网络图片可视性水印的版权问题探析——兼论网络图片可视性水印的证明效力

舒晓庆，何 演

（汕头大学法学院，广东 汕头 515063）

2019 年4 月10 日，“事件视界望远镜”项目科学家首次发布了其第一次拍到的黑洞照片①参见http://tech.qq.com/a/20190410/008147.htm。，该照片在网络上广为传播。未料，仅隔一日，视觉（中国）文化发展股份有限公司（以下简称“视觉中国”）在该照片上添加“视觉中国”水印，并发布对该照片类似于版权声明的信息②申明为：“此图为编辑图片，如用于商业用途，请致电或咨询客户代表”。参见http://news.sina.com.cn/c/2019-04-12/doc-ihvhiewr5098282.shtml。。该行为引发热议。在质疑视觉中国的行为之余，网民在视觉中国经营的网站内发现，其添加“视觉中国”水印并进行了版权说明的图片，还包括中国国旗、国徽、多家知名企业商标的拍摄图等，这一发现致使舆情进一步升级。针对视觉中国的行为，4 月18 日，天津市互联网信息办公室决定给予视觉中国全资子公司汉华易美（天津）图像技术有限公司罚款30 万元的行政处罚。③参见http://news.xhby.net/system/2019/04/18/030947149.shtml。随着该决定的做出，视觉中国事件带来的风波似已平息。不过，视觉中国事件中凸显的网络版权问题，却浮出水面：视觉中国在其通过网络提供的各类图片上添加水印的行为是否合法，何种主体可以在网络图片上添加水印？本文拟探析网络图片可视性水印的版权问题，以此为基础，提出完善我国著作权法律制度的建议。

一、网络图片可视性水印的法律性质

随着科学技术的发展，作品的保护方式不断革新，数字水印便是技术革新的产物之一。作为互联网中保护数字作品的重要技术，数字水印将一些标示信息直接嵌入作品中，具有说明、篡改提示、完整性证明和盗版取证等功能[1]。根据视觉感官的差别，数字水印可分为可视性水印和非可视性水印。[2]本文所探讨的图片水印，包括但不限于数字水印中的可视性水印。网络图片上添加的可视性水印，内容一般为发布者的姓名、名称或图片来源网址等，通常位于图片的中央或右下方，是添加在图片上可以被裸眼识别的透明图层。[3]目前，在网络中给图片添加可视性水印的情形主要包括以下几种：1.作者在创作完成图片类作品后，在其图片上添加可视性水印，以宣示自己创作者的身份；2.著作权人以添加可视性水印的方式告知权利信息；3.经著作权人授权使用作品的主体，以添加可视性水印的方式告知权利信息；4.不对网络图片享有著作权，且未经合法授权的主体，在网络中自行获取图片并添加可视性水印后，发布在网络平台上的情形；5.各类应用程序在通过其制作、修改或者发布的网络图片上添加可视性水印，以表明其身份。图片类作品具有特殊性，当可视性水印被添加在具有版权的图片类作品上时，可视性水印便具有了特定的法律属性。

首先，可视性水印可能构成权利管理电子信息。我国《著作权法》不仅保护作品本身，也保护标识权利的信息——该法第48 条第（7）项明确禁止，未经许可故意删除或改变权利管理电子信息的行为。其中，权利管理电子信息包括说明作者、其他权利人的信息和作品使用条件的信息，以及表示上述信息的数字或者代码。①参见《信息网络传播权保护条例》第26 条。可视性水印是可以用于说明网络图片类作品的作者、其他权利人等信息的符号，与权利管理电子信息的内容契合。此外，由于该类水印具有可见性视觉特征，当其覆盖在网络图片上时，能使图片受众直接获知图片信息，具有公示图片版权，防止图片经过网络传播而发生权属不明的现象的作用，与权利管理电子信息识别作品版权状态的功能相同。[4]由此看来，可视性水印对数字作品相关信息的说明功能，也与权利管理电子信息的功能一致。综上，可视性水印可能是具有标识图片类作品信息的权利管理电子信息。

