中国传统法的哲学架构及其创造性转化

武建敏

中国传统法乃是指存在于传统中国社会的法，但它又不是单纯的立法文本，同时还包含了古代司法、法律意识形态等诸多方面，在某种意义上与法律文化具有概念上的契合性，因此它是一个整体性的概念。传统法有着自身特有的风格，无论是在法律意识形态领域，还是在立法活动，抑或在司法活动中都有着区别于其他法系文明的个性化特征。正是因为这种个性化，中华法系才不易从历史上消失，而是在现代社会依然顽强地宣示着自身的存在。中华法系作为一种传统，不是僵硬的文本，而是鲜活的现实，流动的文明从未在根本上中断，中断的只是文本，文本并非当然就是传统。

一、 本体论关怀

但凡一种法文化，都会包含某种根本性的元素。中国传统法作为一个文化系统，当然也有自身的最为根本的要素，也就是它的“本体论”，而这种本体论可以被叫做“实践本体论”。这一本体论表达体现在中国古人的法律思想当中，表现在立法活动当中，在司法活动中也有具体的表征。

中国传统法背后的主导性理论形态是儒家哲学，而儒家哲学的本体论乃是“实践本体论”，这是一种基于生活世界本身的本体论立场。儒家哲学不是抽象的理论体系，而是实践理性的表达，实践理性乃是以“实践”为本体论依托的理性形态。实践理性与作为知识探求的纯粹理性不同，它是立足于生活实践的人类理性，而不是追求知识论原理及人类知识的终极根据。尽管儒家哲学并不否认“上天”的本原性存在，但“上天”在儒家那里是被世俗化了的，“天”也总是同人类生活实践中的“理”浑然相通，“天理”其实就是“人理”，它的基础在生活世界，而不是彼岸世界，“天”只不过是被用以论证属人世界的“理”的一个合法性根据。儒家所讲的“仁义礼智信”都是生活化的，是人类实践理性的重要表现形式，人类正是通过这些“德性”表达自己的现实理性态度，其“实践本体”的意向是十分明确的。

牟宗三在与康德哲学的比较中阐释了儒家的本体论关怀，他将道德实践作为儒家本体论的维度，诠释了一种实践智慧本体论指向。有学者论及牟宗三对儒家哲学本体论研究的意义，“牟氏在建构本体论时所采纳的康德自律道德学说与作为其根本精神的儒家实践智慧之间存在着张力,但其在基本

精神上指向实践本体论的理论思考为现代中国哲学的本体论建构展示出一种可能的方向。”[注]吴倩：《“实践智慧学”的本体论探索——试析牟宗三对中国哲学根基的重建》，《齐鲁文化研究》2010年总第9辑。在这个意义上，儒家哲学“实践本体”的基本指向是道德实践，这也恰恰与亚里士多德关于“实践”概念的基本原理构成了良好的契合性关系，当然也与康德实践理性的道德学说关系密切。但是，儒家哲学的本体论毕竟有着自身的特别性，即便多种哲学形态都可以被称之为“实践本体”，儒家的“实践本体”也是个性化的，比如它的辩证性、实用性以及与实践智慧的高度融通性，都是自身特色的表现。当然，这是共性中的个性化“实践本体”。

在中国传统法的操作层面上，儒家思想已经全面渗透到法律运行的过程当中，构造了中国法文化的思想世界。儒家哲学的“实践本体”也正是中国传统法的本体论依托，传统法不从超验的世界为自身确立合法性根基，而是从生活世界中奠定自身的存在论基础。中国传统法之文本世界的创立根源于生活世界，这个生活世界是中国人生活实践的基本状态。儒家化的生活实践内在地要求与其相适应的法文化风貌。从中国历代主要法典看，传统法充分反应了中国古典社会生活世界的内在要求，原则和规则的设定都与人们的生活实践保持了高度契合性。而中国古代司法的生活化和实践化意向也是十分明确的，情理结构的司法裁决风格正是中国古典社会生活世界的内在表达。情理化是一种实践合理性，是“实践本体”的中国式司法表现方式，在中国历史上对古代司法的合理化事业做出了重要的贡献。传统法的“实践本体”不是一种外在的“知识牵强”，而是内在于生活的自然表达。

中国传统法内在地包含了一种“道德实践”，也即“道德实践”的本体论。为了成为一个受人爱戴的官员，法律操作者必须磨练自身的道德，这可以看作是个体的内在性道德实践。按照儒家的道德原理，官员们必须“诚心正意修身齐家治国平天下”，这是一个近乎完美的道德实践过程。在贤哲政治下，从理论上讲统治者要求每个官员都要修炼道德。这个理念的前提是“徒法不能以自行”[注]《孟子·离娄上》。，而为了保证正义的实现，就必须要求官员们具备良好的道德素养，不称职的官员在法律操作过程中只能消弭法律的正义感。在作为官员的道德实践完成之后，道德的立法化和司法化才能具备可靠的依托。《唐律疏议》正是关于立法的“道德实践”的最好注解，它所贯彻的“德礼为政教之本”的理念完成了中国法的文本中的“道德实践”。但是，立法的“道德实践”仍然不是完全展开的“道德实践”，“道德实践”只有在司法审判中才可能获得最为根本的实现。于是，我们看到法官们秉承儒家化的道德立场从事审判活动，在历史上最为“与民相亲”的司法领域展现了卓越的道德智慧。尽管从思想意识形态的角度看，法官们好像是在贯彻儒家道德精神，但实际上法官们更是在保持与生活世界的契合性，生活实践中的“道德实践”构成了司法领域中“道德实践”的本体论基础。只有当立法者和法官以及执法者在法律实践中完成了“道德承诺”，才可能实现自身行动与本体世界的融通。

