被害人过错的类型化研究

陈 恺

（中南财经政法大学，湖北 武汉 430070）

在以“犯罪”作为研究对象的科学活动中，包括犯罪学、刑法学以及刑事诉讼法学，其初始都不太注重对于被害人这一主体的研究。直到德国著名的犯罪学家汉斯·冯·亨蒂开启犯罪被害人的研究之后，被害人学才作为一个重要的学术课题进入犯罪学研究的视野。汉斯·冯·亨蒂指出，犯罪人与被害人之间不是主动与被动的静态关系，而是处于互动的影响模式之中。被害人并非消极的客体，在犯罪行为发生和犯罪结果出现方面被害人发挥着积极的推动作用。[1]其进一步指出：虽然仅存在单方面的危害结果，但是犯罪人与被害人在整个犯罪进程中发生着深刻的相互作用，可以说被害人在一定范围内构造乃至孕育了犯罪人。[2]不仅如此，刑事诉讼法也开始关注被害人在诉讼活动中的合法权利，虽然国家与被告人的二元诉讼结构没有改变，但是被害人作为一个独立的主体，运用刑事诉讼法所赋予的权利，影响着司法进程，刑事和解制度的设立就是最好的例证。反观刑法学，被害人的学术意义并没有获得足够的重视，刑法学的研究仍然是以行为人为中心来展开的。刑法学对被害人研究所给予的重视程度是不足的，在一系列有关被害人问题的研究成果中，刑法学所作出的贡献是最少的。[3]另一方面，尽管被害人过错作为一个酌定量刑情节在司法实践中普遍应用，但是其并未进入刑法典的视野，并未真正上升为一个法定的量刑情节，司法机关在考量这一情节时，还是缺乏明确的规范引导。与此形成鲜明对照的是，在实务中大量刑事案件的起因存在着被害人过错的因素，尤其以暴力型犯罪最为普遍。根据有关学者的调查，故意杀人罪中存在被害人过错的比例最高，占到了案件总数的59%。其次是故意伤害罪，占到了案件总数的55.8%。[4]由此可以看出，这些严重暴力犯罪案件半数以上是由被害人过错引起的。学术关注的匮乏加上法律规定的缺失，与被害人过错的高频率发生相比，呈现明显的不协调、不适应的状态。上述状况督促刑法学界需要加强有关被害人问题的研究，本文仅针对被害人过错对于定罪量刑的影响问题展开类型化研究。

一、被害人过错的概念

这里的被害人过错仅指刑法学意义的被害人过错，不包括犯罪学意义的被害人过错。二者有明显的不同。犯罪学意义的被害人过错相较于刑法学意义的被害人过错范围要广，后者仅指那些能够对定罪量刑产生影响的被害人过错，而前者仅具有犯罪学研究的意义，只要是能够诱发犯罪行为发生或者犯罪结果出现的被害人过错，都可以进入被害人犯罪学的视野。例如，被害人没有锁自行车导致自行车被盗，又如夏天妇女穿着暴露导致被流氓性骚扰，这些被害人所犯的小错误虽然可以作为犯罪学的研究对象，但是不能称之为刑法学意义的被害人错误，它们不足以被司法人员在定罪量刑时予以考虑。

关于被害人过错的概念，有的学者认为：被害人过错是指被害人在故意或者过失心态下所实施的，导致了行为人以犯罪手段报复被害人的举动，进而对被告人的定罪量刑发挥作用的错误行为。[5]这一概念基本描述了刑法学意义上的被害人过错的特征，但是有两点不足之处：首先，此概念并没有指出被害人过错的客观行为特征。一般认为，被害人的过错客观上表现为违背了某种和善的社会规范，这里的社会规范包括的范围很广，但必须是符合社会公序良俗和公众普遍价值的。其次，这个概念只是阐述了被害人过错的其中一种情况，即被告人在被害人过错的刺激作用下，引发了其实施犯罪行为。然而，被害人过错还存在其它表现，即被害人过错与被告人的犯罪行为共同引发了犯罪结果的情形。在前一种情况中，被害人过错首先导致了犯罪行为，而犯罪结果是其间接引发的，可称为导致犯罪行为的被害人过错。后一种情况是被害人过错与犯罪行为同时偶发，合并促成了结果的出现，可称为导致犯罪结果的被害人过错。笔者在此先提出二概念，将在下文的被害人过错影响定罪量刑的根据中分别讨论。通过上述概念的辩证分析，可以对被害人过错的内涵作如下阐释：被害人过错是被害人出于故意或过失，实施了违背某种和善社会规范的不当行为，因而相当性地导致了犯罪行为的产生和犯罪结果的出现，进而影响行为人刑事责任的情节。

