论电信诈骗外围帮助共犯的主观认定

奚山青，黄 翀

（上海市人民检察院，上海 200030；上海市人民检察院第二分院，上海 200070）

一、问题的提出

电信诈骗犯罪是以非法占有为目的，利用固话通信、移动通信、网络通信等电信服务工具和手段，通过传递文字、图像、声音等具有欺诈性的虚假信息内容，非接触式地骗取和占有他人公私财物的犯罪行为。该类犯罪近年来呈现出明显的职业化运行特征，表现为引进公司化管理机制，统一指挥，分工负责，形成系列性诈骗案件，危害极大。该类犯罪形成了固定化的运作模式：诈骗集团的首要分子在幕后组织操纵犯罪实施，雇用人员为诈骗窝点搭设网络平台，提供电信服务器及改号服务；雇用人员负责发送诈骗信息，拨打诈骗电话并接听回拨电话；雇用人员赴各地转款、提现，将赃款转至多个不同账户，最后通过地下钱庄转移。与环环相扣、紧密配合完成犯罪形成对照的是，犯罪组织又呈现出松散式聚合特征，表现为除幕后控制操纵的主犯之间外，犯罪不同环节互不交叉，人员互不交流乃至互不认识，底层雇员不知道负责人的真实身份。这一特征使得司法实践中对电信诈骗犯罪外围帮助共犯打击变得极为不易，那些受雇提供电信服务器、发送诈骗信息、专款提现者等，往往辩解其只是受雇佣从事某项行为，不知从事的是诈骗犯罪，而其他证据也往往较难证实诈骗犯罪操纵实施者曾与之有明确具体的犯罪意图交流及其他共谋行为。在无法证明主观故意之下，刑事司法实践中有时只能以扰乱无线电管理秩序罪、妨害信用卡管理罪等相对较轻的罪名对该类行为惩处，有时甚至无法进行刑事处罚。犯罪的高收益与低成本，一定程度上加大了不法之徒铤而走险的侥幸心理，电信诈骗犯罪链条的禁而不绝也影响了对该类犯罪的打击效果。在现有的刑事规范之下，如何对电信诈骗外围帮助共犯进行精准认定，全方位打击电信诈骗犯罪链条，是当下惩治电信诈骗犯罪极为重要的实践问题。

二、电信诈骗外围帮助共犯主观认定的实践误区

电信诈骗外围帮助共犯的主观明知判定在过往实践中，一定程度上存在着误区。2016年最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合颁布了《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《电信诈骗意见》），部分条文对过往趋严的主观明知判定进行了纠偏，但在司法实践运用中仍存在不少问题。

一是共犯认定过多关注“通谋”而忽视单向明知。通谋即“共同策划”，是双向或多向的交流谋划活动。传统的杀人、盗窃、伤害等犯罪中，若是共同犯罪往往存在着通谋环节。但是，电信诈骗等新类型犯罪，主犯与外围帮助犯往往没有通谋环节，操纵实施诈骗活动的主犯隐匿于网络、通讯工具之后进行调度，雇佣人员替其完成发送诈骗信息、专款提现等活动，双方之间不曾谋面，更不会有整体犯意交流。以“通谋”标准来认定诈骗共犯，实难做出肯定认定。《电信诈骗意见》第4条就准确认定共同犯罪与主观故意进行了细化规定，明确“明知他人实施电信网络诈骗”而实施提供信用卡、资金支付结算账户，提供伪基站设备或相关服务的，帮助转移犯罪所得及其产生的收益等八种行为，以共同犯罪论处。“在共同犯罪层面，共谋是双向的交流，而明知则是单方面的知道或者应当知道。”①张建，俞小海：《电信诈骗犯罪中帮助取款人的刑事责任分析》，载《法学》2016年第6期。《电信诈骗意见》将电信诈骗共犯的主观认定从“通谋”转向“明知”，适应了电信诈骗新犯罪模式的特点，但传统的“通谋”认定思路在实践中仍有着不小的影响。