坚持“实践本体论”的解释立场，便于把握中国传统法在其运行中所呈现的“文化意识”状态，这种“文化意识”贯穿在精致的思想形态、社会民众的普通观念、国家的立法活动及司法活动当中。它是一种无形的力量，表现了传统法所具有的完美化的统一力量。而这样的“文化意识”的生成需要运用“实践本体论”的立场加以把握，作为渗透性的“文化意识”植根于生活世界和人们日常生活实践当中，它在先民的生活中就已经开始显现，具有某种“民间化”的经典[注]《诗经》算是“民间化”经典的典范，而《尚书》《春秋》等都不是远离生活世界的理论抽象，早期经典便具有实践指向。为我们呈现了此种生活实践及其“文化意识”的原初状态。随着文化的“精致化”，原初的“文化意识”同样深刻地保留在了精致的文化世界和普通的世俗世界当中，无论是在“国家”还是“社会”，“大传统”还是“小传统”当中，植根于生活实践的“文化意识”毫无例外地发挥着其文化和观念的构造功能，这是一种“实践本体论”的解释立场。传统法中上下相通的“文化意识”的背后是“实践本体论”，这种基于“实践本体论”的“文化意识”自然贯穿了一种“实践世界观”和“实践合理性”，它乃是社会上下评价一种法文化形态是否具备合理性的“本体论”基础，是评判古典司法活动合理化的文化基石。在“文化意识”上，中国法呈现了一种高度统一的基本风貌，这也是中华法系卓然独具的基本风格，理解了基于“实践立场”的“文化意识”，也就把握了中华法系的整体风貌和基本特质。

二、 辩证法与实践智慧

中国文化的辩证法是生活取向和实践取向，这就意味着传统中国法的辩证法总体精神是生活化的、是实践主义的，当然也可以直接说就是生活辩证法或实践辩证法，它必然表现为一种生存论的基本原理。中国法所表达的是中国人的一种生存智慧，而生存智慧是要把握“用怎样的方式”解决“人类社会问题”的思想形态，这本身是一种生活实践取向的智慧与策略。在这种解决问题的过程中，传统法表现了自身的实践智慧原理和基本的运行风格及价值取向，而当我们在理解这些特质的时候，自然会逐步养就一种实践辩证法的立场。传统法中有一套辩证法系统，更鲜明地表达了一种实践智慧的基本原理，或者说辩证法本身就是一种实践智慧[注]辩证法与生存论和实践智慧的融通，使得辩证法的面貌焕然一新，构成了知识诠释的重要思想范式。可参见王南湜：《作为实践智慧的辩证法》，《社会科学战线》2003年第6期；王南湜：《辩证法与实践智慧》，《哲学动态》2005年第4期；黄志军：《走向理论智慧和实践智慧的辩证法》，《学术研究》2015年第10期；黄志军：《实践哲学视野中的辩证法》，《现代哲学》2015年第2期；孙正聿：《毛泽东的“实践智慧”的辩证法——重读〈实践论〉〈矛盾论〉》，《理论参考》2017年第10期。，这在传统法的运行中是一个十分凸显的现象，当然“文本”本身的设定已经显示了中国传统法的实践智慧。传统法所呈现的实践智慧与整个儒学思想是关联在一起的，在某种意义上讲它是“礼”与“德”的文本化和司法化，“礼”与“德”都有鲜明的实践指向，在儒家的思想体系中杜绝了“礼”与“德”的绝对化和片面化，直接表现了一种辩证法的精神。即令在某些方面有些“绝对化”的理学家朱熹，在谈及儒家礼学的时候也常常显示出合理化的“实践智慧”原理。“儒家礼学有着较强的实践性，朱熹出于应对佛老的挑战和纠正当时学界重空谈义理而轻道德实践的流弊的需要，更为强调儒礼的实践特质及其在日常生活中的应用实践。”[注]冯兵：《儒家实践智慧的礼学演绎——论朱子的礼学实践观》，《哲学研究》2016年第1期。这种实践面向自然是“实践本体论”的一种表达，它必然要导向实践智慧，生成中国礼法实践的智慧原理，而这种智慧原理乃是儒家辩证法实践取向的表现。

儒家的辩证法不是抽象的知识体系，而是面向问题的实践智慧，这就使得中国传统法形成了自身的辩证智慧学，而不是一套僵硬的法律教条体系。儒家哲学的精神是反对教条主义的，中国传统法的精神同样是反对教条主义的，由于“文化意识”的构造作用，它一向拒斥“法条主义”，“法条主义”和“教条主义”属于同一种思维方式。中国文化所表达的辩证法是以问题为导向的，这可以用普遍与具体的关系加以说明。先秦时期有个逻辑学家叫公孙龙，它提出了著名的“白马非马”的逻辑命题。公孙龙对“白马非马”做出了多种解释与论证，他的分析道出了哲学逻辑学中一般和个别的关系问题，显示了中国文化的独特个性。在一般和个别的关系上说，“白马非马”是在强调个性，强调“白马”的个性“白”，在这个意义上“白马”不能被毫无原则地包括在作为普遍性的“马”当中，“马”作为抽象的概念，它并不是一个实体，若是将“白马”归属于“马”，则泯灭了个别事物的“特殊性”，消弭了“个别”的“个性”。公孙龙的思想契合了整个中国文化的整体风貌，这是一种强调“具体”和“个别”、凸显“问题”导向的文化形态。这正是中国文化辩证法精神的根本着眼点。正是这样的文化特性，决定了传统法的辩证指向是“具体问题”，而非普遍性的法条体系的构建，尽管我们有着发达的唐律系统，但这个系统也以它的“解释学运用”而获得美誉，这便是“唐律疏议”，《唐律疏议》是实践性的，它在中国法律文化中的卓越地位恰恰说明了传统法的实践面向和智慧导向。