这里的故意或过失并不是指被害人的心理状态非此即彼，而是从不同角度来看，被害人主观表现为故意或过失。如果从过错行为的视角来看是故意的，即被害人对自己实施的过错行为是明知且希望、放任的。但是这种故意是对被害人行为本身的评价，而不是对继而导致的犯罪行为以及犯罪结果的评价，被害人对于犯罪行为的发生和犯罪结果的出现仍然是过失的心理。[6]例如，被害人殴打被告人而导致其被反杀。被害人对自己殴打行为及伤害后果是有认识的，但是其并没有想到自己的行为会激发被告人实施犯罪，即使一定程度上认识到了，但是被害人仍然轻易相信被告人在自己的暴力压制下不敢反抗。

这里所言的社会规范包括的类型多种多样，被害人过错行为既可以是违反刑事法的犯罪行为，也可以是行政违法行为或民事违法行为，甚至不道德的行为、违背某个领域日常习惯的行为以及违反被告人所信仰的宗教规范的行为，都可以作为刑法意义的被害人的过错，只要是从一般观念来看符合社会公序良俗的良善社会规范。有学者认为：伦理道德方面的过错不能作为刑法意义的被害人过错，因为道德是属于法律之外、可以自由抉择的领域，即使被害人道德方面存在瑕疵，法律也漠不关心，这些纯属道德范畴的东西不能影响刑事责任。[7]笔者有不同意见。违反道德规范行为虽然不为法律所规制，但是并不代表不能产生刑法意义。面对不道德行径，被告人失去理智进而一时冲动实施犯罪行为的情况屡见不鲜。例如丈夫看到妻子出轨，在中国的传统伦理观念下，这甚至超越犯罪行为本身的容忍度。丈夫由于遭受强烈精神刺激，从而在愤怒状态下伤害乃至杀害妻子的行为，本身有一定的可谅解的因素，法律不能期待公民在自我尊严遭到侵犯的状况下保持理智。除此之外，违背特定领域风俗习惯的行为和被告人所信仰的宗教规范的行为也可成为被害人过错。习惯作为一种社会规范，是对法律与道德这两种主要调控手段的必要补充，它在维持社会安定、处理社会矛盾等方面具有不可替代的作用。[8]习惯通常受到了特定领域居民的的普遍认可，尤其是一些少数民族的风俗习惯深深地印在本民族人民的脑海中。如果被害人不尊重其风俗习惯，可以考虑作为被害人过错。值得注意的是，无论是习惯还是宗教规范，有部分糟粕是严重不符合现代社会的正当价值，即使被害人违反这些规范，也不作为过错考虑。

这里所言的“相当性”是指综合行为当时的情状，依社会一般经验法则来观察，被害人的过错行为在通常情况下，或者在相当程度上会导致犯罪行为的产生和犯罪结果的出现。只有那些对犯罪的发生或程度的提高具有实质影响的被害人过错才能被法官所考量，从而具备刑法意义。[9]这个成立条件就当然地排除了那些诱发犯罪行为或结果的过错，包括轻微的过错以及甚至都不能称之为过错的日常生活中常见的疏忽。例如笔者前文提到的，被害人忘记锁电动车导致被盗，在这种情形中，被害人固然有一定的疏忽，但是不足以相当地引起盗窃行为的发生。根据社会的日常规则，公民即使面对近在咫尺、处于暴露状态的他人财物，也不能无视法律的规制，任意地将他人财物非法攫取为自己占有。社会法则对一般公民的期待是遵守已然稳定的财产秩序，而且大多数公民也是接受并维护这种秩序，犯罪人如果仅是出于贪利的动机破坏财产秩序的稳定，那么其是不值得减免刑事责任的。再比如夏天被害妇女穿着暴露导致被性骚扰，这一情况只是对犯罪行为的发生起到了诱发的作用，并没有达到足以产生相当因果性的程度。

二、被害人过错影响定罪量刑的根据

在传统的以“犯罪人”为中心的刑法体系中，能够影响定罪量刑的情节一般都来源于犯罪人本身的状况，如被告人的自首、坦白等，而不会考虑犯罪人之外的因素。然而随着被害人在刑法学中主体地位的确立和被害人教义学的不断发展，被害人的过错行为在一定程度上也能影响刑事责任的判定。为此需要考虑的就是：被害人过错这一犯罪人之外的因素为什么能够影响定罪量刑？其发挥作用的根据何在呢？

