认罪认罚量刑建议的权力制衡机制构建*

陈 伟，黄泽敏

(西南政法大学法学院，重庆 401120)

2018年10月26日审议通过的《中华人民共和国刑事诉讼法(第三次修正案)》(以下简称《刑诉法修正案》)新增第15条确立了认罪认罚从宽原则，使得此前进行为期两年改革试点工作的认罪认罚从宽制度(以下简称“认罪认罚”)被该修正案作为刑事诉讼法的法定原则予以确立，自此认罪认罚作为一项诉讼制度正式取得法律地位，并得以在全国范围内正式运行[注]《刑诉法修正案》第1条：“犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。”该原则的确立是源于，2014年10月党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，首次提出要“完善刑事诉讼中认罪认罚从宽制度”。2016年9月3日，全国人大常委会授权最高人民法院、最高人民检察院在北京、天津、上海等18个城市开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作，为期两年。最高人民法院、最高人民检察院联合公安部、国家安全部、司法部依据授权决定于2016年11月11日制定出《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》(以下简称《认罪认罚试点办法》)并在十八个试点地区正式启动试点工作。。认罪认罚要求被追诉人对其所犯罪行进行自愿如实的供述，对被指控的犯罪事实没有异议。既然被追诉人已经认罪，其最为关心的问题当然就是认罪之后的处罚结果。因而，在认罪认罚案件中的量刑建议妥当与否，不仅直接关系到认罪认罚具结书的顺利签署，而且也直接影响着案件的最终判罚。有鉴于此，“在认罪认罚从宽改革中，量刑建议问题一直被认为是诉讼主体间进行博弈的焦点所在。”[注]吴冬，张冬武，吴海伦.认罪认罚从宽改革中量刑建议研究[J].人民检察，2017,(17):21-26.司法实务中，审查起诉阶段是认罪认罚得以适用的关键环节，检察机关在认罪认罚量刑建议中占据主导地位；律师参与严重不足，法律帮助权虚化，被追诉人的权益保障应进一步增强；量刑协商程序尚未真正建立，公诉权主导量刑建议的现实值得我们理性反思。因此，笔者拟对认罪认罚量刑建议的实践运行情况进行检视分析，总结认罪认罚试点过程中存在的相应问题，立足于刑事诉讼法的最新修改条文对认罪认罚量刑建议中的权力制衡和量刑协商问题予以研究，以期对认罪认罚量刑建议权力制衡机制的规范化构建有所裨益。

一、认罪认罚量刑建议运行现状的检视

两高三部依据授权决定联合制定的《认罪认罚试点办法》自2016年11月起在18个城市开展试点工作。现今两年改革试点工作已经结束，不少学者曾撰文对该制度进行了理论探讨，来自各界的评价褒贬不一。基于此，笔者首先对司法实践认罪认罚量刑建议的运行现状进行检视分析。

(一)认罪认罚量刑建议适用的实践考察

1.检察机关量刑建议的效力凸显

首先，规范层面赋予检察机关量刑建议权具有突出的实体性意义。根据《刑诉法修正案》可知，法院在审理认罪认罚案件，一般应采纳公诉机关指控的罪名和量刑建议，但有两种情形除外：其一，是可能影响法院公正审判的五种情形，其二，是法院经审理认为公诉机关的量刑建议明显不当，或者辩方对量刑建议提出异议的[注]《刑诉法修正案》二十一、增加一条，作为第二百零一条：“对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：(一)被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；(二)被告人违背意愿认罪认罚的；(三)被告人否认指控的犯罪事实的；(四)起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；(五)其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。”。其次，实践层面审判机关对于检察机关量刑建议的超高采纳率。据《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽试点工作情况的中期报告》(以下简称《认罪认罚中期报告》)指出：适用认罪认罚审结的刑事案件共91121件，涉及103496人，占审判机关同期审结刑案的45%。其中通过检察院建议适用的达98.4%，量刑建议的采纳率为92.1%。”[注]〔5〕周强.最高人民法院、最高人民检察院关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽试点工作情况的中期报告, 《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》,2018-01-05.最后，量刑建议对最终量刑的直接影响，反过来促进了认罪认罚制度的适用率。正是因为检察机关提出的量刑建议能够被法院所采信，所以这一量刑建议极大程度增加了被追诉人对审判结果的预期度，彰显了量刑建议的现实价值所在，吸引并激励更多的被追诉人选择适用该制度。可见，在认罪认罚的适用过程中，检察机关的量刑建议权对审判结果的影响力增强，甚至对最终的审判结果起着直接乃至决定性作用。

