 393-406, insbesondere 405.。比较法包括两个维度，并根据这个特殊的认识论立场明确地作出方法性的决定。当然，法律本体论的问题仍然与比较法有关，但是从这种本体论的分析来看，比较法本身的认识论地位必须是可以识别的，以便对异域文化中的法律的研究是有意义的。所以让我们回到哲学，也就是我们通过对法律的本体论分析，然后从认识论上的解决方案过渡到从认识论到实践中的方法论。

在这篇文章中，我们首先对学科领域进行分类，其主要目的是强调法哲学的问题比法学的学术界定更为广泛；它们不能仅限于法学的特定领域。它远不止是法律理论家和法哲学家所垄断的领域，对此，不同的学派和研究方向之间彼此争论不休了几个世纪。法律理论和法哲学在这方面并不是垄断者，但比较法至少与法律理论一样具有哲学性。传统上提出了三种思维方式，揭示了法律的认识论和本体论可以无缝契合于比较法。处理问题的思维方式并不是独一无二的，而是证明了比较法目前正在进行的理论探讨。之前所有的对思维方式的处理反映的是比较法内部的理论争斗，以内在视角为基础的自我描述遇到了以外在视角为基础的来自法律外部的挑战者。他们重新从社会-历史和社会学、文化人类学来影响现有的理论框架[注]Vgl. Csaba Varga, Legal Traditions? In Search for Families and Cultures of Law, in: Acta Juridica Hungarica 46 (2005), S. 177-197, 178 f. Wie Rabel (FN 1, S. 4) schreibt: “法律是 [...]一种文化表现形式，不能脱离文化上的成因与效果对其进行思考”。。

在这种情况下，有一种观察比其他观点更为重要。法律是社会交往中影响世俗形式的复杂现象，它的一般理论和哲学分析不能仅归因于法律这一单一领域[注]对该结论还可以进一步挖掘和整理，比较法在法律比较研究方面并没有垄断什么，正如 Hein Kötz在回应批评Legrand主流研究时所恰当地指出的那样。参见Kötz, Abschied von der Rechtskreislehre, in: Zeitschrift für Europäisches Privatrecht 6 (1998), S. 493-505, 495-496.。实际上必须在所有的法学领域内直接地提出理论的和哲学的问题，这种提问必须穿透不同国家的法体系之间的界限，并针对本体论、认识论以及方法论上那些固有的内在问题；特别是在涉及到比较法学时，比如是在界定“待分析的法域之差异性”时[注]Vivian Curran, Dealing in Difference: Comparative Law’s Potential for Broadening Legal Perspectives, in: American Journal of Comparative Law 46 (1998), S. 657-668, 657.。埃瓦尔德这种共生关系理论，总的来说是恰如其分地指出法哲学通常是“有帆而没有锚”的船，而比较法通常则是“有锚而没有帆”的船。实际上人们可以惊奇地发现，在这些领域里可以让彼此受益的做法是如此少，并且比较法学者和理论家之间的合作也是如此少。但在界线的两边，在最近几年人们可以观察到一个有趣的现象，在文本中处理命名成为一种证明[注]Z. B. Mark Van Hoecke/Mark Warrington, Legal Cultures, Legal Paradigms and Legal Doctrine: Towards a New Model for Comparative Law, in: International and Comparative Law Quarterly 47 (1998), S. 495-536; Geoffrey Samuel, Epistemology and Comparative Law: Contributions from the Sciences and Social Sciences, in: M. Van Hoecke (Hrsg.), Epistemology and Methodology of Comparative Law, Oxford: Hart Publishing 2004, S. 35-77.。事实上对于法学理论和法哲学方面所提出的问题，比较法保持着敏感性，但这可能并不意味着比较法在可能性、质量与自我批判方面会有长期的改善。

关于比较法的深层文化本体论的信息是现实的吗？亚历山大·佩奇尼克(Aleksander Peczenik)在某种意义上作了如下说明：“复杂的法律本体论经常被普通的律师所反驳，他们怀着实用性的想法，并讨厌形而上学的观念。”[注]Aleksander Peczenik, Can Philosophy Help Legal Doctrine?, in: Ratio Juris 17 (2004), S. 106-117, 116.这对于一个以法律实务为导向的法律人而言可能更轻松，而不是对那些不切实际的形而上学的法哲学界人士而言。

四、结论

二十一世纪的法学在未来所要迎接的挑战是科学学科之间以及跨国法律之间将会出现的更多的交流[注]Transnationales Recht behandelt z. B. Patrick H. Glenn, A Transnational Concept of Law, in: P. Cane und M. Tushnet (Hrsg.), The Oxford Handbook of Legal Studies, Oxford: Oxford University Press 2003, S. 839-862.。如果传统的法律形象是与作为与民族国家相关的规范在形式上的有效性(主要是正面的)相关，那么只是将比较法的本体论和认识论分析单独纳入法哲学就已经不够了[注]更多论述参看William Twining, Comparative Law and Legal Theory: The Country and Western Tradition, in: I. Edge (Hrsg.), Comparative Law in a Global Perspective, Ardsley: Transnational Publishers 2000, S. 21-76, insbesondere 67-71.。另一方面，比较法的法哲学取向最能帮助自己摆脱这种认识论的困境，但也常常导致法教义学的内在视角与社会学或文化人类学等外部视角之间的紧张关系。

对于跨越国家界限的法律研究而言，它在理论上要考虑到法律现有的本体论与认识论，虽然人们也可以把这些问题看作是一般哲学和法哲学上无法解决的问题。如果比较者突破体系的界限以及认识论上的法律共同体的限制，那么他始终必须(自觉或不自觉地)回答以下基本问题：什么是法律？人们可以从中获得什么知识？也可以说人们如何可以获得严格意义上的一种总体性的知识？在这个意义上，人们可以认为比较法学是对法哲学的一种应用，尽管这种对法哲学的特殊归类是困难的，特别是当人们讨论例如法律的本体论这类过时的永恒问题时。对于为比较法的独立地位进行辩护而言，这只是将比较法看作是法哲学的一部分，但这样做也是困难的[注]该观点见于 Pierre Arminjon/Boris Nolde/Martin Wolff, Traité de droit comparé Tome I, Paris: Librairie générale 1950, S. 25-41.。另一方面“以比较法为主题，法哲学最后终究会得其名”。[注]Rabel (FN 1), S. 248.

最终，虽然这不会涉及学派之间的争论与权力斗争，但十分重要的是这会涉及到现有的基本理论假设之下的比较法意识的发展[注]Vgl. Varga (FN 46), S. 196 f.。这是很难想象的，这些假设没有一个理论分析作为抓手，其中包括对法的本体论和认识论之关联的研究。最后正如拉贝尔所说：“真相就是，所提出的问题与个人研究能力之间的差异。”[注]Rabel (FN 1), S. 213.