其次，可视性水印亦可是作者署名的一种方式。我国《著作权法》在结构和内容上，主要采用了作者权体系的立法模式。[5]在作者权体系国家浪漫的人文主义色彩的描绘下，作者与作品被视为亲子关系，[6]赋予作者署名权是为了保护作者表明其为作品创作者的身份的自由。在数字图片类作品上添加可视性水印，正是作者自由选择在作品和复制件上通过可视性水印的方式来标记其为作品创作者的表现，是行使署名权以表明其作者身份的行为。因此，当作者添加具有姓名或名称②参见我国《著作权法》第11 条第3 款的规定，“由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者。”因此，当法人或者其他组织被视为作者时，作者的署名为其名称。内容的可视性水印以表明其身份时，可视性水印便成为作者在图片类作品上署名的方式。

最后，尽管可视性水印的内容一般为发布者的姓名、名称或是图片来源网址等，但也存在不以标示该类信息为内容的可视性水印。此时，添加的可视性水印不属于权利管理电子信息，亦不是作者署名的一种方式。在此情形下，如果添加的内容属于图片类作品所表达综合理念的一部分，那么该水印属于作品的组成部分。如果添加的内容与图片类作品所表达的思想无涉，那么其仅为添加在图片类作品上的一种标记。

二、著作权人与可视性水印

权利管理电子信息来源于版权标识制度，即法律允许权利人在作品上添加著作权标记，以向公众表明作品存在权利主体，以及权利的状态的制度。[7]对作品直接享有权利的主体为著作权人，故在作品上添加权利管理电子信息的主体一般为著作权人。与被内嵌入数字作品中的隐匿式权利管理电子信息不同，可视性水印能被网络用户的视觉直接感知。而直接将姓名或者名称添加在图片类作品上的行为，在客观上构成署名，署名权专属于作者。因此，作者与其他著作权人添加可视性水印的内容应有所区别。据此，将著作权人二分为作者与除作者以外的其他著作权人，分别探讨两类主体添加可视性水印的版权问题。

（一）作者与可视性水印

由于网络用户可以轻易下载数字作品并将其再上传至服务器中，且数字信息修改技术发达，因此相较于传统作品，数字作品的著作权人更容易被侵权。基于此，作者多倾向于在发布网络图片时，用添加可视性水印的方式标注自己的信息，以实现图片类作品在信息网络中传播时，通过可视性水印标示其作为作品创作者身份信息的目的。作者在图片上添加内容为其姓名或者名称的可视性水印，一方面是作者表明其创作者身份，行使署名权的一种方式；另一方面，也是其进行版权声明的手段。署名权是“作者在其创作的作品及其复制件上如何标记作品来源的权利”[8]，作者可以选择在图片上通过添加内容为其姓名或名称的可视性水印，表明其作者身份，该行为在客观上属于署名行为。此外，由于权利管理电子信息包含说明作者的信息，故作者在图片类作品上添加内容为其姓名或者名称的可视性水印，亦是作者添加在作品中的权利管理电子信息。由此看来，作者可以在其创作的图片类作品上添加内容为其姓名或者名称的可视性水印。