2.检察机关量刑建议的幅度宽泛

量刑工作是一个价值判断问题，其在依据事实证据的基础之上还与判断主体的主观认知、办案经验、认识能力、办案水平等有关，具有明显的个体化差异。所以，实践中检察机关为实现量刑建议的顺利达成，提出的量刑建议大多是幅度刑，且量刑建议的幅度越宽，采纳率越高。在试点的前期，量刑建议中幅度刑达70.6%，确定刑为29.4%，法院对量刑建议的采纳率高达92.1%〔5〕。从中可见，司法实务中量刑建议的幅度刑占到了2/3以上。问题在于，如果公诉人在审前只给出一个比较宽泛幅度的量刑建议，具体刑罚仍需要法官依其裁量权进一步选择，则被追诉人对其判罚结果难以具有直接预知性，进而影响认罪认罚的适用。况且，如果法院的最终判决与被追诉人的预期刑罚相去甚远，则会使得公诉人在被追诉人面前的信誉大大折扣，最后选择上诉[注]案例来源：https://www.itslaw.com/bj[EB/OL].(2017-09-13)[2018-07-24].典型案例一：张某辉开设赌场上诉案，在审查起诉阶段，张对检察官指控的事实，罪名及一年六个月以下的量刑建议没有异议，并签字具结。一审适用认罪认罚从宽审理程序判决张某辉犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金二千元。张某辉不服提出上诉理由：1.其与朋友休闲娱乐打牌，不是赌博，更没有开设赌场；2.原判量刑过重，请求从轻处罚。二审法院经过审理认定，原判认定事实清楚，审判程序合法，惟认定上诉人张某辉的行为构成开设赌场罪不当，其行为应以赌博论处。综合张某辉聚众赌博的性质、情节、认罪态度及其一贯表现，判处九个月的有期徒刑过重，对刑罚量予以从轻调整。撤销了一审判决，依法改判上诉人张某辉犯赌博罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元。典型案例二：张非贩卖毒品上诉案，昌平区检察院指控：2017年10月14日22时许，被告人张非欲以2500元的价格向邢某某贩卖毒品甲基苯丙胺(冰毒)5克，被民警当场查获并起获四袋塑料袋包装的毒品可疑物，共计4.69克。公诉机关认为张非的行为已构成贩卖毒品罪，建议对其判处有期徒刑一年至一年六个月，并处罚金。一审判决：被告人张非犯贩卖毒品罪，有期徒刑一年四个月，罚金人民币二千元。张非不服提出上诉理由为：一审程序违法，其签署的《认罪认罚具结书》上量刑建议为有期徒刑七个月至十个月，但一审对其判处有期徒刑一年四个月，超出量刑建议范围。其辩护人的辩护意见为：对张非应按照《认罪认罚具结书》建议的刑期幅度量刑。。这样一来，导致之前的诉讼投入付诸东流，反而达不到效率目标，浪费司法资源。据《认罪认罚案件大数据报告》(以下简称《大数据报告》)指出，“被告人认为应适用缓刑或免于刑事处罚，不符合认罪认罚的刑期预期是引发被追诉人二审上诉的主要原因之一。”[注]《认罪认罚案件大数据报告》[EB/OL].(2018-03-23)[2018-08-10].http://www.sohu.com/a/247008835_480606.

3.检察机关的起诉裁量权扩大

起诉裁量权作为公诉裁量权的一部分，分为起诉权和不起诉权。传统刑诉法只规定了法定不诉、酌定不诉和存疑不诉三种不起诉的情形。主流观点认为我国试行的“认罪认罚从宽制度”与英美法系的“辩诉交易程序”存在显著差异，二者最大的区别在于后者大多适用于证据不足的情形，允许检察官在重罪与轻罪间进行选择达成罪数交易，而我国的认罪认罚是为了解决日益增长的案多人少的矛盾，是在不降低证据标准的前提下追求司法效率的选择，原则上禁止罪数交易。但是，这并不表明检察机关在认罪认罚中没有任何的实体处分权。根据《认罪认罚试点办法》的第9条和第13条规定可知，该办法是在刑诉法三种不起诉类型之外，创设的一种新的不起诉类型，赋予了检察机关更多的起诉裁量权。而《刑诉法修正案》第18条对此采取了照单全收的立场。至此，我国刑诉法不起诉的事由增加一项，即可因为认罪认罚而不起诉。可见，在我国现有的认罪认罚中并未完全排斥罪数协商的可能，而检察机关起诉权的裁量空间更加扩大。

由此，案件自审查起诉阶段，从案件的识别定性，到认罪认罚启动，再到量刑建议的提出无不体现检察机关的权力意志，整个量刑建议均由公诉权主导，致使控方在认罪认罚及量刑建议的内容方面存在明显性优势。而且，在检察机关的主导性程序演进之中，原有的单纯审查起诉权也得以大大拓展，不仅只是程序上的诉与不诉的权力，而且实体上也可因认罪认罚而主动消减被追诉人的刑事责任，甚至终结刑事诉讼的进行。

(二)认罪认罚量刑建议中律师参与严重不足

自认罪认罚试点以来，司法实践的现实操作与法律规范层面的理想期许相去甚远，律师参与严重不足的问题一直客观存在。由于在早期刑事速裁程序的试点阶段，被追诉人获得值班律师帮助的情况就不容乐观，《认罪认罚试点办法》将获得值班律师法律帮助由“依申请制”改为“依职权制”，实行强制法律援助制度，基本实现了被追诉人“有”律师帮助。虽然法律援助机构在看守所、检察院、法院设立相应的法援工作站，但律师提供的法律帮助的实际效果仍然不尽如人意，离“有效”的法律帮助还有一定差距[注]贾志强.论“认罪认罚案件”中的有效辩护——以诉讼合意为视角[J].政法论坛,2018,(2):171-184.。本文将司法实践中值班律师参与认罪认罚的现状归纳如下：

1.值班律师沦为被追诉人权益维护的站岗者

由于极低的刑事辩护率，值班律师成为被追诉人权益维护的最后站岗者。量刑建议是控辩双方平等协商的结果，在被追诉人本身法律素养不高，刑罚轻重不明时，被追诉人很显然无力承担量刑协商的重任，这一任务就顺其自然的落在值班律师的肩上。但在司法实务中，由于被追诉人本身法律意识淡薄、经济困难、已经选择认罪等原因，导致被追诉人自行委托辩护律师的情况很少。我国以往的律师辩护率大约为30%，“法院在一审程序中依法为被追诉人指派援助律师的比例，2003—2011年间平均为14.47%。被追诉人自行委托律师的概率大约占刑事案件的15%左右。”[注]顾永忠,陈效.中国刑事法律援助制度发展研究报告(1949—2011)[J].顾永忠.刑事法律援助的中国实践与国际视野[C].北京:北京大学出版社,2013.15.再加上认罪认罚大多适用于事实清楚、证据充分的轻罪案件，被追诉人又选择认罪，因而很少聘请辩护律师进行法律帮助。《大数据报告》指出，“有辩护人参与辩护的认罪认罚案件比例约为21.59%”。可见，在当前委托辩护率低、指定辩护范围有限的情况下，大部分的被追诉人只能依赖值班律师的帮助。为保证认罪认罚量刑建议协商环节的程序正当性，值班律师成为被追诉人合法权益的最后维护者。