从总体性的思维方式上讲，传统中国法不是立法中心主义，而是司法中心主义，这自然是强调“具体问题”的结果，这是一种“境遇主义”的思想表现，也是实践智慧得以生发的基本前提。在那种以造就知识为己任的文明中，不可能生成实践智慧的基本原理。在古典司法行动中，礼的普遍法则及道德一般原理和法律普遍规则的运用，都会受到特殊情境的检验，这些普遍法则并不当然地发挥作用，在受到实践合理性检讨之前，它们并不会自动地发挥作用，这当然是“问题中心”思想的一种表现。在具体世界当中，一种情境往往包含了各种各样的“情”。“情”是一种柔化刚性法则的文化心理要素，但中国古典司法所支持的“情”并不是所谓“因私之情”，而是一种基于合理性期待的“情”，是民众的普遍“文化意识”所支持的“情”，是可以与“理”交融到一起而并行不悖的“情”。朱熹曾讲过“情”的意义，“在朱熹看来，‘因人之情’的情感原则与‘经权相济’的辩证智慧，是儒家礼学在生活实践中得以有效运用的方法论基础。其中，‘敬’与‘礼宜从厚’是其情感原则的基本内容，‘时’与‘中’则是构成经权‘相济’原则的核心要素。朱子对礼的实践性特质的重视和对礼学实践原则的讨论，为儒家的实践智慧提供了一个情理并重的理论样本”[注]冯兵：《儒家实践智慧的礼学演绎——论朱子的礼学实践观》，《哲学研究》2016年第1期。。这种智慧是否为方法论，朱熹当然并未明说，但它一定属于世界观的理论范畴，而在人们把握了这种世界观之后的实践运用当中，世界观自然就会呈现方法论的价值，但我们没有必要从方法论的知识策略上去理解朱熹乃至整个中国古典时代的实践智慧原理。

辩证法与实践智慧是内在相通的，辩证法的最高形态就是实践智慧，这是辩证法实践取向的必然理论结果。作为一种实践智慧的辩证法运用在中国古典司法中早就获得了自身的对象化力量，它比单纯停留于“知识形态”的“实践智慧”更为高明。古代法官坚持情境主义的基本立场和态度，在众多的纠纷解决中显示了自身独特的实践智慧品质，它包含了“卓越”“慎思”“德性”“批判”“反思”与“创新”，这些品质是古代司法中实践智慧的重要构成要素，它们构成了古代司法中实践智慧的象征，在经典判词文本中彰显了自身的存在价值。辩证法与实践智慧是内在相通的。但在传统中国法的整体运行中，作为辩证法的实践智慧仍然需要“人”的在场，“贤人之治”的政治理想正是传统中国法文化的实践智慧赖以存在的政治生态基础。作为传统法内在元素的实践智慧是传统中国法文化对世界法律文化的贡献。“一般与个别”这一哲学逻辑学问题的贯通性，决定了当代社会同样无法逃离“实践智慧”的法哲学设定，这也是中国传统法“实践智慧学说”能够迈向世界的一个重要缘由。

三、 经验、合理性与实践智慧

从文化意义上去理解中国传统法，则它在总体上呈现了一种理性的风貌。理性是与“巫魅”相对应的，尽管中国传统法在某种情境下也会使用“鬼神之术”的法律技艺，但那只不过是要通过作用于人的心理世界的恐惧感使得审判顺利进行的实用理性，很难说法律操作者就真的信仰这种“实用理性”中留存的“神明裁判”。理性是与非理性相对立的，中国传统法在根本上是反对非理性的，它植根于现实的理性精神创造了一个可以包容诸多问题解决策略的道德世界，这个价值世界是中国传统法理性精神的重要表现。在这里，运用合理性的概念把握传统法应该比理性的概念更为合适，因为合理性的概念中还包含了理性之外的某些元素，比如道德、情理等。人们对合理性概念的理解是不一致的，有人从价值目的论上考察合理性问题，有人从真实性上考察合理性问题，有人从程序上考察合理性问题[注]有人也曾论及合理性的另外原理，即“形式上自洽的‘可信原则’”和“有关可信度的‘比较原则’”，对合理性问题的探讨又加深了一步。参见陈嘉明：《理解与合理性》，《哲学研究》2017年第9期。。每种文化形态对合理性的理解都会存在各种各样的差异性，在中国传统法文化中“合理性”往往被看作是一种道德合理性，但在法律的具体运行中也不尽然如此，因为倘若缺失了真实性的法律合理性，便很难获得人们的良好认同。中国传统法文化对程序主义合理性是不大看重的，但也并非对程序置之不理，一旦对程序的破坏达到了让道德都无法容忍的时候，对程序的维护就成为了一个合理性的方面。因此，中国传统法文化中的合理性是个综合性概念，有时甚至还包含了直觉以至于情感，不可以用固定的套路去把握中国传统法文化中的合理性问题。