（一）批判：责任分担说与可谴责性降低

西方的刑法学者在被害人过错影响刑事责任的根据问题上，主张两种学说：责任分担说与可谴责性降低说。

1. 责任分担说

责任分担说可追溯至侵权责任法领域，具体是从民法的过错责任原则和混合过错理论中借鉴过来的，受害者会根据自己过错比例分担侵权人的责任。①侵权责任法第26条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”将民事法领域的这一思想应用到刑事法领域，便形成了被害人因自己的过错行为分担被告人刑事责任的责任分担说。有西方学者认为：损害结果的发生是由被害人行为和犯罪人行为相互作用共同导致的，因此对于损害事实的责任就需要在二者之间按照一定的比例分配。基于此要求法官在审理活动中，有意地将被害人需要分担责任的思想体现在最终的裁判中，使被告人自由刑期限或财产刑数额能够减少。德国帝国法院的裁判者接受了这一思想，其指出，被害人与被告人对结果发生均有过错时，即使不能免除被告人责任也可大幅度减轻。[10]我国也有学者认为：在每一个刑事犯罪中，都有一个责任总量，这一责任总量并非不可分割，有时它全部分配给被告人，有时它在被害人和被告人之间进行合理配比。[11]综上所述，责任分担理论就是基于被告人与被害人对于结果发生共同的作用力而使被害人承担一定的责任。但是这里的“被害人责任”并不是追究刑事责任的意思，如果这样理解的话，那么就无法区分被害人和被告人。我国有学者将这种责任定义为“加权责任”，也就是说，权衡双方主体各自在犯罪进程中所占的分量，被告人刑事责任的判定除了取决于其自身因素外，还应考虑被害人对损害事实的作用比例大小。[12]

责任分担理论固然有一定的解释力，但是也存在着明显的不足之处。第一，责任分担理论中的责任到底是什么性质责任？从部门法的角度来看，法律责任分为民事责任、行政责任和刑事责任等，既然这里所讨论的是被害人过错对刑事责任的影响问题，从逻辑上分配的就是刑事责任。因此产生的疑问就是：刑事责任可以被分担吗？刑事责任和民事责任有所不同，设立民事侵权责任是为了补救当事人的受损利益，以恢复至不受侵犯的圆满状态，是民事侵权人对受害人所负担的责任，可以按双方过错大小进行一定比例的配置。而刑事责任是被告人对国家所承担的责任，该责任应由行为人专属承接，不能被转移和分担。这两种类型的责任在责任主体、承担方式等方面有着明显的差别，故不能等同对待。[13]中国古代刑法中盛行的犯罪株连就是一种分担刑事责任的表现，现代刑法奉行责任自负原则，坚决抵制分担刑事责任的做法。虽然刑事责任分配的概念不具有科学性，但是不能由此否定责任分担的理论对于被害人过错的解释力，关键是要界定这里的责任是什么责任。笔者认为，此处所分担的是因果责任，这是一种纯客观的责任，具体笔者将在下文论述。第二，责任分担理论并不是万能的，其对于直接导致犯罪行为、间接导致犯罪结果的被害人过错缺乏应有的解释力度。如果对被害人过错作类型化分析，其可以分为导致犯罪行为的被害人过错和导致犯罪结果的被害人过错，这里的导致均指直接导致，并非间接导致。被害人过错与危害结果之间的因果形态包括直接联系和间接联系。直接因果关系是指被害人过错与犯罪结果之间没有介入中间因素，间接因果关系则恰好相反，二者之间以一定的中间因素为媒介而产生因果性。[14]导致犯罪行为的被害人过错只是间接引起了结果，典型例子是被告人受到被害人的挑衅，一时激愤将其杀害。导致犯罪结果的被害人过错对结果有直接因果关系，典型例子是被害人与被告人共同过失导致交通事故的发生。在当事双方共同过失引起结果的案件中，分担责任理论的阐释可以占据一席之地，然而对于导致犯罪行为的被害人过错则不具有充足的说明力。例如激愤杀人、防卫过当行为等，此类案件对行为人从宽处理的原因在于其主观恶性较小且再犯的可能性也不大。依据分担责任理论从因果分配的角度来解释不具备很强的说服力，所以需要从其他方面寻求依据。

2. 可谴责性降低说

可谴责性降低说是英国学者马丁·瓦西克提出来的，他首先批判了分担责任理论会将被害人过错问题引入歧途，并从另外的视角阐述了自己的观点：本来每一个理性、成熟的公民对于行为的社会意义都有一定良好的认知，他们出于自己的自由意志一般会倾向于选择善良合法、对自己利大于弊的行为而避免罪恶违法、明显弊大于利的行为。然而不幸的是，被害人的过错刺激影响了行为人的理智判断，激起了行为人的异常反馈，被害人在犯罪行为的产生过程中发挥了不可替代的作用，尽管行为人在面对挑衅时应保持自我克制，但是一旦其丧失克制的能力，那么在某种程度上也是可以理解的，因此刑法对犯罪人的谴责性因被害人的过错而有所降低。在西方的刑法中杀人罪区分为很多类型，谋杀罪是杀人罪中刑事责任最重的条款。瓦西克认为被挑衅实施的杀人行为不能认定为通常的谋杀罪，这不是因为被挑衅杀人的社会危害性小于谋杀罪，而是因为前者的可谴责性明显降低。[15]