此外，网络图片类作品通常是美术作品、摄影作品和图形作品，图片类作品中的色彩、线条、画面、布局经由作者选择和安排，最终在整体上呈现特定的视觉效果。与文字作品通过文字的含义传达作者思想情感不同，美术作品、摄影作品和图形作品通过画面的整体视角效果传递作者的审美旨趣或者其他综合理念。在文字作品上添加可视性水印不会改变文字的含义，不会破坏该类作品的完整性；而将该类水印添加在图片类作品上，必然会影响该类作品的整体观感，破坏其完整性。故，不能任意在图片类作品上添加可视性水印，否则将侵犯著作权人的保护作品完整权①尽管关于我国现行《著作权法》规定的修改权与保护作品完整权的区别，及两者共存的合理性存在争议；但是，在该法第三次修改的《送审稿》中，两权利被合二为一，统称为保护作品完整权。本文所称“保护作品完整权”采《送审稿》中的定义，为“允许他人修改作品以及禁止歪曲、篡改作品的权利。”参见《中华人民共和国著作权法（修订草案送审稿）》第13 条第2 款第（3）项。。一般情形下，保护作品完整权属于作者，但在特殊情形下，该权利与作者分离。②在我国，一般情形下由作者享有保护作品完整权，但也存在一些特殊的情况，保护作品完整权由其他主体享有。比如，特殊职务作品的保护作品完整权由单位享有，电影作品和以类似摄制电影的方式创作的作品的保护作品完整权由制片者享有等。参见《著作权法》第10 条、第11 条、第15 条、第16 条、第17 条等。在保护作品完整权属于作者时，只要对作品的修改不会影响他人利益，作者可以自行修改其作品[9]。基于此，该类作者除了可以在其创作的美术作品、摄影作品或者图形作品上添加其姓名或者名称外，在不违反法律强制性规定的情形下，还可以任意添加非署名性质的其它可视性水印。但在保护作品完整权属于其他主体时，作者不得任意添加非署名性质的可视性水印，否则构成侵权。

（二）其他著作权人与可视性水印

根据我国《著作权法》的规定，除作者外，其他民事主体也可以基于法定或意定事实，成为著作权的主体。当对图片类作品享有署名权的主体与享有其他著作权的主体发生分离时，其他著作权人是否可以在图片类作品上添加可视性水印，尚需探究。

首先，作为作品的权利主体，其他著作权人享有在作品上添加权利管理电子信息的权利。但是，由于只有作者享有署名权，其他著作权人不享有在作品上署名的权利；而“署名”是一种客观行为，即按照惯常方式将姓名或者名称标示在作品上；故，其他著作权人在作品上表明其权利主体的身份时，可能会与作者的署名权发生冲突。因此，其他著作权人添加可视性水印时，不能造成受众对作品作者的误认，应与作者表明创作者身份的方式相区别。一般而言，直接在图片类作品上标示姓名或者名称的主体，被视为作品的作者，因此其他著作权人不能直接在图片类作品上添加内容为其姓名或者名称的可视性水印，而应在添加的内容中以适当方式明示其仅为享有其他著作权的主体。

其次，如前文所述，由于可视性水印具有可被视觉感知的特性，其他著作权人添加该水印可能会破坏图片类作品的完整性。因此，其他著作权人未经享有保护作品完整权主体的许可，不得在图片类作品上添加可视性水印。不过，由于网络用户可以轻易下载数字作品并将其再上传至服务器中，这极易导致作品的权属不明，使其成为孤儿作品，因此利用可视性水印标示著作权人的身份具有必要性。并且，其他著作权人在图片类作品上添加可视性水印，以表明其权利人身份的行为，已成为互联网中传播图片类作品的惯例。由此看来，有必要使这类主体添加可视性水印的行为具有合法性。在此可参照《著作权法》关于报社、期刊社可未经作者同意对其作品进行有限修改的规定①参见《著作权法》第34 条第2 款的规定：“报社、期刊社可以对作品作文字性修改、删节。对内容的修改，应当经作者许可。”。立法者考虑到报纸和期刊的时效性[10]，对其刊登的作品进行文字性修改的必要性，规定两社可以对作品进行该类修改。基于此，关于网络图片类作品，其他著作权人可以以适当方式添加表明其权利人身份的可视性水印。但是，无论是否经授权得以修改作品，其他著作权人添加可视性水印不能有损图片呈现的作品思想，[11]如果破坏了作者创作图片的思想、审美效果与作品呈现效果的同一性[12]，将侵犯权利主体的保护作品完整性权。