中国传统法中的合理性问题不是传统法本身的合理性问题，而是在探讨传统法所包含的合理性问题。理解中国传统法中的合理性问题，我们需要理解其所隐含的本体论依托。传统法的本体论是“实践本体论”，这是一种生活世界的基本立场，而“实践本体论”中蕴含了一种更为深层次的本体论问题，这便是经验的问题。在中国传统法的本体论深处，凝结的是一种彻底的经验主义体验，这是一种生存论的本体论立场。也就是说，传统法中的“经验本体”不是一种知识论意义上的经验主义，而是一种生存论意义上的经验主义，而这种生存论的经验主义一定是彻底的、纯粹的经验的思想表现。无论是思想家，还是立法者，抑或法官，他们在生活世界中都有一个“经验主义立场”，这个经验的原理不是某种抽象的原则体系构造的，而是现实的生活体验所激发的思想状态。生存论的经验是法律思想的根基，是立法者制定法律文本的观念前提，是司法官裁决纠纷的合理性依托。生存论意义上的经验主义关涉的是人自身的存在状态，包含了多重意义上的道德生存经验、交往生存经验以及审美生存经验等，这是中国传统法赖以存在的本体论前提，自然也就会成为中国古代的官员解决法律问题的原始出发点，深层把握的经验是中国传统法“解决问题”的合理性根据。一个对自身的文化时空没有深层经验体会的法官，当然不可能合理地解决其所面对的任何纠纷和问题。中国古代官员缺乏所谓法律的“专业化”训练，但这并不妨碍他成为一个出色的裁判官，用经验累积的生存论智慧解决问题远比“专业化”的训练更符合“合理性”的本性依托，过度的“专业化”容易构造一大批的教条主义者。教条主义者不是在推进法律事业“合理性”的提升，而是用外在于“经验”的抽象理性去“解构”现有的生活世界，“彻底的经验”是克服“抽象理性”的思想武器。

中国传统法的“生存论经验”作为一种本体论的依托，并非只是在生存论及其道德实践和审美经验中确立自身的合理性，它本身也具有一种认识论的功能，从而使得传统法自然表现出一种“真实性”的合理性维度。中国传统法中的“五听辞讼”制度设计，便是一种基于经验主义立场的决策模式。从表面上看，“五听辞讼”是一种单纯的认识论维度的制度设计，因为它的目的是为了查明案件真相；但从深层上讲，“五听辞讼”同样具有一种“经验本体论”的生存论依托，“五听辞讼”的智慧是法官生存经验的展现，“察言观色”原本就是人们的一种生存经验，任何人都不是在某种理性法则的指引下刻意地修习“察言观色”的本领。生存，并经验，这就是人的最简单的存在法则。宋朝郑克所撰《折狱龟鉴》中记载子产、庄遵、韩滉等人以妇女“惧而不哀”的哭声而捕获其杀人真相，实为经验智慧运用的典范。官员们的“经验”是存在论的，是他们生活生存阅历的“升华”，这是个根基问题。但他们能够捕获真凶，乃是一种“本体论的应用”。经验的运用为中国传统法中的合理性增加了一个重要的维度，即真实性的维度，在“生存论经验”的本体关怀中，我们看到了真善美等多重维度对中国传统法中的合理性问题的构造。

经验蕴含了人们对实践智慧的追求，生存论经验本身就孕育了实践智慧。生存论的经验为人们提供了恰当生活的存在前提，离开了对经验世界的反思，便不可能生成任何恰当生活的合理化形态。坚持理性主义的方略并不必然导向任何形态的恰当生活，恰当生活是一种原发于生活实践的经验化生活，而这种恰当生活正是一种实践智慧，实践智慧的思想范式本身指向的就是恰当的生活。实践智慧所包括的一切要件，乃是恰当生活的需要，恰当的生活是一种有德性的生活，是一种慎思的生活，是一种反思的生活，是一种卓越的生活。中国传统法作为一种实践智慧，它以生存论、实践论的经验为依托，追求一种慎思的生活，展现了一种有德性的生活的美好价值。在生活世界中，谁若是偏离了这种生活的经验，就会付出惨痛的代价，而法律的操作者也是要有意识地把人们的生活引导到“恰当生活”的合理化选择当中，这是中国传统法文化中的一种符合“实践智慧”的方略。中国传统法文化中的“情境主义”使得合理性很难成为一个知识化的标准体系，而必然呈现出一种实践智慧的总体特征。合理性的维度是多方面的，但无论哪个方面都有一个实践智慧的问题，而实践智慧也有某些合理性所难以容纳的元素，比如“人”的要素及“贤人之治”的问题，不过这依赖于我们的思想诠释，能否体察其间微妙的关系，是决定这两个概念如何理解的一个基本前提。合理性原本就是由人操作的事业，实践智慧可以提升法的合理性。中国传统法中的合理性不可能跨越实践智慧而获得实现，正是实践智慧的思想登场使得合理性问题不再是一个单纯的知识问题。

四、法律实质主义

中国传统法在总体上呈现了一种实践主义的基本特质，其中道德主义的实践智慧足以弥补法律知识及运行中不同程度的片面化倾向，而在实践上获得“视域融合”，切实地解决法律世界中的各种问题。但是，在传统法的具体运行中同样存在一种实质主义的思想元素，这是一种根深蒂固的传统，渗透在法律生活的方方面面。在古代法律运行过程中，官员们总是习惯从结果的合理性角度考虑对问题的解决方略，要专门考察解决问题的实质性结果的可接受性程度。如果从司法审判的角度看，就是考察具体个案的“实质正义”，而对审判过程则可以在所不计，只要结果能够获得社会民众的普遍接受，过程是否符合合法性原则却可以不加考虑，这种思想方式的结果自然是忽略对程序理性的架构。恐怕千百年来中国传统法所表现的程序主义的匮乏就与这种思想有着密切的关系，然而这却是一种能够为人们所谅解的法律文化现象。无论是传统中国，还是现代中国，法律实质主义都构成了人们思想方式和行为方式中潜移默化的内在元素。法律实质主义当然是有积极价值的，它有利于具体正义的获得，但并不能避免冤假错案；而法律程序主义尽管未必能够必然地实现每个案件的公平正义，但它却可以防止冤假错案的产生。这是我们在研究中国传统法文化的过程中应该重视的基本问题。