这种理论从被害人与犯罪人的互动模式出发，从犯罪行为的起因入手，深刻地阐明了被害人过错降低被告人刑事责任的根据，有一定的合理性，但是仍然存在以下不足：第一，可谴责性的说法并不明确，我国刑法没有可谴责性这一概念。主流刑法观点认为，犯罪和刑罚的轻重是由行为的客观危害和犯人的主观恶性两方面决定的，那么减轻刑事责任的条件就是二者程度的降低，可谴责性降低理论是否具体指向这两个要素并不明确。根据该理论的描述，被害人过错影响到行为人自由选择的意志，使其不受控制地趋向犯罪的轨道，这表明可谴责性降低意指被告人主观恶性的降低。如上文所述，主观恶性的大小只是影响刑事责任的因素之一，不能忽视对客观行为违法性的考察，例如正当防卫案件。正当防卫作为刑法中的一个阻却违法的事由，代表着正与不正的抗衡，从其他层面看，正当防卫由被害人的过错行为（也即被防卫人的不法侵害行为）所引起，故而也属于本文所讨论的范畴。防卫人不负刑事责任的原因在于其本来符合构成要件的防卫行为被正当化，而不是防卫人的主观恶性减轻或免除，行为正当化的依据是由被害人在先实施的过错行为赋予的。有美国学者认为，将被害人过错作为辩护理由，可以从两个方面进行探讨，即被告人行为正当化和被告人具有可谅解事由。前者是考察被告人在先行为的过错；后者是考察被告人不能控制自己行为的合理性。[16]第二，可谴责性降低也不能适用于导致犯罪结果的被害人过错。典型的就是被害人与被告人共同过失导致自己被害，因为共同过失并无前后的引起和被引起关系，损害结果是由当事双方各自违反注意义务的行为偶然结合在一起所造成的，被告人的自由意志没有受到被害人的丝毫影响，因而其可谴责性并没有减少。

（二）重构：对被害人过错影响定罪量刑根据的分类探讨

如上文所述，分担责任说和可谴责性降低说在解释被害人过错减轻刑事责任的根据方面，有自己的合理性，也有一定的缺陷。笔者在此去粗取精，主张对该问题进行类型化分析。前文已经将被害人过错区分为导致犯罪行为的被害人过错和导致犯罪结果的被害人过错，这两种类型各自影响刑事责任的依据有所不同，只有将二者分类探讨，才能使论证更加具有说服力。