2.值班律师队伍专业能力不足，以致参与质量不佳

值班律师的来源无法保证，导致值班律师的专业水平参差不齐，难以提供实质有效的法律帮助。对于值班律师的专业能力，《认罪认罚试点办法》和修改的刑事诉讼法并没有规定，其他相关配套文件也没有详细的要求。以往刑事法援案件的办案律师主要有两个来源：专门从事法律援助的公职律师和身兼数职的社会律师。据学者调研，“2011—2013年间，法律援助机构所办理的刑事法律援助案件中，社会律师所占的平均比例分别是73.2%、75.34%和78.69%，法律援助机构的专职律师所比例相应是26.8%、24.66%和21.31%。”[注]顾永忠,杨剑炜.我国刑事法律援助的实施现状与对策建议——基于2013年《刑事诉讼法》施行以来的考察与思考[J].法学杂志,2015,(4):35-51.可以看出，我国从事刑事法律援助的专职律师的比率整体较低，整体上才占总量的1/4左右。另外，从事法律援助的社会律师一般都是初入辩护行业，办案经验不足，案源缺乏，因而不得不接受法律援助案件的分派。除此之外，由于值班律师的待遇有限，往往领取的是按日计价的固定工资，与一般辩护律师以案计价的薪资相比差距较大，所以，值班律师在认罪认罚的介入过程中，精力与时间付出的投入不够，导致参与的质量不佳。

3.值班律师制度规定不明，导致法律帮助有限

其一，值班律师权利缺位。《关于开展法律援助值班律师工作的意见》(以下简称《值班律师意见》)规定，法律帮助权主要包括提供法律咨询、解释认罪认罚从宽及其适用后果……但是，值班律师行使法律帮助权时，相关的基本性权利，如阅卷权、会见权等，在现有法律文件中并未予以明确规定，实务中亦并未有值班律师要求或严格行使了上述权利。在认罪认罚的常态运行中，往往将法律帮助权限定为法律释明和见证司法机关活动两个方面，并不涉及案件事实、证据以及法律定性等实质性的功能。某些试点地区，囿于值班律师人数有限，在办案机关设定的值班律师工作站一周只有两个半天的时间安排律师到场，导致办案机关不得不尽量将近期所有适用认罪认罚案件堆积在值班日，往往一个律师负责多个被追诉人，负荷量过重，更是无法充分性地阅卷、会见、了解案情。因此，值班律师提供的法律帮助效果也就不言而喻。

4.值班律师异化为见证人致使法律帮助虚化

值班律师在认罪认罚的参与过程中，更多的异化为见证人存在，沦为了制度的“背书者”，其所提供的法律帮助正在逐步虚化。已如前述，值班律师不享有阅卷权、独立会见权等基本的诉讼权利，仅通过短时间内查阅检察机关提供的起诉书和量刑建议书等材料，其如何充分行使自己的法律帮助权？如果不对全案指控犯罪的证据、犯罪的事实经过等有一定客观把握，法律帮助何以能够具有针对性？如果没有充分地进行阅卷与会见，何以利用专业的法律知识进行分析判断？如何向被追诉人进行详细的阐释与说明？如何在利益权衡之后给出明智合理的法律建议呢？退一万步讲，即使有些试点地区允许值班律师进行阅卷和会见，但是囿于值班律师责任心不强、经验不足、案件待遇过低等因素，值班律师参与的积极性不高，实际工作往往也不到位。再加上认罪认罚案件大多采用速裁程序，其各阶段办案时限极度压缩，值班律师往往也是有心无力。据笔者调研的情况，实务中值班律师大多进行批量式帮助，有时一上午或一下午提供法律帮助的案件数量高达两位数，此时在相当程度上，值班律师仅仅是见证被追诉人签署具结书，充当认罪认罚司法活动中的见证人角色，值班律师的法律功能没有被真正唤醒。

(三)认罪认罚量刑建议中量刑协商的程序规范不足

陈瑞华教授认为，在认罪认罚推行的过程中，引入控辩双方的协商机制几乎是不可回避的一项改革配套措施[注]陈瑞华.认罪认罚从宽的若干争议问题[J].中国法学,2017,(1):35-52.。笔者对试点地区进行实地调研发现，现阶段的认罪认罚量刑协商程序并未真正建立。从实践情形来看，其一，量刑协商程序的规范缺位。从《认罪认罚试点办法》第1条规定可知，被追诉人欲想获得从宽处理，首先，应对自己的罪行进行自愿如实的供述，对指控的犯罪事实没有异议，其次，应做出同意量刑建议的意思表示，最后还要签署具结书作为形式要件。笔者发现，无论是速裁程序试点的相关文件，还是《认罪认罚试点办法》均未对控辩协商进行明确规定，而在其他相关的配套文件中，也只检索到寥寥数语[注]2014年《司法部关于切实发挥职能作用做好刑事案件速裁程序试点相关工作的通知》规定：值班律师应当告知犯罪嫌疑人、被告人适用速裁程序的法律后果，帮助其进行程序选择和量刑协商，依法维护其合法权益。。

其二，量刑协商环节控辩失衡。由于缺乏具体的程序操作规范，实务中检察官、被追诉人与律师(含辩护律师和值班律师)三方在场的控辩协商的格局尚未形成，检察官与被追诉人和律师要共同签订具结书，但是这种协商过程大多数只有两方在场，在检察机关强势的公权力主导下，演变成“你问我答”的单向输出局面，基本上没有任何协商的空间与可能。从实践情形来看，检察官和被追诉人所谓的“协商”，主要是在讯问结束后，检察官提出一个量刑建议的幅度，讯问被追诉人是否同意，最后进行签署具结书。控辩双方的“协商”，主要在于签署具结书时告知，或者提前打电话告知拟提出的量刑建议。在此过程中，检察官往往不会听取律师愿意与否，而绝大多数律师基本上也是对量刑建议照单全收，实践中很少提出实质性的不同意见，即便有提出不同看法的，也很少被检察机关在签署具结书的这一阶段所采纳。从中可见，由于被追诉人自身并不具备量刑协商的能力，而律师就算介入也并未提供实质性的法律帮助，导致量刑协商过程中控辩双方力量严重失衡。