最后，由于作品之上存在保护作品完整权，其他著作权人不得在未经许可的情况下添加除表明其权利人身份以外的其它可视性水印。另外，由于作者的署名亦属于权利管理电子信息，如果作者已在图片上添加该类可视性水印，基于我国现行《著作权法》禁止未经著作权人许可故意删除或者改变权利管理电子信息的规定，其他著作权人未经许可不得删除该类水印，否则构成违法行为。并且，由于作者还享有署名权，该行为同时还侵犯了作者的署名权。此外，如果作者合法添加的可视性水印的内容非为其姓名或者名称，由于该水印已构成图片的一部分，故基于保护作品完整权，其他著作权人非经许可亦不得任意删除该类水印。

三、著作权人以外的主体与可视性水印

在具有版权的网络图片类作品上添加可视性水印，该水印可能构成权利管理电子信息，亦可能构成署名，还可能构成作品的一部分。由于著作权法保护权利管理电子信息，亦保护著作权人的署名权和保护作品完整权，因此，有必要对不享有著作权的其他网络用户添加可视性水印行为的版权问题进行分析。

（一）被许可人与可视性水印

在我国，作品许可使用的情形包括两种，为意定许可和法定许可。前者为著作权人通过合同许可他人在一定时期和特定地域范围内，以一定方式使用作品的情形。后者是在有法律明文规定的情形下，可以不经著作权人许可而使用其作品，但应支付一定报酬的许可使用方式。由于后者一般不涉及到网络图片类作品的使用情形，故其一般不存在被许可人在网络图片类作品上添加可视性水印的问题。以下就作品意定许可使用情形下，被许可人添加可视性水印的版权问题进行探讨。

通过著作权人许可得以使用作品的主体，仅能在特定期限和范围内“行使特定权利”，即其只能“使用”权利而不能“获得”权利。我国《信息网络传播权保护条例》（以下简称“《条例》”）规定，权利管理电子信息为，“说明……作品……权利人的信息和使用条件的信息……。”②参见《信息网络传播权保护条例》第26 条。由此看来，如果被许可使用人属于作品权利人，则其可以在作品上添加权利管理电子信息。权利人为权利的主体，而权利是法律认可并加以保护的自主行为，经著作权人许可，法律认可并保障被许可人为其利益而使用作品的行为，故经许可而得以使用特定作品亦构成一种权利，被许可人为权利人。由此看来，被许可人可以在图片类作品上添加权利管理电子信息。但是，如前文所述，直接在图片类作品上添加可视性水印的行为，与著作权人的署名权和保护作品完整权发生冲突，因此除非经享有署名权、保护作品完整权的著作权人的许可，被许可人不应直接在网络图片上添加可视性水印，而应采用其他方式说明权利信息。

不过，由于著作权为私权，根据意思自治原则，著作权人可以许可被许可人，自行许可第三人行使同一权利。基于对前述图片类作品在网络中传播现状的考量，与其他著作权主体可以在网络图片类作品上添加表明其权利人身份的原理一致，被许可人也应可以在该类作品上明示，其可授权网络用户使用该作品的信息。值得注意的是，由于许可使用的权利具有“非处分性”，[13]被许可人所添加的信息，应当严格限制在许可使用合同约定的权利种类、行使方式等范围内。此外，该类被许可人在添加表明其权利主体身份的可视性水印时，不能未经许可删除或改变图片上原有的权利管理电子信息，亦不得侵犯著作权人的署名权与保护作品完整权。

（二）其他主体与可视性水印

在网络环境下，作品的数字化使用增加了社会公众接触作品的机会。网络用户只需要在网络中简单搜索，就可以获取包括添加、删除和改变可视性水印的技术方法与详细教程。那么，除著作权人和经著作权人授权使用作品的主体以外，其他网络用户是否可以在网络图片类作品上添加可视性水印，应通过可视性水印的法律性质和图片类作品的特征来进行分析。此外，还存在一些应用程序在经其制作、修改或者发布的网络图片上添加可视性水印的情形，由于使用该程序的主体可以选择是否添加该类水印，因此通常不存在版权问题。故以下就除应用程序外，对作品不享有权利的主体，在图片类作品上添加可视性水印行为的版权问题进行分析。