1. 导致犯罪结果的被害人过错的影响根据——责任分担理论

责任分担的观点只能适用于导致犯罪结果的被害人过错这种状况，亦即，被害人的过错行为与行为人的实行行为在某个时间点偶然结合在一起，互相促进、合力作用，共同导致了危害结果，例如被害人和被告人双方均有责任的交通肇事案件。此类被害人过错可以类比于共同过失犯罪，只不过前者中的被害人同时扮演着过失行为人的角色，正是其过失行为与被告人过失行为合并发挥作用，引发了自身的损害结果。共同正犯是我国刑法规定的一种特殊的犯罪类型，相较于单独正犯，共同正犯有自己特殊的惩处原则。在共同正犯中，各个行为人自己所实施的行为可能只是某罪构成要件的一部分，如果去除其他犯罪人的行为，单独犯罪人的行为或许没有足够的作用力促使犯罪结果的发生。于是，现代刑法认为：虽然单个正犯的行为仅仅满足构成要件的一部分，但是也不能只承担部分责任，仍然要求其对于自己和其他正犯共同导致的结果承担完全责任，这种惩处原则被称为“部分实行，全部责任”。[17]之所以要对共同正犯适用特殊的惩处原则，是因为各个行为人在事前已经就犯罪计划进行了沟通和联络，在事中彼此利用对方的行为，形成了风雨同舟，休戚与共的统一体。从刑法典关于共同犯罪的定义可以看出，①我国刑法第25条规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。”我国刑法仅承认共同故意犯罪是共同犯罪，而共同过失犯罪不能按照共犯处理。尽管刑法规定已经明确否定了过失共同犯罪，但依然有不少学者主张应当承认或者部分承认过失共同犯罪的概念。冯军教授从立法论的角度，主张将共同过失犯罪作为共犯来处理是立法上必要的抉择，并且认为过失共同犯罪是全体犯罪人负有共同的防止结果发生的注意义务，但是由于他们共同对注意义务的违反，从而引起危害结果发生的共同犯罪形态。[18]这种立法建议的观点在现行刑法尚未修改的情况下对司法适用毫无意义。张明楷教授从解释论的角度进行分析，认为成立共同犯罪要求意思联络，但这里的意思联络不应单纯局限于故意的意思联络，只要行为人就共同实施构成要件行为有一般的意思联络即可（对预期的危害结果没有意思联络），因为这样的意思联络也能促使各方犯罪人之间相互强化对方的不注意心理，所以共同过失犯罪中的一方行为人要对全部犯罪行为负责。[19]然而，张教授没有注意到特殊的情形，例如被告人甲开夜车疲劳驾驶，没有注意到前方正在开车逆向行驶的被告人乙。甲将要撞到乙时，乙转动方向盘赶紧向人行道一侧躲闪，结果将一名老人撞死。在这个案例中，被告人之间甚至连一般意思联络都不具有，二者所实施的交通违规行为是基于各自主观上的不注意引起的，在此之前并无任何意思上的沟通。综上所述，在刑法已经有明确否定的情况下，还是不宜将共同过失犯罪认定为共犯，对此类犯罪应按照各自的责任分别处罚，也即“部分实行，部分责任”。导致犯罪结果的被害人过错也属于共同过失犯罪的一种情形，被害人和犯罪人均不能对全部犯行负责，而只能根据个人行为的作用力大小承担份额责任，被害人在此分担了原本由被告人全部肩负的责任，被告人责任因而减轻，所以分担责任理论可以用于恰当地解释此类被害人过错。

前文也已经提到，这里所分担的责任不是刑事责任，而只能是因果责任，这是一种客观的责任。无论是“部分实行，全部责任”还是“部分实行，部分责任”，这里所指称的“责任”都不是主观罪责，也不是连接犯罪与刑罚的刑事责任，而是一种客观的因果责任。根据违法层面的共犯理论，行为人最终刑事责任的判定还是要结合自身的状况，这里所言的“责任”只是要求行为人对自己行为所造成的结果负责。所以，有过错的被害人之所以分担部分责任，是因为自己的行为对损害结果的发生产生了刑法意义上的因果关系，故而需要其承担因果责任。导致犯罪行为的被害人过错影响定罪量刑的根据不能用分担责任说来解释，就在于这种情形中的被害人过错与损害结果的发生不具有刑法意义上的因果关系。虽然被害人间接引起了结果的发生，但是在被害人过错与犯罪结果之间介入了实行行为的因素，而这一因素并不是通常的介入因素，而是异常的、偶发的，故而中断了被害人过错与危害结果之间的因果关系，被害人不能为此分担因果责任。介入因素存在于先前行为与损害后果之间，一个强有力的介入因素可以中断先前行为与损害后果之间的因果关系，塑造独立的因果链条。在介入了其他因素的场合，如何判断介入因素对因果流程的影响呢？日本学者前田雅英认为应当进行三方面判断，即首先判断先前行为导致结果发生的概率，其次判断介入因素的异常情况，最后判断介入因素自身对于损害结果的作用力。[20]根据这一标准来分析导致犯罪行为的被害人过错：第一，被害人过错通常只是一般性失范行为，并不足以单独引发自身的损害。第二，尽管犯罪人在被害人过错的挑衅之下，愤怒地实施了报复行为有一定的可谅解之处，然而并不能说明被害人过错就必然导致犯罪行为的发生，在外界的刺激之下，公民一般都能听从法律的呼唤，防止非理性的冲动，被告人一时失控而酿成犯罪可谓是异常状况。第三，实行行为对损害结果的出现有完全的决定力，即使没有被害人过错，其也能独立引导犯罪进程的发展。被害人的错误行为与损害事实之间不具备刑法意义上的因果关系，充其量只是犯罪的导火索，所以不能分担最终的因果责任。

2. 导致犯罪行为的被害人过错的影响根据——应保护性丧失和期待可能性理论

导致犯罪行为的被害人过错不能在责任分担理论中寻找到影响定罪量刑的根据，那么就需要从其他角度分析。一般认为决定刑事责任轻重的是犯罪行为的违法性和行为人的有责性，造成违法性降低可以用应保护性丧失理论来解释，造成行为人罪责减轻可以在期待可能性理论中寻求依据。