二、认罪认罚量刑建议权力制衡的现实路径：律师有效参与

关于是否认罪这个问题，虽然被追诉人名义上享有绝对的选择权，但是他们往往会发现，在没有律师帮助的情况下其根本不享有权力行使的条件。 “被告人有权获得辩护”，是联合国《公民权利和政治权利国际公约》确认的公正审判的一项基本标准，也是我国《宪法》和《刑诉法》确立的一项司法原则。律师介入认罪认罚量刑建议协商过程，是认罪认罚制度公正适用的底线，不仅可以在一定程度上预防和减少冤假错案的发生，而且也符合人权保障的宪法精神和刑事司法准则的法治要求。

(一)规范层面：律师有效参与是适用认罪认罚量刑协商之前提条件

根据《认罪认罚试点办法》规定，办理认罪认罚案件，应当保障被追诉人获得有效法律帮助权，被追诉人自愿认罪认罚没有辩护人的，办案机关均应通知值班律师为其提供律帮助。被追诉人自愿认罪，同意检察机关所提的量刑建议和程序适用的，应在有律师的情况下签署具结书，没有委托辩护人的，应为其指派值班律师。可见，只有在被追诉人获得律师有效法律帮助的情况下，控辩双方才能进行平等协商，案件才可进行相应的简化程序处理，在追求司法效率的同时才能兼顾公正性目标。律师的有效参与是认罪认罚贯彻落实的前提条件，在没有律师介入并提供实质有效的法律帮助的情形下，即便被追诉人认罪认罚，也不能启用认罪认罚制度并进行量刑协商的达成。

(二)实践层面：律师有效参与是保持控辩双方力量平衡之重要举措

被追诉人自身协商能力不足，量刑协商中控辩双方平等谈判亟需律师有效参与予以保障。首先，被追诉人天然处于弱势地位。刑事诉讼历来是作为代表国家刑罚权的公权力机关对被追诉人通过法定程序科以刑罚的司法过程，被追诉人作为被追究刑事责任的对象，与以国家强制力后盾的公权力机关相比，其天然处于弱势一方。其次，被追诉人专业知识匮乏。司法实践中被追诉人大多属于社会底层人士，文化程度普遍偏低。被追诉人受教育程度低，法律意识淡薄，对相关制度规则知之甚少又缺乏诉讼经验，这会影响行为人对行为事实的理解以及法律规定的解读，尤其是对涉及罪与非罪、此罪与彼罪乃至罪数的问题更是知之甚少；最后，实践中刑事案件被追诉人往往已被采取羁押性强制措施，其所获得外界帮助的渠道有限。内心的恐惧和对自由的向往，难免会让某些被追诉人基于从宽对待的承诺而被动选择认罪认罚。因此，由于法律专业知识的匮乏、地位上的不平等、受之于羁押状态、外界帮助有限、寄望从轻处罚的主观心态等因素的影响，使得被追诉人在控辩协商的过程中如果没有律师的有效帮助，根本不具备与控方平等协商的能力。

(三)制度层面：律师有效参与是顺应刑事辩护全覆盖之应然趋势

放眼域外，可以发现不少和我国认罪认罚从宽相类似的诉讼制度，这些制度的适用无一不强调律师参与的必要性。例如，美国处理绝大部分刑事案件的辩诉交易程序，便格外强调被追诉人在协商过程中获得律师有效帮助的重要性。美国联邦最高法通过近年裁判，专门确立了律师有效辩护的法律标准，“如若被追诉人考虑接受检察官提出的交易，他的律师应当为其提供实质帮助，不得有失职或者其他不当行为，否则被告人可依此主张‘无效辩护’来寻求司法的特殊救济。”[注]祁建建.美国无辜者被定罪及其纠正的程序研究——无辜者修正美国刑事司法[J].中国刑事法杂志,2014,(5):109-123.又如，“在德国刑事处罚令程序中，如果将判处被告人不超过一年缓期执行交付考验的自由刑时，法官应当对尚无辩护人的被告人指定辩护人。”[注]李永航.德意日刑事处罚令程序对我国刑事速裁程序的启示[J].江苏警官学院学报,2016,(4):37-42.

立足国情，“为推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革，加强人权司法保障，促进司法公正，进一步发挥律师在刑事审判中的辩护作用，最高法与司法部联合印发了《关于开展刑事案件律师辩护全覆盖试点工作的办法》(以下简称《全覆盖试点办法》)对开展刑事案件审判阶段，律师辩护全覆盖的试点工作作出了新的战略部署，在北京、重庆等8个城市试行。至此，为逐步实现刑事诉讼律师辩护全覆盖，强制法律援助制度的构建向前迈出了极具突破性的一大步。”[注]王亦君.司法部副部长熊选国：推动实现律师刑辩全覆盖[EB/OL].(2017-04-26)[2017-10-26].中青在线，滚动报道版“热点”篇，http://news.cyol.com/content/2017-04/26/content_15993184.htm.此次刑事辩护制度改革试点将强制法律援助范围的限制取消，扩大至所有刑事案件，但考虑到我国刑事辩护的实际情况[注]主要表现为其一，刑辩律师人数不足。由于刑事辩护的风险性高，回报率低的职业属性定了我国的律师行业中，从事刑事辩护的律师人数总量并不充足，特别是在现阶段的风险社会背景下，大量轻罪案件入刑，导致庞大的案件量与有限的刑辩律师之间存在着巨大的缺口；其二，刑辩律师地区分布不均。据侯猛在《法学》2018年第3期：《中国律师分布不均衡的表现与影响——从北京刑事辩护市场切入》一文中统计：中国律师行业的一个重要特征是，律师数量特别是刑辨律师数量地区分布的不均衡。中国的律师业务已经出现了集聚效应，律师越来越集中在大中城市特别是东部沿海地区。，不得不向现实妥协，只能覆盖审判阶段。现阶段欲想为刑事案件庭审实质化改革保驾护航，首先应保证审判阶段做到刑事辩护全覆盖，待日后条件成熟便逐步向刑事案件全阶段的刑事辩护全覆盖迈进。