二是“明知认定”多从言词证据突破而忽视行为表现。作为一种主观认识，电信诈骗共犯中“明知他人实施电信网络诈骗”的认定在实践中多依赖言词证据突破。虽然《电信诈骗意见》将电信诈骗共犯的主观认定从“通谋”转向“明知”，但是传统犯罪中认定主观明知的证明方法仍左右着实践认定。实践中“明知”认定的常规方法主要有三种途径：一是从电信诈骗主犯的供述突破；二是依据共犯的交代认定；三是依据知晓的第三人陈述印证。但是，电信诈骗外围帮助行为实施者，如制作、销售、提供“木马”程序和“钓鱼软件”等恶性程序的，提供改号软件的等，由于一般不和电信诈骗操纵实施者通谋，故实践中主犯往往会供述没有告知过外围帮助者真实的诈骗意图，而外围帮助者亦会抵赖从事相关活动时知晓对方是犯罪行为，加之此类犯罪模式中雇佣行为多为一对一进行，很难有第三方知晓双方行为实施时的意图。故依赖传统的主观明知认定方法较难进行司法证明。另一种认定方式是用客观行为进行主观罪过推定，但是2016年的《电信诈骗意见》并没有像针对诈骗罪关于“非法占有目的”认定那样，建立明确的推定规则，实践中运用较为受限，尚没有统一的做法。

三是对外围帮助共犯的主观明知程度要求过高。《电信诈骗意见》第4条第3款表述为：“明知他人实施电信网络诈骗，具有下列情形之一的，以共同犯罪论处……”部分人认为根据此条，共犯实施者的主观明知内容应为知道或者应当知道他人实施的是“电信网络诈骗”，仅概括地知道他人实施的是违法犯罪活动尚不足以认定为诈骗罪共犯。而从刑事打击个案来看，正如前文所分析那样，电信诈骗的操纵实施者根本不会和受雇佣者明确谈及具体意图，而在长期的“犯罪市场分工”中，受雇佣者亦默契地不会询问雇佣者目的，将主观明知程度把握为确切知道，而不是概括地知道“他人实施电信诈骗”，共犯的主观明知极难证明。

三、电信诈骗外围帮助共犯主观认定的整体思路

以司法实践观之，电信诈骗共犯的认定难可归结于共犯主观明知的认定难，传统犯罪的共犯主观内容把握及认定路径难以适用于电信诈骗犯罪的共犯认定。破解此难题的整体思路，应是立足于《电信诈骗意见》第4条第3款所规定的，“结合被告人的认知能力，既往经历，行为次数和手段，与他人关系，获利情况，是否曾因电信网络诈骗受过处罚，是否故意规避调查等主客观因素进行综合分析认定”。

电信诈骗犯罪共犯的主观认定应确定为概括性故意认识。实践中的电信诈骗呈现出精密组织、高度分工等特征，社会危害极大，从严密刑事法网，趋严把握刑事政策的角度出发，这里的“明知”宜理解为一种概括性故意认识，即承诺为他人实施相应行为时，对该行为的违法性或异常性有明显认识，一般人根据常理会将该行为与电信诈骗犯罪活动进行高度关联，即可能实施电信诈骗而不需要知道他人确定无疑地在实施诈骗。

建立根据客观行为认定主观的一般性规则。为了解决电信诈骗犯罪中共犯的主观明知证明问题，在不降低证明标准的前提下，可以依赖基础事实，运用经验法则和逻辑法则，形成具有共识性的推定规则。“推定，在证据法中，指从其他已经确定的事实必然或可以推断出的事实推论或结论。”①[英]戴维·M·沃克：《牛津法律大辞典》，邓正来等译，光明日报出版社1988年版，第715页。我国在某些目的型犯罪中建立了司法型推定，即以司法解释的形式规定从特定的行为中推定主观罪过。1996年最高人民法院颁布的《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》首开先河，规定具有“携带集资款逃跑的”、“挥霍集资款，致使集资款无法返还的”等四种情形，可以认定具有非法占有目的。2011年颁布的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》将可以认定为非法占有目的情形扩充为八种。此一做法亦为破解电信诈骗犯罪共犯主观罪过认定难提供了可资借鉴的思路。《电信诈骗意见》虽然没有具体规定可以推定“明知他人实施电信诈骗犯罪”的情形，但是结合既往经历、行为次数和手段、与他人关系、获利情况等进行综合认定的原则规定蕴含了从客观考察主观的认定思路。在司法解释进一步明确前，可以总结电信诈骗的案发特点，根据电信诈骗犯罪的共犯行为，形成被司法经验所证实，也符合人们的认知规律的推论共识，并最终建立推定规则。②这里的推论与推定的区别参考了劳东雁教授的论述，其认为刑事推定可以区分为立法型推定和司法型推定，司法型推定基本上局限为对主观构成要素的推定，尤其是故意犯中的明知要素与目的要素，此类推定具有使故意要素客观化的效果，其脱胎于推理，是对司法经验的一种总结。倘若没有将之明确表达于司法解释之中，则只是从作为证据的已证事实中得出的推论。参见劳东雁：《认真对待刑事推定》，载《法学研究》2007年第2期，第30页。