这里的应保护性丧失指的是被害人因为其在先的过错行为而导致其法益全部或部分不值得动用刑法来提供保护，在后的被告人构成要件行为全部或部分获得正当化根据，进而免除或减轻刑事责任。刑法天生具有谦抑性特征，作为救济合法权益的最后手段，只有满足严格的适用条件才能发动刑罚来制裁被告人。如果必须动用刑法手段，就应将那些不值得刑法保护的情形排除在外，刑法只关注值得保护的法益。[21]被害人为何会因自己的过错行为而丧失刑法的应保护性呢？这就要从刑法家长主义和被害人自我保护的关系中来探求。被害人自我保护问题最早是放在诈骗罪中进行研究，并随后升华为一系列有关被害人问题的理论，认为在被害人很容易实现自我保护的条件下，不必额外启用刑法手段来施加保护，谦抑性特征决定了刑法只能是其它法律的必要补充，而不能被随意适用。在诈骗罪中，倘若被害人对自己可能被欺诈的事实产生一定的怀疑，但仍然选择处分财物，那么被害人在有能力通过履行注意义务来保护自己的法益时（此保护方式比刑法保护成本更低）却怠于履行该义务，被害人因此丧失应保护性。[22]被害人能够实现自我保护的前提是其可以自我决定并对自己的决定负责。刑法家长主义是指法律对公民个人的爱护就像父母对待自己孩子的爱护一样，不能随意放任其自由选择，当公民无法理性作出决定时，刑法会进行一定程度的干预。但现代的刑法家长主义并不是全面提供保护的“溺爱型”的家长主义，若被害人有能力自我保护，但仍然实施侵犯他人利益的过错行为，将自己陷入被犯罪人报复的风险之中，刑法拒绝提供保护，最终的恶果也只能由被害人自己承担。如果刑法只知道一味地溺爱，不加区分地全面保护被害人，就会使刑法失去对积极、健康生活方式的导引，反而鼓励公民实施消极、不理智的过错行为，刑法应该学会有所为有所不为，对公民予以限制保护[23]在导致行为的被害人过错中，法律对被害人的期待是能够保持善意且理性的行为方式，事实上也很容易满足这种期待，但是其却任意违背该期待，在先实施了诸如挑衅之类的过错行为，将自己导向遭受报复的危险境地，在此刑法必须宣示：被害人法益的应保护性部分或全部丧失，表明自己对于过错行为负面评价的立场。

被害人法益的应保护性丧失造成了被告人原本的法益侵害行为变更为正当行为，而从主观方面考虑，导致行为的被害人过错之所以能减轻被告人的刑事责任，也说明了在此情景下被告人选择合法行为的期待可能性有所降低。期待可能性是指根据犯罪当时的情况，在适法与不法的岔路口之前，法律可以期待行为人不选择错误行为的径路，而是走向适法的光明大道。期待可能性关乎行为人意志自由的程度，因此，德日刑法三阶层的犯罪论体系将其作为有责性判断的一个因素。规范责任论认为，在进行责任非难时，不能仅仅考察故意、过失这类心理事实，还必须注意：只有当行为人能够遵从法律的号召选择合法行为时，才能考虑责任非难。[24]期待可能性程度与刑事责任大小呈正比关系，期待可能性越小，表明被告人主观恶性较低，刑事责任也越小，反之刑事责任越大。[25]人类天生存在着性格上的缺陷，当他们面临恐惧时，往往会表现得懦弱自私或者手足无措，期望每一个平凡的人都像伟人那样处变不惊是不现实的。如果利益遭受他人无故侵犯，尤其是人格尊严被践踏，犯罪人产生激愤的情绪也是符合一般的人性，此时不可避免地会实施一些超越常规的行为，也会得到刑法的同情和宽恕。从刑法角度来看，被害人的恶意挑衅是在有意挑战被告人的忍耐底线，最终导致其失去常人的理智，不受控制地实施了犯罪行为。与事先经过通谋的犯罪相比，被告人主观可谴责性不高，再犯可能性也低，因而处罚时要区别对待。除非有例外的情况，即被告人是专门受过情绪控制训练的人，或者被告人基于法律规定有克制义务，或者被告人对被害人过错有支配力。若出现上述场合，司法者需要结合案件当时的具体情况，判断被告人自由意志和期待可能性的影响程度，进而决定刑罚的轻重。[26]

综上所述，对于被害人过错影响定罪量刑的根据应当作分类探讨：在导致犯罪结果的被害人过错中，被害人因为其过错与结果之间的因果关系而分担了一部分因果责任，进而减轻被告人的责任。对于导致犯罪行为的被害人过错，一方面，被害人因为其在先的过错行为而部分或全部丧失刑法的应保护性，使得被告人的行为取得一定的正当化根据；另一方面，被告人在被害人过错的强烈刺激之下，实施反击行为是符合人性的结果，因而其选择适法道路的期待可能性降低，刑事责任减少。