正如顾永忠教授所言，刑事诉讼的历史就是刑事辩护权不断扩大的历史。刑事诉讼中，特别是在辩诉交易、控辩协商、刑事处罚令程序等相类似诉讼制度中，扩大强制辩护案件的适用范围乃至全覆盖，早已成为世界各国法治完善，人权保障的普遍趋势，而我国的刑事辩护制度改革也正在向其努力看齐。因此，律师有效参与量刑协商是顺应刑事辩护全覆盖之应然趋势。

三、认罪认罚量刑建议的规范化重构：有效辩护介入的路径

实务中，律师参与的严重不足，控辩力量失衡已经成为改革工作推进的最大诟病。欲全面贯彻落实，应在保障被追诉人认罪认罚的自愿性、平等性和真实性的基础之上，重视其协商过程的合法性、正当性和有效性，最终确保被追诉人在量刑上可以获得实质性的从宽优惠。规范性的量刑建议必然离不开律师的有效参与，因此，认罪认罚量刑建议的规范化路径应从权利制衡的立场出发，依赖律师有效参与来扭转现阶段公诉权主导的单一认定机制，通过规范制度保障，律师积极帮助与协商程序构建三个角度予以合理重构。

(一)认罪认罚量刑建议规范化路径之制度保障角度

1.赋予辩方制度适用的建议权

据有关学者统计，“2016年11月至2017年10月，某市检察机关共审结认罪认罚从宽案件1094件1293人，其中，公安机关建议适用的仅5件5人，检察院自行启动的1089件1288人。所有适用的案件均为公安机关和检察院依职权决定，且决定具有一定随机性。”[注]曾亚.认罪认罚从宽中的控辩平衡问题研究[J].中国刑事法杂志,2018,(3):35-41.针对实践中办案机关依职权控制案件准入的问题，导致被追诉人制度适用处于被动地位。为切实保障被追诉人制度适用的积极性，维持量刑协商中控辩相当的对等地位。笔者认为应当赋予辩方制度适用建议权，由此保证双方都有主动提出量刑协商的权力。《刑诉法修正案》第11条规定，被追诉人自愿认罪的，应当记录在案，随案移送，并在起诉意见书中写明有关情况。因此，对于在侦查阶段被追诉人如实供述所犯罪行、自愿认罪的，侦查机关应当作出“认罪标识”。有助于检察机关在审查起诉时第一时间快速识别案件，进行案件分流，顺利进行随后的控辩协商。而对于被追诉人认罪但没有“标识”的案件或被追诉人在审查起诉阶段才自愿认罪的，除了检察官可依职权启动之外，被追诉人也可主动申请适用认罪认罚，辩方律师(包括辩护律师和值班律师)可以在征求被追诉人同意的基础上建议适用，最后由检察机关进行审查后同意。由此双方都有主动启动量刑协商程序的权利。

2.明确从宽量刑的具体幅度

量刑从宽是控辩协商整个环节的的落脚点，也是被追诉人最为关心的问题。为准确贯彻落实该制度，使被追诉人对量刑优惠的预期利益处于可预知状态，办案机关应制定科学合理的量刑减让规则，明确具体量刑情节的从宽幅度并书面告知辩方。办案机关可以将涉案罪名的量刑情节，按照行为人的刑事责任年龄、犯罪形态、共同犯罪中的地位和作用等一般情节和相应犯罪的具体数额、严重程度，犯罪场所等个案情节，梳理成条目，制作成清晰的 “量刑菜单”。“根据被追诉人认罪时国家所获得的“收益”来设置认罪认罚的从宽幅度，给予梯级化量刑优惠制度。”[注]杜萌.刑事案件认罪认罚从宽试点成效几何[N].法制日报,2017-07-01(5).被追诉人在侦查、审查起诉和审判的不同阶段认罪其司法效益肯定有所区别。为了更加明确鼓励被追诉人尽早选择认罪认罚、提高诉讼效率、节约司法资源，应当明确被追诉人在不同诉讼阶段认罪的从宽幅度。可按照侦查阶段认罪从宽30%～20%，审查起诉阶段认罪从宽20%～10%，审判阶段认罪从宽10%以下。

3.单独认定“认罚”情节

认罪认罚欲想获得长足的制度适用力，应赋予“认罚”情节独立的从宽幅度，以便与自首，坦白等量刑情节区别开来。首先审视制度发现，现行法律对认罪认罚案件的界定过于狭窄。如前所述认罪认罚仅指被追诉人“自愿如实供述自己的罪行，对指控的犯罪事实没有异议，同意量刑建议”的情形。也即按照办法规定，认罪认罚只适用于被追诉人认罪且认罚的案件。那当出现被追诉人只认罪不认罚，只对部分犯罪事实认罪认罚或者虽然承认量刑情节但不同意量刑建议的情况则均不能适用该制度。办案机关仍需为全部案件事实的查明投入较多的司法资源，从而导致认罪认罚从宽的设定目标落空。将认罪与认罚解绑，这一点也可以从刑诉法的修改中体现出来，与《认罪认罚试点办法》中：“被追诉人自愿如实……，同意量刑建议，签署具结书的，可以依法从宽处理，”相比，《刑诉法修正案》规定：被追诉人自愿如实……,愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。” 可《刑诉法修正案》将同意量刑建议修改成愿意接受处罚，而此处的愿意接受处罚的范围更宽，只要被追诉人愿意接受刑罚即可，无需对具体的量刑结果认可，显然扩大“认罚”性质的内涵，不再局限于量刑建议得到认可的范围；其次检视现状得知，适用主体限缩认罪认罚的制度内涵。考虑到当下的因为量刑建议里面的认罪与认罚都是绑在一起，具结书里面的认罚内容绝大部分被法院所接受。因此办案机关在制度理解上，普遍受惯性思维和惰性思维的影响，导致认罪认罚从宽的内涵限缩。可见，“我们应更为广义地理解被追诉人的 “认罪认罚”，对被告人能够为事实的澄清、程序的简化、犯罪后果的修复提供实质性协助的，都可以作为某种认罪认罚的形式而获得量刑的适当从宽。”[注]向燕.我国认罪认罚从宽的两难困境及其破解[J].法制与社会发展,2018,(4):76-99.因此，笔者认为，我们应该打破认罪且认罚的藩篱，拓宽认罪认罚的制度内涵，将追诉人只认罪不认罚，部分犯罪事实认罪认罚或认可量刑事实但不认同量刑建议等情形纳入制度范围。对于被追诉人“认罚”的量刑情节单独予以认定，赋予其独立的从宽幅度，才能更好的与既有的量刑情节区别开来。