四、立基于行为类型化区分上的共犯具体认定

结合《电信诈骗意见》的规定，可以区分外围帮助行为的种类，分别建立符合认知规律，与行为相适应的“主观明知”推论规则，对其实施者以诈骗罪共犯论处。

第一类是极不合常理或不合法，与诈骗活动高度粘合的行为。此类行为普通人根据一般的生活经验即会产生在帮助实施诈骗的合理联想，行为人对行为性质有着明确的认知，除非有合理解释，可直接依据此行为推定行为人具有明知他人实施电信网络诈骗犯罪仍提供帮助的故意。这一类可以直接作出推定的行为包括以下三种：

一是明知短信内容涉嫌诈骗仍帮助发送的行为。司法实践中，雇佣他人利用“伪基站”发送诈骗短信是电信诈骗常规且主要的手法。受雇佣的人一般需要先接收短信指令，在控制端按要求输入短信内容，然后在特定区域操作“伪基站”设备进行发送。所以，一般情形下，利用“伪基站”等帮助发送诈骗短信者对短信内容都有明确的认知。此种情形下，只要一般人通过生活经验能够认识到短信内容可能涉嫌诈骗，如群发短信冒充银行或通讯公司客服号码、冒充国家机关发布短信等，即可推定受雇发送短信的行为人具有明知他人实施诈骗的主观认识。对短信内容的认知还可结合行为人的过往经历（如是否曾实施类似行为遭受过处罚）、获利情况（与行为不相适应的高收入）、是否有刻意规避调查的行为、与委托人相识程度、相互合作的次数等综合判定。

二是提供改号软件、通话线路等技术服务时，发现主叫号码存在不合常理的修改却仍提供服务的行为。如将主叫号码修改为国内党政机关、司法机关、公共服务号码或者将境外用户改为境内号码，即为明显不合常理，且一般人会高度怀疑其背后可能存在诈骗犯罪活动，有上述发现仍提供服务的，除非能够提供合理解释，可直接认定行为人具有明知他人实施诈骗仍提供帮助的故意。

三是接受委托制作或者销售，提供“木马”程序、“钓鱼软件”等恶意程序的行为。此行为带有明显的违法性，上述程序不具有用于正常活动的可能性，且实践中频发的个案已让一般人会将上述恶意程序与诈骗活动高度关联，受委托制作，或者销售、提供给他人等活动可直接推定其主观有明知有他人可能实施诈骗活动的认识。

第二类是表面上不违法但极不合常理，与诈骗活动强相关，但单独不足以表明主观上明知诈骗的行为。此类行为多次反复实施或者多种异常行为叠加，除有证据证明确实不知道外，可以推定其主观上明知诈骗仍提供帮助。此类行为主要是异常性明显的帮助套现、取现行为，主要包括以下几种：

一是在短时间内帮助他人将巨额现金散存于多个银行账户，或在不同银行账户之间频繁划转之后，再帮助将其取出的行为。短时间内将巨额现金散存于多个银行账户，或在不同银行账户之间频繁划转，已经带有异常性，如果再叠加将其取出的行为，则无法按常理解释前行为。因为以取出钱款为目的，在一个账户取出更为方便，舍易求难显然不是一种正常的取款行为，具有实施犯罪的高度可能性。按照帮助犯的理论通说，帮助行为必须在实行行为完成之前实施，在未通谋情形下，实行行为既遂之后不可能存在帮助犯。在电信诈骗行为完成的时间节点上，虽然存在“失控说”“控制说”的不同理论解说，但主流观点殊途同归地认为，电信诈骗犯罪中，被害人的汇款行为完成后，诈骗行为即为既遂。①李会彬：《电信诈骗帮助取款行为的共犯认定》，载《国家检察官学院学报》2017年第1期第106页；张建，俞小海：《电信诈骗犯罪中帮助取款人的刑事责任分析》，载《法学》2016年第6期第149页。以此为标准，若行为人只是在被害人完成汇款后接受他人指示，将巨额现金散存于多个银行账户，或在不同银行账户之间频繁划转并且最终取出，则不是诈骗罪的共犯，而只成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪。实践中，电信诈骗者为防止账户冻结和逃避侦查，惯常的操作手法都是在极短的时间内转移资金至多个账户，并迅速取出。行为人接受指令迅速转移资金，并帮助取出，从一般情理和符合逻辑的角度，其应该是在被害人的钱款汇出之前即允诺接受指令。电信诈骗是精心策划的预谋性犯罪，其实施者一般不会在被害人将钱款汇出之后，再临时找人迅速转移并取出。故在被害人汇出钱款之前，允诺转移赃款并将其取出，可以视为实质上在诈骗行为完成之前进行了共谋，②这种共谋即便一方并未明确告知其在实施诈骗，但允诺提供帮助的一方叠加了两项异常行为，依据一般的生活经验应该能够判断出其所允诺从事的活动具有帮助犯罪的高度可能性。帮助行为成为整个诈骗行为不可分割的一部分， 从而构成诈骗罪共犯而不是掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