法律实质主义的盛行与整个中国传统法文化的观念状态是密切相关的。在中国传统法文化的实际运行中，实质主义是一种能够为人们所接受的文化现象，这在中国传统政治社会的运行以及民众的观念中都是一个基本事实。中国古代政治具有某种结果导向的思维理念，“胜者为王，败者为寇”的结果主义法则构成了中国古代政治评价系统的一个重要原则。尽管中国古代社会从来都不缺乏道德，但道德价值并没有进入“行为过程”的程序设定当中，人们对那些成功者的评价也往往是从结果的角度加以评判，至于过程的合理性则很少在考虑范围之内。相反，那些运用“诡计”而获胜的行动者却往往被视为有“谋略”的人而获得赞美。这种实质主义渗透到了社会生活的各个领域，在人们的观念中转化为一种心理事实而挥之不去。在现时代，社会生活中出现了许多破坏公正的唯利是图的现象，缺乏了原则牵引的过度功利化是实质主义文化的某种表现。结果主义的普遍化对人类正义事业的价值体系是巨大的破坏。实质主义文化有着更多的灵活性，灵活性的过度操作是对社会价值体系的破坏，这就需要实践智慧的范导。传统中国的法律运行中浸染了实质主义，现代中国的法律运行中也难以摆脱这种文化的渗透和构造。当某个“罪恶滔天”的杀人犯一定要“被杀”的时候，实质主义一定会占据强势地位并为严厉的刑罚寻找各种支持的理由，而符合法律程序要求的提议很容易被抛弃。这与我们所看到的辛普森案件的程序理性是完全不同的。弥漫性的文化状态滋长了法律实质主义的文化精神，法律实质主义则又加剧了文化状态的结果主义，这种现象在当代中国社会依然存在。

以儒学为中心的中国传统文化在总体上具有“实用理性”的特征，这也是中国传统法文化呈现出“法律实质主义”特质的重要缘由[注]俞吾金在分析实用理性的时候，对其局限性进行了深入的剖析：“把有用性提升为实际生活的根本原则，一方面体现出中国人的精明和讲求实际；另一方面也表明他们过于关注眼前利益，极易坠入急功近利的窘境。由于夸大了鼻子底下的利益，反而疏略了对长远利益的考量。”(俞吾金：《从实用理性走向实践智慧》，《杭州师范大学学报(社会科学版)》2014年第3期)当然，实用理性有得有失，我们不能只是看到“其得”，并且要看到“其失”，在此基础上融入新的思想元素，使其真正迈向实践智慧。。“血缘、心理、人道、人格终于形成了这样一个以实践(用)理性为特征的思想模式的有机整体。它之所以是有机整体，是由于它在这些因素的彼此牵制、作用中得到相互均衡、自我调节和自我发展，并具有某种封闭性，经常排斥外在的干扰或破坏。”[注]李泽厚：《中国古代思想史论》，北京：人民出版社，1986年，第30页。实用理性是中国文化各要素纠结为一个整体所表现的总体性特质，它固然有着自身的优越性，尤其是它面向现实行动的基本精神值得认真对待，而与此相关的“知行合一”的思想原理对于塑造中国文化的实践风格都具有重要价值。然而，这种理性所导致的中国传统文化的过度“实用性”却也是一个不争的事实。中国传统法的确具有一种面向现实生活的精神特质，不盲目崇拜抽象法则体系的实践风格更是其卓越价值的体现，但它的“实用性”气质也是十分明显的。但我们也没有必要过分地谴责中国传统法文化的“实用理性”，因为在中国古代社会中存在一个以“情理道德”为主导的“文化意识”世界，这个世界是牵制古代法“实用理性”过度蔓延的重要力量。这个价值主导的世界构成中国人文化心理结构的重要方面，是人们思想和行动的“前见”。然而，这个牵制的力量总是要依赖于“人”的卓越，因此，“贤人之治”“实用理性”和“法律实质主义”凝结为了一个文化的整体，构成中国传统法文化的一个基本特征。

法律实质主义是中国传统法文化的一个总体性精神，但这并不意味着中国传统法在任何情况下都表现出实质主义的风貌。在中国传统法文化的思想深处，也在某些方面存在着某种强化“程序”及“过程”的思想原则，但这也不意味着中国传统法文化中就具有了程序主义的基本特点。在中国传统婚姻制度中，程序的观念是根深蒂固的，所谓“六礼”的程序礼节是不可舍弃的。我们也能意识到古代社会中的各种“繁文缛节”，这也是在强调过程和程序，也许设计者并不是从程序理性的角度考虑“礼节”，而是为了维护某种等级化的秩序，或者为了强化某种道德价值，但无论如何它也表征了中国文化对程序理性和过程原则的容忍，而这一文化容忍现象恰恰说明了在当代中国接纳程序主义的可行性。程序主义的必要性已经无需争论，而论证其可行性则必然要考虑中国实质主义与程序主义的紧张关系。在中国法治建设中用程序主义取代实质主义未必是一个优化选择，在文化实践上这是难以做到的，因此我们应该采取一种中庸的立场，但这依然需要实践智慧的登场。在中国传统文化背景下，彻底地消除实质主义的文化传统是不可能的，绝对地克服文化实质主义在法律中的表现而让法律实质主义退出历史舞台也是不可能的。也许，坚持中庸主义的立场，整合程序理性和实质理性才是一种优化的实践方略，但这种实践选择也未必就能成为现实，一种渗透性观念的深刻影响程度是难以预料的。但坚持一种中庸主义的态度，应该是一种较为合理化的选择，中国传统法文化的实质主义也可以在一定程度上认同程序主义的“适中性”建构。