4.协调各个量刑情节

在目前的司法实践中，除现行刑法明文规定的法定从宽从重情节和大量影响量刑的酌定情节的框架之外，司法解释也在通过不断地颁布规范性文件丰富着量刑程序的内容。导致现阶段我国司法文件中关于量刑内容的规范庞杂，不成体系甚至冗余。不同性质的量刑情节之间需要权衡、叠加以及冲抵，难免不会造成司法人员适用量刑情节混乱。为确保辩方在量刑协商程序中能切实感受到从宽处理，防止检察官的恣意量刑建议。应当在既有的法定量刑情节(如自首、坦白、立功等)的框架下协调与认罪认罚从宽的关系，避免对量刑情节进行双重评价，造成同案不同判。在量刑协商的过程中，检察官应当告知辩方根据其犯罪情节应当建议判处的基准刑，在准确认定各个量刑情节的基础之上，综合2017年关于常见犯罪的量刑指导意见》、各地法院的量刑细则以及各院的同类案例(包括最高法的指导性案例以及本院既往的案例)，协调各个量刑情节的具体幅度，最后给出相对明确的量刑建议。

(二)认罪认罚量刑建议规范化路径之律师参与角度

1.以有效辩护作为指导原则

“获得律师帮助并不就等于获得了律师应当给予的辩护，获得律师给予的辩护并不就等于得到了律师富有意义的有效辩护。”[注]张中.论侦查阶段的有效辩护[J].当代法学,2017,(6):25-34认罪认罚以节约诉讼资源，提高诉讼效率而构建，但保证最基本的司法公正是提高诉讼效率的前提。因此制度设计者在为追求效率、简化程序而鼓励被追诉人认罪认罚的同时，也应想方设法创设条件确保案件处理的公平公正。然而，实体的公平公正主要体现在控辩双方的力量均衡上，因此应在量刑协商的过程中规定必须由律师对被追诉人提供实质有效的量刑辩护，帮助被追诉人与检察机关进行量刑协商，争取弥补被追诉人协商能力的不足，达到相对平衡的状态。

首先，主动转变辩护观念。据《刑诉法修正案》第22条规定,基层法院审理的三年有期徒刑以下刑罚的案件，适用速裁程序的条件是要满足案件事实清楚、证据确实充分且被追诉人认罪认罚并同意适用。速裁程序由审判员一人独任审判，省去了法庭调查和法庭辩论两个阶段，不受送达期限的限制，这就使得律师的辩护功能的发挥不得不迁移至审前阶段，传统辩护人的角色定位正在发生转变，认罪认罚赋予了其新的诉讼内涵。律师的辩护战场已经由传统的审判阶段前移至审查起诉阶段，甚至在一定程度上取代了庭审成为辩护的关键环节。与此相对应，律师的主要辩护职能也从在法庭上说服法官转变为审前与检察官谈判协商，其职业定位不再局限于传统的辩护人，而是对在案事实、证据、情节等案件信息充分掌握了解的基础上，一方面对被追诉人进行释明阐释，并向其提供是否认罪认罚以及随后的程序选择建议，律师的有效参与是认罪认罚制度适用合法性的保证；另一方面作为权利保障的维护者，与行使公权力的检察机关进行协商谈判以促成控辩双方有效的诉讼合意的达成，确保量刑建议的妥当性。

其次，更加重视量刑辩护。一般而言，律师行使辩护权主要针对定罪和量刑两个方面，也即在罪与非罪和罪轻与罪重之间发挥作用。不过对于认罪认罚案件，在被追诉人已经认罪的基础上，律师所提供的有效辩护主要应集中在量刑辩护上。“从实践中来看，大多数刑辩律师往往将“无罪辩护”作为辩护取得成功的主要标志。”[注]田文昌,陈瑞华.刑事辩护的中国经验[M].北京:北京大学出版社,2013.84.具体到认罪认罚案件，无罪辩护的空间受限是不言自明的，因此，量刑辩护理应受到辩护律师更大的重视。在认罪认罚案件中，辩护律师应打破既有的辩护思维，注重对被追诉人的权利保障，将辩护重心转移至被追诉人量刑层面的辩护上来。

最后，积极行使辩护权利。辩护律师介入刑事案件之后，应该积极行使法律赋予的各项辩护权利，在充分了解案件事实、证据、情节的基础之上在法律的框架内为被追诉人谋求最有利的结果。包括但不限于，律师介入案件之后，应积极行使阅卷权，会见权充分了解案件事实，积极梳理案情脉络，全面核实案卷证据，在发现办案机关遗漏被追诉人罪轻或不负刑事责任的证据时，应及时亲历调查取证或者及时申请有关机关进行调查取证，以确保量刑建议最终的适当性。必要时还可尝试探索建立律师参与制作被追诉人的“量刑社会调查报告”机制。“量刑社会调查报告”主要是针对被追诉人的个人情况进行的全面社会调查，作为影响被追诉人量刑的品格证据。主要包括被追诉人的家庭背景、成长经历、前科劣迹、犯罪原因、对被害人的赔偿，再犯可能性、社会危害程度等各个方面的内容，以便为检察机关的量刑建议提供最直接的事实证据和信息参考。