首先，如前文所述，权利管理电子信息的内容仅包括说明著作权的客体、主体，以及使用条件的信息等，其功能在于向网络用户说明作品的权利状态，以助于权利人人身和经济利益的实现。从权利管理电子信息的内容和功能可知，添加权利管理电子信息的主体具有特定性，即只有权利人可以在作品上添加该信息。因此，作品权利人以外的主体不能添加权利管理电子信息性质的可视性水印。此外，在我国，未经权利人许可，其他主体不得删除或者改变权利管理电子信息①参见《信息网络传播权保护条例》第5 条。。“改变”该信息的情形包括，“在原来的权利管理信息上添加其他信息”。[4]故，如果图片上原本存在可视性水印，其他网络用户在该作品上添加可视性水印的行为，构成“改变”图片类作品的权利管理电子信息，属于违法行为。

其次，如果图片类作品未添加权利管理电子信息，其他网络用户在其上添加虚假的管理信息仍构成违法。倘若对法律规定的“删除”和“改变”仅作狭义上的理解，即“删除”是从有到无的过程，“改变”是从有到变化的过程，那么构成“删除”和“改变”的前提为，作品上存在权利管理电子信息。基于此，有论者认为，如果作品上不存在权利管理电子信息，那么其他主体在作品上添加该信息的行为，不违反法律的规定。[14]但是，该观点与权利管理电子信息的制度功能相悖。首先，由于我国采著作权自动取得原则，故添加权利管理电子信息，是权利人的权利，而非义务，因此不能将添加权利管理电子信息作为禁止他人为相关行为的前置条件。其次，在未添加权利管理电子信息的图片类作品上添加虚假的权利管理电子信息，与狭义的“删除”和“改变”一样，在事实上都造成了作品权利状态的不明确，妨碍权利人行使与作品相关的权利。因而，应对该条文的“改变”作广义理解，将“改变”的范围扩大到从无到有的行为。因此，无论图片类作品上是否存在权利管理电子信息，其他主体添加可视性水印的行为，都不具有合法性。

最后，其他主体在图片上添加可视性水印的行为还将侵犯著作权人人身性质的权利。如前文所述，署名权专属作者，[15]如果其他主体所添加的可视性水印为其姓名或者名称，造成作者身份的混淆，该行为属于“没有参与创作……在他人作品上署名”①《著作权法》第47 条第（3）项。，侵犯了作者的署名权。此外，由于可视性水印具有视觉效果特征，在无权利人授权的情况下，其他主体添加可视性水印，实质上都构成对图片的修改，损害作者的思想与图片视觉效果的同一性，破坏作品的完整性。因此，其他主体在网络图片上添加可视性水印，会侵犯著作权人的保护作品完整权和署名权。由此看来，该类主体在图片类作品上添加可视性水印的行为，皆为违法行为。

四、结语：兼论网络图片可视性水印的证明效力

由于可视性水印可能构成图片类作品的权利管理电子信息，也可能是作者署名或者修改作品的手段，故可合法添加可视性水印的主体仅包括著作权人和可以许可给第三人使用作品的被许可人。无权许可给第三人使用作品的被许可人，以及对作品不享有任何权利的主体，在未经许可的情况下，不得在图片类作品上添加可视性水印。此外，除作者以外的权利人，在添加可视性水印表明身份时，应采用适当的方式与作者署名的形式相区别。最后，在未经享有保护作品完整权的著作权人许可的情况下，不得添加不属于说明权利人身份的信息。在“视觉中国”事件中，该公司并不对相关图片享有与著作权有关的权利，故其在相关图片上添加可视性水印的行为属于违法行为。