五、中国传统法的创造性转化

中国传统法的创造性转化是当代中国法治建设必须认真对待的问题，但这并不意味着应该全面地恢复传统法，这既涉及传统法本身的思想特质，又关涉现代法治建设的内在需求，传统与现代的良好对接是探求传统法创造性转化的重要切入点。当下中国的时代精神和特征已经和古代社会相去甚远，难以把存在于过去社会的一种法律文化完全承接到现代社会。现代社会所面临的问题繁多，已经同古代社会有了巨大的差异，既然“问题”已经发生了变化，那么再按照传统法文化的套路解决现代社会的问题便显得不合时宜。那么，我们为什么还要倡导中国传统法在当代社会的创造性转化呢？这是要让传统法律文化作为一股文化传统力量融入到新时代中国法系的构造和运行当中，从而完成传统法的现代性转换及创新性发展。在传统法文化的深处隐藏着诸多宝贵的文化思想资源，其间存在着许多能够被现代社会认同的元素，它们不仅可以与现代法文化形成良好的对接，并且可以弥补现代法的某种缺欠。

中国传统法中蕴含的思想观念、制度文明与运行特质的整体内容及风格所构成的有机系统通常被称之为中华法系，而作为拥有独立中华法系风格的传统法在当代中国依然具有顽强的生命力和现代价值，这正是我们探讨传统法之创造性转化的根本理由。学界多数人认为，现代中国法系是大陆法系，这是一种片面化的判断，仅仅从文本出发去判断一个法系的归属是一种只看现象而忽略本质的思维方式，判断法系的归属还需要从法律运行的角度加以把握，甚至应该主要从法律运行的角度进行判定。我们注意到，在现代中国的法系构成中既有大陆法系的浓厚色彩，也具有英美法系的某种元素，当然还具有传统中华法系的重要特质。大陆法系和英美法系的中国化是我们主动吸收的结果，当然，我们之所以在主导方面吸收大陆法系而非英美法系的原因可能很复杂，便利性或许应该是一个主要的考虑，这是后法治发展国家易于采取的方略。那么具体到中华法系的现代性延续问题，更多的是一种不自觉的承接，甚至是在对传统法的拒斥中无奈地接受了中华法系的诸多元素，在某种意义上讲是承接了中华法系的某些运行方式。很多人以为传统的中华法系在总体上要被抛弃，但是可以吸收它的一些精华元素，而抛弃其糟粕，这种想法固然美好，却是一厢情愿。中国传统法作为一种文化力量，不是任何人想抛弃就可以抛弃的。我们可以抛弃它的文本，但却无法抛弃它的思想方式和运行方式以及它的基本精神，传统法以一种顽强的精神力量加以延续的正是这样一种内在于文化中的理念性元素，而并非所谓用文字显现的表象文明。这也正是在当代社会实现中国传统法的创造性转化的可能性依托。

中国传统法内在地蕴含了一种实践主义精神，表现了面向生活实践的基本立场，传统法所具有的这一哲学精神在本质上契合了法的本性而具有重要的实践合理性价值，这使得传统法的创造性转化成为一件十分有意义的事情。也正因为这种合理性，推动中国传统法的创造性转化与发展才显得具有必要性。中国传统法文化从一开始就不是文本中心主义的套路，而是一种司法中心主义的文化运思方式[注]可参见武建敏：《古代司法中的实践智慧——兼及法作为实践智慧的基本立场》，《人大法律评论》2018年第1辑。，从司法中心的角度看待法律比从立法中心的角度看待法律具有更为深刻的实践合理性。立法所见是一个普遍的规则世界，而司法所见则还包含了规则的运用，而“规则如何运用”是地地道道的实践问题，其所展现的乃是法律运行的整体风貌及风格。以传统法文化的司法中心为基点，在当代中国确立法律实践主义的思想范式，既是面向传统的回归，也是面向现实的创造性转化与创新性发展。法律的活力不在于文本，而在于实践，司法中心的基本立场正是这种实践本性的自然表达。在现代中国法学研究中，“实践法学”的研究已经成为一股潮流和重要力量，许多法学家都鲜明地意识到这一“实践转向”的重要性。这是法学思维范式的一次重要变迁，而传统法在其发端处就已经具备了这种思想要素，只是我们这些年的学术研究没有认真对待自己的传统资源。