2.扩大法律援助制度的范围

由前所述，囿于值班律师的职能地位，介入案件、行使权力的特殊方式导致实务中值班律师制度的执行流于形式，以致值班律师对被追诉人权益保障的作用不甚理想。再加上，适用简易程序和普通程序简化审理的认罪认罚案件，也可能案情复杂或被判处较重的刑罚，导致相同的量刑从宽幅度在该类案件中造成的刑罚差异更加明显。并且，这类案件从宽优惠对被长期羁押的被追诉人的诱惑力更大，难保办案机关不会对其进行不当引诱。因此，“为全面保障认罪被告人的辩护权，建议将值班律师限定在适用速裁程序的案件中，扩大法律援助律师的范围，对可能判处3年有期徒刑以上刑罚、没有委托辩护人的案件，均由法律援助律师进行辩护。”[注]王迎龙.论刑事法律援助的中国模式———刑事辩护“全覆盖”之实现径路[J].中国刑事法杂志,2018,(2):116-133.有鉴于此，现阶段我国被追诉人权益保障由委托辩护律师、法律援助辩护律师和法律帮助值班律师共同构成，基本实现了极具中国特色的刑事辩护全覆盖。刑事司法改革应借此契机扩大法律援助制度的范围，打造律师介入刑事案件的多元格局，进一步推进落实刑事案件律师辩护全覆盖，争取早日实现真正的刑事诉讼全案件和全阶段的刑事辩护全覆盖。

3.提高法律帮助的质量

欲使控辩协商的双方力量保持均衡公正，法律帮助实质有效，提出的量刑建议适当。就必须保证被追诉人对其被指控的罪行、罪名以及随之拟被判处的刑罚具有明确并理智的认知。适用认罪认罚的案件，办案时限极速缩短，审理程序高度简化，节约了大量的司法资源。但其之所以便捷高效，是通过被追诉人放弃大量的诉讼权利换来的。在被追诉人没有聘请辩护人，也不能获得指定法律援助辩护的情况下，值班律师对此应予以高度重视，意识到其是保证认罪认罚正当性的关键一环。值班律师在充分了解案件的指控事实、证据收集情况等信息后，利用其专业的法律知识及丰富的执业经验进行分析、判断，然后向被追诉人进行详细的阐释、说明，使其在明确知悉选择认罪认罚后果的基础之上加以权衡利益得失，再决定是否认罪认罚。值班律师作为被追诉人合法权益的最后的维护者，理应加强学习，努力提升自身素养，增强业务能力，积极行使各项诉讼权利，立足于事实在法律的框架内为被追诉人谋求最有利的境遇，从而确保量刑建议的整体适当。司法行政机关应定期组织对值班律师进行律师职责、综合素质、办案能力、服务内容等方面的培训，并规定事后考评管理机制。通过完善值班律师的准入资质、事前培训、事中管理、事后考评等机制，来提升值班律师法律帮助质量。

(三)认罪认罚量刑建议规范化路径之程序构建角度

1.量刑协商的参与主体

量刑协商主要在控辩双方之间进行，即在承担控诉职能的检察官和享有辩护权利的被追诉人之间。如前所述，被追诉人本身并不具备与控方进行平等协商的能力。因此，代表着控方的检察机关、以及代表着辩方的被追诉人及帮助其维护权益的辩护律师或者值班律师是控辩协商主要的参与主体。此外，对于有受害者的案件，基于对被害人权益保障的需要，被害人亦应是控辩协商机制的重要参与者。毕竟被害人才是犯罪行为的直接遭遇者，而我国历来的刑诉法也承认被害人的诉讼地位，且《认罪认罚试点办法》业已规定，认罪认罚案件，对于被害人及其代理人的意见办案机关应当听取。但是，需要注意的是，对于被害人非理性的情绪化表达，不应作为参照量刑建议的参照因素。

2.量刑协商的实体范围

据《认罪认罚试点办法》，量刑协商的实体范围应该包括主刑、附加刑以及刑罚执行方式。对于主刑，既可提出相对明确的量刑幅度，也可以根据案件的具体情况提出确定的刑期，因此，优先建议确定刑，明确具体的刑期；难以确定的则应建议相对确定刑，并且应尽量缩小量刑建议的幅度。建议中涉及财产刑的，一般应确定财产刑的数额。于是对于附加刑检察机关也要给予充分关注，实践中被追诉人在认罪之后往往对罚金和没收财产的数额比较在意。

3.量刑协商的具体操作

准确贯彻落实认罪认罚的关键之处，在于控辩双方之间量刑协商环节的稳步推进。因此为确保被追诉人的认罪认罚决定是在理性、自愿和真实的前提下作出的，则控辩双方应在自愿平等—沟通交流—理性选择的前提下达成协议。量刑协商的具体操作，主要是要改变之前控方主导之下的“你问我答”形式，转而以“交叉对话”有来有往的对话交流模式展开协商，也即在检察官，被追诉人和律师之间，充分沟通，交换意见。