值得注意的是，我国著作权法明确规定，“如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。”②《著作权法》第14 条第1 款。最高人民法院出台的司法解释也规定，“在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。”③参见《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2002〕31 号）第7 条。据此，一般情形下，在图片类作品上添加表明身份类信息的可视性水印时，所标识的姓名或者名称的主体应被推定为权利人。但是，在我国司法实践中，法院并未将可视性水印作为确权的直接证据和唯一证据。目前，我国法院在审理网络图片类作品侵权纠纷案件时，在作品确权环节，对于可视性水印的证明力问题，一般都参照最高人民法院的认证方式。最高人民法院在2010 年华盖创意（北京）图像技术有限公司诉中国外运重庆有限公司一案④参见重庆市第一中级人民法院（2009）渝一中法民初字第209 号一审民事判决书；重庆市高级人民法院（2010）渝高法民终字第71 号二审民事判决书；最高人民法院（2010）民提字第199 号民事判决书。，以及在2014 年提审的前述华盖公司诉哈尔滨正林开发有限公司一案⑤参见黑龙江省哈尔滨市中级人民法院（2011）哈知初字第21 号一审民事判决书；黑龙江省高级人民法院。中，同时基于可视性水印、权利声明、授权确认书、网络上传的时间资料等多项证据，确认作品的权属。

我国司法实践与相关规定存在差异，是因为前述司法解释的规定存在问题。根据《著作权法》的规定⑥参见《著作权法》第10 条第1 款第（2）项、第14 条第1 款。，署名权是专属于作者的精神权利，其他主体不得在作品上署名。同时，署名是一种客观行为，不以行为者的主观意志为转移。而前述司法解释却表示，署名的主体包括著作权人和其他权利人，超出了《著作权法》规定的主体范围。此外，绝大多数国家都未在著作权法律制度中规定，通过作品上的身份标记，直接推定除作者以外的著作权人或者相关权利人的情形。⑦目前，仅查找到印度在其《著作权法》中规定，在无相反证明的情况下，可以将作品上出现的名字推定为作者或者出版者。参见India Copyright Act（2012）,Article 55（2）.事实上，实践中存在大量在图片类作品上，非法添加可视性水印的情形。而著作权乃自动取得，不需要经过登记或者授权等程序。因此，由其他主体举证证明添加可视性水印的主体为非权利人，存在一定的困难。将证明责任分配给主张权利的主体更合理。首先，“谁主张，谁举证”是分配证明责任的一般原则；其次，权利主体拥有可证明其身份的证据，将证明责任分配给权利主体具有可行性。因此，在司法实践中，法院并未仅凭可视性水印的内容，推定图片类作品的权利归属，可视性水印不能作为著作权人身份证明的直接证据。基于此，建议废止司法解释中的该规定。

此外，法院亦不能通过署名直接推定网络图片类作品的作者，因为实践中存在大量添加可视性水印侵犯著作权的情形。申言之，当前，在网络图片上直接添加内容为姓名或者名称的可视性水印，并未成为作者在该类作品上署名的一般方式。而关于署名具有推定效力的范围，《伯尔尼公约》将其限定为，在作品上“以通常方式的署名”①参见Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works,Article 15（1）.。德国②参见Germany Act on Copyright and Related Rights（2018）,Section 10:Presumption of authorship.、日本③参见Japan Copyright Act（2018）,Article 14:Presumption of authorship.、巴西④参见Brazil Copyright Act（2000）,Article 48（1）.等国的《著作权法》也有类似规定。以通常方式署名，即以社会公众普遍认可的方式，在作品上表明作者的身份。比如，一般认为，以纸张为物质载体的美术作品的署名方式，是在作品的末尾落款[16]。根据该规定，当某种署名并非通常方式时，不能将该署名推定为作者。为解决我国立法与司法实践不一的问题，建议将我国《著作权法》第14 条第1 款改为：“如无相反证明，以通常方式，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。”此外，由于我国存在大量非法添加可视性水印的情形，建议相关部门出台规范可视性水印的指导性文件，以维护网络图片的传播秩序。