三、被害人过错的分类

从过错发展历程的角度将被害人过错划分为导致犯罪行为的被害人过错和导致犯罪结果的被害人过错，只是为了解决其影响刑事责任的根据问题。除此之外，本文拟从三阶层犯罪论体系的基础出发，进一步阐述被害人过错是如何分别在构成要件符合性阶层、违法性以及有责性阶层发挥作用的，唯有深度剖析其内部结构使研究才能更好回归刑法理论的本源，同时为司法适用提供充分的说理依据。

（一）阻却构成要件的被害人过错

构成要件符合性是犯罪构成第一层次的内容，是指刑法分则规定的成立犯罪的各种要素的总称。构成要件的判断只存在符合与否的问题，而不存在程度的区分，故使用“阻却”一词表述。刑法分则规定的构成要件要素一般都只涉及实行行为或行为人本身的情况，如危害行为、结果及特定身份等，而很少涉及行为人之外的因素，交通肇事罪的构成要件即属于这种少数的类型。①我国刑法第133条规定：“违反交通运输法规，因而发生重大交通事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役……”从交通肇事罪的罪状描述来看，构成此罪的条件包括违规的行为方式及重大的损害后果，似乎并没有提及被害人对认定犯罪的影响。然而，最高人民法院在2000年发布的《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》则表明了被害人的责任也会对被告人构成犯罪产生影响。②《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条规定：“交通肇事具有下列情形之一的，处三年以下有期徒刑或者拘役：（1）死亡一人或者重伤三人以上，负事故全部或者主要责任的；（2）死亡三人以上，负事故同等责任的；（3）造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故全部或者主要责任，无能力赔偿数额在三十万元以上的。……”第4条是关于“其他特别恶劣情节”的解释，规定方式与之类似。司法解释的效力虽然不能和刑法规定相媲美，但也是司法实践中法官定罪量刑的重要参考标准，对公民个人的行为也有规制作用。这里所言的“负全部、主要、同等责任”指的是交警部门所作的关于交通事故的各方责任划分。交通事故的发生通常不是由单一因素决定的，往往是有行为人的失范行为和被害人的过错行为共同促成的。行为人对损害结果不是具有百分之百的作用力，而是有一定的比例，这一责任比例影响着交通肇事罪的成立与否。从司法解释来看，死亡一人或重伤三人的后果加上行为人的全部或主要责任，与死亡三人加上行为人的同等责任，具有基本相同的刑法意义。也就是说，被告人的过错程度越高，所要求的结果条件就越宽松，成立犯罪可能性就越大。相反，如果被害人的过错程度较高（达到同等责任），被告人的违规行为只有造成较为严重的结果（死亡三人），才能构成交通肇事罪。由此可以看出，尽管交通肇事罪的罪状中缺乏对被害人过错的描述，然而由司法解释的具体阐释可知：被害人的过错程度影响对犯罪结果的要求，并进一步影响到犯罪的成立。当被害人负担全部或主要责任，可能阻却被告人行为对交通肇事罪构成要件的满足；当被害人负担与被告人同等的责任，倘若危害结果没有达到一定的严重程度，也同样会发生阻却犯罪成立的效果。

（二）影响违法的被害人过错

被害人过错之所以能够影响被告人行为的违法性，可以从前文所述的应保护性丧失理论中寻找根据，所以影响违法的被害人过错与导致犯罪行为的被害人过错存在一定的交叉。在导致结果的被害人过错中，犯罪行为与过错行为同时发生，无所谓前后的影响关系。需要注意的是，虽然被害人可能因其过错行为而失去刑法的应保护性，但要对该过错进行必要的限缩，即并非任意的不当行为都会致使被害人失去在这个风险频发的社会中极为重要的刑法保护，只有那些对他人法益造成紧迫危害的不法行为才能为被告人的反击行为提供正当化根据。如果对此类被害人过错的成立范围不加限制，那么行为人的反击行为就会无限被正当化，这将在某种程度上导致私立救济的泛滥，赋予被告人制裁被害人过错的权利。众所周知，国家之所以垄断刑事处罚权，就是为了排除个人的肆意性和非理性，故而必须对影响违法的被害人过错规定严苛的成立条件。