传统法文化与法之本性具有内在的契合性，并与经历了“规范法治”困惑而发生“实践转向”的当代法治具有高度的吻合性，这自然增添了传统法文化的现代性价值，为中国传统法的创造性转化与发展奠定了重要前提。传统法是传统哲学思想、社会结构及现实生活等众多元素相互影响、视域融合的结果，是在中国历史发展过程中自然生成的文化结晶，而不是外部构造的结果，这和近现代法治发展所采取的是完全不同的路径，这样的法文化必然具有无可替代的历史作用和现实意义。在传统法的深处内在蕴含的“实践智慧”的思想范式正是滋养现代中国法律文化的重要元素，由“实践智慧”所奠基的是一套法哲学体系和法律文化体系[注]关于法作为实践之知和实践智慧的概括，可参见郑永流：《实践法律观要义——以转型中的中国为出发点》，《中国法学》2010年第3期；郑永流：《重识法学：学科矩阵的建构》，《清华法学》2014年第6期；武建敏：《实践法学要义》，《河北法学》2009年第1期；武建敏：《中国法治实践学派的哲学基础》，《浙江大学学报(人文社会科学版)》2016年第3期。。这是一种高度契合法的实践本性的思想方式，对现代中国法治文明发展的谋划具有重要的理论和实践价值。对中国法治建设而言，除了自动发挥作用的文化力量之外，人们的主动建构也是不可避免的。而在“主体性建构”行为中，自觉地以在中国传统法中具有牢固基础的“实践主义”作为思想指引，既可以实现与现代中国法研究中的“实践转向”的契合，也可以获得与古希腊所开创的“实践学”传统的对接，同时也能够保持与英美法“实践导向”的融通。正是由于中国传统法“实践主义”思想与现代社会法律文化、法的本性以及西方法律文化之间的契合性，使我们深刻感受到了实现传统法的创造性转化在思想理论基础方面的可能性。

当然，我们很难在今天依然全面使用传统法中的概念词汇，这是语言现代化的一种无奈结果，人们已经习惯于现代语言的运用，现代语言为当代法文化建构了主导概念系统。然而，语言的形式化变迁并不影响传统与现代法文化的契合性，更不影响法之本性的古今相通性，面向传统的继承与转化必将为现代法治建设奠定深厚的文化基础，并增加现代法文化的合理性元素。中国传统法中所蕴含的包括“实践主义”在内的哲学思想理念的现代转化，需要现代法哲学家认真挖掘其内在的思想理路，并在现代语言中完成理论转化与发展的思想使命。这其中还包含了传统法哲学与马克思主义法哲学的对接性问题。作为法文化之灵魂的法哲学对法文化的运行与发展具有决定性的作用。而在儒家法哲学与马克思主义法哲学之间，无论是理性形态，还是法哲学思维等诸多方面[注]关于该问题的论述，可参见武建敏：《实践法哲学：理论与方法》第五章第二节“实践法哲学：儒学与马克思思想的比较”部分。北京：中国检察出版社，2015年。，都具有良好的契合性，这便使得传统法文化(中华法系)与当代马克思主义法文化的融合成为可能，也为在马克思主义指导下完成传统法文化的创造性转化与创新性发展奠定了良好的思想前提。

尽管传统法中的制度要素在现代社会已经缺失了自身的存在地位，但这并不意味着传统法的任何制度元素在现代社会中都已经毫无价值。在现代中国，不仅传统法的哲学思想方式在今天还在事实上构造着现代中国法律运行的诸多方面，而且传统法中的许多制度元素在今天同样具有现实的合理性。现代大陆法系依然是罗马法的延续和发展，为什么我们就要对传统制度文明“弃之如敝屣”？[注]关于对待传统的立场问题，可参见武树臣、武建敏：《中国的法治发展：改革开放四十年的回顾与展望》，《山东大学学报(哲学社会科学版)》2018年第4期。我们不能否认，传统中国的法律制度中多数已经不应该在现代社会中实现创新性转化与发展，比如“八议”“官当”等不平等的制度元素，无论如何都是我们要抛弃的。但是对于那些能够维护和推动新时代价值发展的传统法律制度，我们需要认真梳理，结合历史和新时代的特点分析把握其所具有的实践合理性，为实现其创新性发展做好理论准备工作。在过去很长时间内，我们忽略了对传统法律制度的继承，没有理性的继承，自然也就无所谓创造性转化和创新性发展。在新时代法治建设过程中，我们已经明确了对传统的继承和创造性转化及创新性发展的基本理念，这就需要对传统法律制度进行认真研究，挖掘其合理性元素，并实现其在新时代条件下的创造性转化。

我们以婚姻法律制度为例做分析，很多人以为现代婚姻法体现了婚姻自由的原则，是一部好的法律；而传统婚姻制度则体现了对婚姻自由的限制，并且也是不平等的，是等级化色彩浓厚的法律制度，在现代社会毫无价值。然而，果真如此吗？当由于离婚自由的无限度膨胀而给现代社会造成一系列麻烦和问题的时候，我们就必然反思所谓婚姻自由问题，当然即便未有如此繁多的离婚现象，现代婚姻法也是需要批判和反思的。婚姻在本质上是一个“伦理实体”[注]马克思反对在婚姻问题上的所谓幸福主义和快乐主义的观点，“结婚者的任性应该服从婚姻”，婚姻乃是伦理与责任的共同体。“对个人愿望的宽容会变成对个人本质的严酷，变成对体现为伦理关系的个人伦理理性的严酷。”《马克思恩格斯全集》第1卷，北京：人民出版社，1995年，第347、349页。，传统中国的婚姻制度正是体现了一种伦理主义的文化特征，尤其是“三不去”的设定更是彰显了伦理共同体的美好价值。婚姻法的制度设计中理应谋划“离婚之不可能”的规范，这是符合事物本性的一种举措方略。也许，我们未必要将古人的“三不去”作为今天的“三不去”的标准，因为时代已经发生变化，但特定情景下“不准离婚”的设定却是当代中国婚姻法律制度在改进中必须认真对待的问题。无论传统社会，还是现代社会，婚姻作为伦理共同体的本质是不会改变的，这就使得我们继承传统婚姻法的合理规定具有了牢固的思想基础。传统婚姻制度的创造性转化与现代发展会促进我们踏实地迈向婚姻伦理主义的基本立场，这与责任的观念是内在统一的，泛滥的自由会吞噬人们的良知，当然这或许并不是真正的自由，真正的自由同时意味着责任。