具体程序可做如下设计：第一，案件定性通知律师介入。案件移送至检察机关，检察官在审查之后，认为可适用认罪认罚的，应在24小时之内通知法律援助机构指派值班律师(被追诉人已委托辩护人的，或者申请法律帮助的，该提议可以由被追诉人在律师向其充分阐释说明之后申请，也可由律师征得被追诉人同意之后介入)；第二，法律援助机构指定值班律师。法律援助机构应当在接到通知后24小时之内指定值班律师，实务中大多是法律援助机构指派并不及时，有些地区时间是三天之内指定，考虑到诉讼效率与实际操作，建议予以缩短；第三，律师行使阅卷权。律师接到通知后应及时至检察机关阅卷，了解案情，包括检察官审查认定的案件事实、在案证据、所诉罪名、拟提的量刑建议以及适用的程序等；第四，律师行使会见权。阅卷之后，律师应独立会见被追诉人，被采取强制措施的在看守所会见，未被采取强制措施的可以安排在检察院的值班律师站会见，第一时间听取被追诉人的述和辩解，充分沟通并交流意见，为其提供法律咨询和建议。向其释明选择认罪认罚的法律后果，并告知检察官拟出量刑建议是否适当，以及可以接受的量刑范围，帮助其进行之后的程序选择；第五，律师提出意见。律师会见之后，认为检察官认定的案件事实正确、证据确实充分、拟提量刑建议适当、程序适用合理的应将意见反馈给检察官，反之则提出相应的修改意见，对被追诉人未被认定或者遗漏的从宽情节申请检察官重新认定或者调取证据。第六，检察官释明或调整量刑建议。被追诉人和律师提出疑问或者相反意见的，检察官应再次进行阐述和释明。必要时对相关事实、证据、情节认定展开讨论。检察官重新审查认定之后调整量刑建议的，被追诉人斟酌，询问律师，充分沟通交流最后达成合意的，重新制作具结书。第七，三方共同签署认罪认罚具结书。辩方同意检察官的量刑建议的，通知检察官签署具结书，律师应该在场并签字确认。当然，在值班律师与被追诉人意见难以统一时，以最终被追诉人的决定为准，但律师仍应提出意见，且律师意见应该附卷移送。

(四)量刑协商的效力认定

一方面，法院对于量刑建议是否采纳具有决定性地位。我们必须承认，适用认罪认罚时，公诉机关在审查起诉阶段根据被追诉人犯罪事实和社会危害程度以及认罪认罚的情况，针对被追诉人犯罪行为的量刑只是提出建议，法院可以采纳但并非必须采纳。法院对被追诉人的最终宣告刑是在认定案件事实的基础上，通过综合考量被追诉人的犯罪事实、在案证据，犯罪性质、情节，社会危害性以及再犯可能性等多个方面的因素后依法作出的独立裁判，并不必然严格依照公诉机关的量刑建议来进行，对畸轻畸重的应自行予以调整。另一方面，法院的裁判结果受量刑建议约束。量刑建议毕竟是控辩双方协商的结果，具有契约的性质，法院应当予以尊重。《刑诉法修正案》基本沿用《认罪认罚试点办法》之规定，对于认罪认罚案件，法院判决时一般应该采纳，但有例外条件，该条件是指可能影响法院公正审判的五种情形和经法院审理认为公诉机关的量刑建议明显不当，或者辩方对量刑建议提出异议的。也即量刑建议之判决，一般应该采纳，特殊情况可以不予采纳，法院应当在量刑建议的范围之内作出判决。况且根据最高院的《认罪认罚中期报告》和实务调研情况显示，法院绝大部分都是在量刑建议的幅度内裁判。

(五)量刑协商的反悔救济

经《大数据报告》统计，认罪认罚案件的一审审判程序，适用速裁、简易程序的案件占比77.79%。而速裁、简易程序办案期限急速缩短，审理程序高度简化，被追诉人要放弃无罪辩护，要求当庭质证、辩论，申请重新鉴等多项普通程序中所享有的诉讼权利，因此存在权益被侵害的风险。如何做到“简程序不减权利”是法学界和司法界在改革工作稳步推进过程中必须重视的问题。因此《刑诉法修正案》第201条规定，法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，检察院可以调整量刑建议。检察院不调整量刑建议或者调整后的量刑建议仍然明显不当的，法院应当依法判决。由此可知，规范赋予了被告人、辩护人反悔并撤回量刑建议的权力。

然而，量刑建议是双方合意的结果，二者理应受其约束。如果在协商一致后可以轻易“毁约”的话，则有损司法活动的公信力，对诉讼资源也是一种浪费。为实现协商后果的灵活性和公正性的平衡，建议对被追诉人、辩护人的反悔权进行相应的限制。为防止被追诉人、辩护人“恣意违约”而滥用反悔权，建议规定被追诉人、辩护人的反悔应提供正当理由，例如：被胁迫或者引诱非自愿认罪、未获得律师的有效辩护或有效帮助、辩护人发现有利于本案的新证据等情形。任何人都有被公正审判的权利，因此，当被追诉人、辩护人基于正当理由做出撤回之前认罪认罚的意思表示，又不能与控方达成新的量刑建议时，审判机关应进行程序转换，将案件转变为普通程序审理，被追诉人之前在量刑协商中所做的认罪答辩无效，不得作为不利于被追诉人的定案证据予以使用。

四、结语

在认罪认罚从宽制度改革中，量刑建议成为该制度运行的核心与控辩双方博弈的焦点所在，而规范性的量刑建议应该是控辩双方(辩方包括被追诉人与辩护人)之间互动协商之后的结果。在此过程中，不能只依据检察机关单一性的权力认定，还需要综合辩方意见予以权衡，以此反向制约公诉裁量权不当扩张可能带来的量刑建议不规范问题。因此律师的有效参与是认罪认罚量刑建议必不可少的关键要素，也是认罪认罚从宽制度改革落实全面推进的必备条件，更是新时代加强司法人权保障的题中应有之义。笔者认为，认罪认罚量刑建议的规范化路径应从权利制衡的立场出发，依赖律师有效参与来扭转现阶段公诉权主导的单一认定机制。首先，在规范制度保障方面，应该赋予辩方制度适用的建议权、明确从宽量刑的具体幅度、单独认定“认罚”情节、协调各个量刑情节；其次，在律师积极帮助方面，应该以有效辩护为指导原则、扩大法律援助制度的范围、提高法律帮助的质量；最后，协商程序构建方面，从协商主体、范围、具体操作、效力认定和反悔救济予以规范构建。通过上述多元方式，以期对认罪认罚从宽制度量刑建议的规范化运行有所提升。