影响违法的被害人过错在司法实践中的典型情形可见于正当防卫条款①我国刑法第20条第1款规定：“为了使国家、公众利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”。在正当防卫的场合，被害人（也即不法侵害人）的过错行为导致被告人（防卫人）的防卫行为被消除了违法性，成为其出罪的根据。[27]刑法理论一般认为，并不是针对任何违法犯罪行为都可以进行正当防卫，只有在足以对法益造成重大、紧迫的不法侵害，且通过一定的防卫行为可以减轻或避免侵害结果的情形下，才能考虑正当防卫的采用。以被害人过错为视角来考察，“不法行为”是指被害人实施的是违反法律规范的行为，包括犯罪行为和普通违法行为，而排除了不道德行为以及违反习惯、宗教规范的行为。“紧迫”是指被害人的过错正在持续进行，行为人有采取防卫手段的必要性。例如，行为人以暴力手段夺回被抢走的财物是正当防卫；若财物已经被夺回，被害人失去了继续犯罪的能力，行为人的暴力仍未停止，即属于防卫不适时。在防卫不适时的场合，被告人的行为虽不能得以正当化，但是由于不能期待行为人在此情形下理智地判断被害人过错的结束时间，故可以从期待可能性角度考虑减轻责任。另需说明的是，被害人过错一般情况下只能导致其法益的应保护性部分丧失。例如，当被告人的反击行为超过了制止不法侵害所必要的限度，即为防卫过当，应当负担刑事责任，这表明对于超过必要限度范围的法益，刑法并没有放弃保护。在例外情况下，也承认被害人应保护性全部丧失，例如刑法典关于无限防卫的规定。②刑法第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力范围，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当。”这一条款对不法侵害（被害人过错）要件进行了严格的限制，即当防卫人（行为人）面对严重人身暴力犯罪时，防卫行为不受必要限度的制约。从中可以看出，被害人过错行为的程度决定其法益应保护性丧失的程度，反过来又影响防卫行为的违法性。

（三）影响责任的被害人过错

被害人的过错之所以能够影响被告人的责任（三阶层犯罪构成中的有责性），可以从前文所述的的期待可能性理论中寻找根据。影响责任的被害人过错与导致犯罪行为的被害人过错在一定范围内有所重合，即过错行为与犯罪行为必须前后相继，而不能同时发生，否则谈不上前者的过错降低后者的期待可能性。需要注意的是，被害人过错必须与犯罪行为在时间进程上存在紧密关联，亦即，被告人必须是在被害人过错的影响下，当场旋即或在激愤情绪冷静下来之前的合理时间段内实施犯罪行为。这里的“合理时间段”的认定应当结合被害人过错的性质和程度，被告人的精神状态、教育背景以及被害人与被告人的关系综合来判断。例如，被告人当时正遭遇剧烈的家庭变故，突然遭遇被害人的无理挑衅，在这种雪上加霜的打击之下，其冷静时间就可以有所延长，在此之前实施了犯罪行为，基于人之常情的考虑可以予以一定的谅解。之所以这样要求，是出于稳定社会秩序的考虑，在现有秩序为被害人破坏之后，尚未恢复之前，犯罪行为与被害人过错是有关联的；经过一段时间为被害人所破坏的秩序得到恢复后，犯罪人再实施犯罪行为就会对刚恢复好的秩序造成二次破坏。[28]因此在适用这类被害人过错时，需要考虑前后行为在时间上的紧密性。

影响责任的被害人过错的典型情形可见于刑法中防卫过当的条款。①刑法第20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”防卫过当行为尽管是违法行为，但考虑到被告人在此窘迫情景下很难控制自己的防卫强度，故应当减轻或免除处罚。除此之外，在有关故意杀人罪的司法解释中也可以探寻到其踪迹，例如1999年最高人民法院印发的《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》中的规定。②《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》规定：“对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人犯罪，适用死刑一定要十分慎重，应当与发生在社会上的严重危害社会治安的其他故意杀人犯罪案件有所区别。对于被害人一方有明显过错或对矛盾激化负有直接责任，或者被告人有法定从轻处罚情节的，一般不应判处死刑立即执行。”其实不光在农村地区，凡是在有一定人群聚居的社区中，这种因相互矛盾而引起的恶性暴力犯罪案件就时有发生，通常表现为因对方挑衅而引起的激情杀人。在激情犯的场合，行为人本来是不想加害他人的，但是由于被害人过错的刺激而陷入激情状态，认知能力和控制能力有所减弱，最终引发不理智的犯罪行为。事后他们也会感到懊悔与内疚，这些人一般没有犯罪前科，且在犯罪后往往会选择投案自首，服刑期间也会听从教育改造，再犯可能性较低，可以考虑从宽处理。[29]在大陆法系国家的立法模式中，是将激情犯情节作为降低刑罚的事由，而英美法系国家，激情犯情节甚至可以产生影响定罪的功能，如果被告人是在激情状态下实施杀人，则构成非预谋的杀人罪，相对于谋杀罪其刑事责任将大幅减轻。