按照马克思主义的理解，婚姻在本质上所具有的是伦理的属性，因此必须按照伦理的法则而非情感的法则对待婚姻法的制度设计。以“情感”为前提的离婚自由是有问题的，同样没有把握事物的存在本性。我们当然不能将婚姻和爱情混为一谈，婚姻的法则需要符合伦理的本质规定性，而爱情则可以依赖情感做出判定[注]在婚姻的伦理共同体当中，即便没有爱情，也不意味着可以离异；而在爱情当中，若是没有了情感(两性相爱的情感)，则必须终止爱情，否则就是不道德的。在不同的领域，需要坚守不同的法则，我们永远都不能为爱情立法，却必须为婚姻立法。。立法者，乃至所有的法律操作者必须在复杂的世界中洞悉事物的本性，并将其转化为一种法律的文明存在，这是在当代中国法治建设中操作者所必备的一种素养。一个拥有实践智慧的操作者将更有可能挖掘出传统法中能够为现代社会所认同的文明要素，并将其创造性地转化为当代法治文明的组成部分。我们应该始终承认人的差异性所造就的社会各方面出现差异性的基本事实。

中国传统法律文化中当然存在一些以某种无形的力量而延续至今的传统[注]人们总以为自己可以抛弃传统，而另谋现代化发展道路，然而希尔斯认为在生活的习惯中，人们一直在接受传统的做法。龙晓添：《何为传统？——希尔斯论“传统”的本质与特征》，《广西师范大学学报》(哲学社会科学版)2015年第5期。，这也是能够使得传统法融入到现代中国法治建设中的一股现实性力量，增加了中国传统法之现代性转化及创新性发展的可能性。传统中国法习惯于从道德角度看待法律问题，道德审视构成了法律合理性的重要维度，而在现代社会中人们依然习惯于一种道德立场的评判，尽管有时道德会受到情绪化的左右而给法律造成伤害，但道德的立场依然是不可抛弃的，“以德治国”与“依法治国”的结合便是传统法文化之道德立场的一种创造性转换和创新性发展。当然，我们依然需要警惕道德的情绪化。法律分析的道德立场自然是深受传统法文化影响的结果，但我们却很难对其做出“好”与“坏”的评价，或“精华”与“糟粕”的判定，道德与法律之间应该保持一种恰当的“度”的关系，道德一旦过度膨胀就会被非道德的力量所利用，从而对法律的合理性事业造成负面效应，然而这个“度”的把握依然需要“实践智慧”的登场，传统法的创造性转化及现代发展同样需要实践智慧的范导。

在中国传统法当中蕴含了丰富的智慧资源，传统法的创造性转化是新时代中国法系文明建设的重要前提。在这里提出建构新时代中国法系的任务是实现传统法之创造性转化的迫切要求，也是要激起人们的理性自觉，正确合理地分析当下中国的法律文化事实，在此基础上建构出一种具有实践合理性的新的中国法系。这个中国法系是新时代的中国法系，这是相对于传统而言的；同时这个中国法系理应是混合法系，这是世界化所导致的必然结果。当然，这个新时代中国法系一定会与传统中华法系具有连续性，这是传统之本性发展的必然。中国传统法文化与美国法律文化之间多有契合性，其背后的哲学基础有着重要的相似性[注]中国法律文化的哲学基础主要是儒家思想，美国法律文化的重要哲学基础则是实用主义，而儒学与实用主义之间具有诸多契合性。可参见杨国荣：《儒学与实用主义：内在哲学旨趣及其多样展开》，《学术月刊》2018年第3期。，而它们在运行方式方面也有某种程度上的吻合。传统法文化以一种无形的力量发挥着对新时代中国法系建设的渗透和影响，而随着全球化的发展，西方法文化如美国法文化也必将对新时代中国法系的建设产生重要影响。至于大陆法系对中国的意义，或许在其便利性考量的背后，还保持了与中国所强调的唯物主义和科学主义精神的契合性，在作为混合法系的新时代中国法系建设中，大陆法系依然会发挥其重要影响，百年来中国法治近代化及现代化过程所形成与大陆法系的内在紧密关系是不能忽略的。同时我们也要看到，以大陆法系为主导的法治现代化模式所包含的内在不足和缺欠，立法主导的法治发展模式对中国或许隐藏着一种深层的伤害，片面强调“法治构造”却内在地包含了一种理性的隐忧。当有人将立法作为自身的功绩去对待的时候，立法本身已经失去了严肃性以及它理应具备的合理性，我们需要反思法治发展进程中过度强调“法典化”的现象。就目前而言，大陆法系对当代中国法治发展的影响是最为深刻的，在短期内新时代中国法系建设还会强化大陆法系的影响，但随着人们理性自觉精神的提升和对传统法认知的深化，以及人们对英美法认知的加强，新时代中国法系的建设应该充分吸收借鉴这三种法系的优秀因子。但无论如何，中国传统法将会以一股重要的力量在新时代中国法系建设中发挥巨大作用[注]希尔斯认为，现代人要珍视传统，现代与过去有着非常复杂的关系。有时候抛弃传统看起来很容易，但若想实现“知识重建”却是非常艰难的。[引自龙晓添：《何为传统？——希尔斯论“传统”的本质与特征》，《广西师范大学学报》(哲学社会科学版)2015年第5期]在法系建设问题上也是如此，抛弃中华法系看上去很简单，但建构一种全新的行之有效的法系却是异常艰难的，固有的、深藏的传统都会“不甘示弱”，顽强地表达着自身参与新法系建设的冲动。，同时实现自身在新时代的创造性转化与发展，再塑中国法系新文明。