二是不合理地为他人提供多个银行账户或者银行卡，并接受指令在特定时间内将银行账户内或者卡内的钱款取出的行为。不合理地为他人提供银行账户或者银行卡的行为，可以表现为行为人之间缺乏信任基础（既往不认识或者不熟悉）却为他人提供，或者提供多张非本人身份开设的银行账户或者银行卡，又或者收取不合理的高额报酬等。此类不合理地为他人提供多个银行账户或者银行卡，再叠加接受指令在特定时间内将银行账户内或者卡内钱款取出的行为，除非有相反证据，可以推定行为人应当知道他人可能实施诈骗犯罪。同样，为他人提供多个银行账户或者银行卡，逻辑上发生在被害人将钱款打入账户之前，实施此类行为再帮助取现、套现，构成诈骗罪共犯。

三是与他人形成稳定的合作关系，多次接受指令采用遮蔽摄像头、伪装等异常手段，帮助他人转账、套现、取现的。采用遮蔽摄像头、伪装等异常手段，帮助他人转账、套现、取现的，是一种极不合常理，且一般人会产生高度涉嫌犯罪的自然联想。这里的多次接受指令，是指有证据证明其对多个不同被害人的钱款进行了取出，同一被害人的钱款分散到多个账户，行为人以异常手段取出，存在事前未通谋，只是在诈骗既遂后帮助取款从而不构成共犯的可能性，但多个不同被害人的钱款由其取出，证明其与诈骗实施者形成了较为稳定（非一次性、临时性）的合作关系，此时对其行为定性应发生变化。“第一次帮助取款之后，帮助取款者就应当知晓了行为性质，之后再建立长期合作关系，实际上就是事前通谋的帮助取款行为了。”③李会彬：《电信诈骗帮助取款行为的共犯认定》，载《国家检察官学院学报》2017年第1期第108页。此时，帮助者应推定为主观上明知他人实施诈骗，构成诈骗罪共犯。

第三类是不合法，与诈骗活动具有一般相关性的行为，但实际生活中，该行为指向具有多种可能性。这一类行为不能直接推定实施者具有明知他人实施诈骗的主观认识，但结合行为人既往经历、获利情况、行为次数等其他异常行为，其可单方面认识到对方在实施诈骗，即便双方没有通谋，也可推定其主观上明知。如出售、提供公民个人信息的行为为法律明文禁止，但对应的购买公民个人信息行为具有多种目的，如用于广告推销、加价转售等，故单纯的出售、提供公民个人信息不能直接推定行为人明知他人实施诈骗。与此相类似的还有提供“伪基站”设备（未帮助发送短信）等行为。即便如此，由于此类不合法行为的高度敏感性，对其明知他人实施诈骗的判断不以互相通谋为唯一标准，其通过其他途径获知或者可以认识到他人在实施诈骗仍然为之的可以推定其主观上的明知故意。如提供“伪基站”设备的行为人虽然没有帮助发送短信，但获知了要发送信息的内容；通过第三人获知对方要实施诈骗。又如出售、提供公民个人信息的行为人了解到交易对象曾经实施诈骗，或者在长期、固定的合作关系中可以对对方行为作出推断，又或者在电信诈骗盛行的地区此种交易具有不用明说的默契等。易言之，此类行为人对诈骗的主观认识，不需要其和电信诈骗者进行明确的商议，只要综合种种异常情形，其单方面可以认识到对方在实施诈骗仍提供服务或进行交易，即可成立片面共犯。