以色列私法的再法典化：以色列民法典草案理论争鸣

［以］巴勃罗·勒纳，［以］阿尔弗雷多·莫德哈伊·拉贝洛 著，唐 超 译

（1.法律与商业学院，拉马特甘 52275；2.希伯来大学，耶路撒冷 91905；3.汕头大学法学院，广东 汕头 515063）

引言

民法的（再）法典化大概是以色列立国以来民法领域最为雄心勃勃的法律项目①草案名为《民法典：财产法编（2006）》，稍后2010 年版本又加入了继承法。。本文旨在勾画以色列民法典草案的方方面面，解说混合法律文化背景下实现法典化的恰当路径，并指出如何让民法典草案适应并不熟悉法典化精髓的以色列学术格局。另外，法典化与司法裁量权的关系也是本文关注的内容。

本文首先概述以色列的法典编纂进程（第一部分），继而展开比较法分析，试图解说以色列所构想者乃是怎样类型的民法典（第二部分）。可以这样界定以色列私法的法典化，即考虑到以色列法律体制的固有特质，在这个所谓混合法域编纂法典的整个过程。第三部分略论民法典草案的原则和指导思想，并与以色列现行法律相比较。此部分依草案结构分为数块（一般原则、法律行为、债、财产），就以色列民法在这些领域的主要特征稍加介绍。对整部法典爬罗掦抉的深入分析自非本文意旨，这里的目的是让读者更多地看到法典全貌，对法典蕴含的理念有更具体的了解。

第四部分研讨法典编纂的目标。要分析特定法律体制下的民法典，需要探询一些基本问题，比如对该法律体制而言确定性这个指导思想的价值和范围，或者立法者对连贯性的追求应该在何处止步。这部分指出，对法典编纂的批评总体而言涉及到如何理解今日法典编纂努力的目的。第五部分讨论的问题是，能否认为民法典草案背离了以色列法律传统，并给予否定回答。第六部分考察民法典对于司法裁量权的影响，认为法典化将会在某些方面提升司法裁判水平。

法典编纂这个法律文化现象本身包含诸多矛盾，需要摒弃成见予以公正分析，希望本文能深化读者对于法典编纂的理解。

一、以色列民法的法典编纂进程

不同于那些有着数百年传统的法律体制，以色列法制发展历程尚短，并受到诸多法制影响（包括犹太法的直接或间接影响）[1]。以色列于1948年立国之际，其私法事实上是众多不同法律与条令的拼图。当时施行的是立足于伊斯兰法的古老奥斯曼法即所谓《麦加拉》（Mejella）以及英国30 年委任统治期间颁布的法律。普通法也在判例法以及特定私法领域呈现其存在。《麦加拉》与普通法共同构成了以色列的独特法律背景①参见，公司法、汇票法或者破产法。。以色列立国之初即决意将奥斯曼法替换，并逐步将这想法落实。以色列的构想是，将老古董的奥斯曼法废弃，以新立法入替，这些新立法最终将编为欧洲大陆国家那样的法典[2]。

这些迄今仍在生效施行的新立法是依调整对象逐件制定，各项主题互不相关，由不同委员会、工作组完成。最先是1962 年颁布《民事能力与监护法》，继而在私法的不同领域，各件立法相继通过，例如1965 年《代理法》、1968 年《买卖法》、1968年《赠予法》、1970 年《契约法（违约救济）》、1973 年《契约法（一般规则）》以及1979 年《信托法》，等等。

逐件立法这个格外显著的特征深刻影响了以色列民事法制的演进。没有统一的全面涵盖的文本，各个部分都是在大约20 年的较长时段里独立颁行。这就造成了事实上已经法典化却又未形成有机整体法典的局面。颇有学者将这些法律看作未来民法典的基础，也确实构成眼下这部民法典草案的组成部分[3]。

1976 年，时任检察总长的阿哈隆·巴拉克教授（Aharon Barak）提出了私法法典化的构想②阿哈隆·巴拉克后就任以色列最高法院法官，并于1995 年荣任最高法院院长直至2006 年。。副检察长乌里·也丁教授（Uri Yadin）拿出了民法典第一次草案[4]，巴拉克教授领衔的法典编纂委员会稍后又加整葺[5]。委员会主要由来自耶路撒冷、特拉维夫几家大学的学者组成[6]。访问学者亦对委员会的工作大力支持，每位访问学者都在其专业领域范围内发表了意见，来自司法部的专家也参与了委员会的内部研讨。

民法典草案主要是法学教授与文官的工作成果，由此产生问题：谁是合适的立法者？有些学者主张，草案阐述其意图与观念，亦应听取执业者的想法，而不应囿于学界意见[7]413，419。本此目的，达芙妮·巴拉克-艾雷兹教授（Daphne Barak-Erez）大力推动为研讨与制定民法典组成涵盖更全面的班子。巴拉克-艾雷兹教授认为，起草团队的成果于法律职业共同体至关重要，是以草案委员会处理的议题需要更广泛的讨论，不能局限于法学教授[7]419-422。草案起草工作事实上完全交在法律职业人尤其是学者手里，未有其他利益相关方参与，这大概就是草案的软肋。民法典规制相关事务，不仅应顾及法律职业人的考虑，还应预见对其他利益相关各方可能产生怎样的影响，故应邀请社会各界参与讨论[7]424。这个思路原则上讲甚为合理；不过最好还是谨慎些，不要轻易排斥“法学家（professional jurists）”尤其是法学教授在法典编纂进程当中起到的作用。就草案处理的一些特定事宜，实业家与经济学家当然可以发表意见、提出方案，但勾勒指导原则的核心工作仍应交由法律职业人[8]。

法典编纂委员会时时碰头，但并无明确进程表③原则上每个月都要开例会，但不总是那么严格。中间会有不定期间隔，有时甚至几个月。工作节奏过去几年还是比较快的。。有些成员推荐判例法探索出来的解决方案，有些成员则更青睐外国民法典的路径。这个项目是否果真意在成就一部民法典，最初甚至都不清晰④草案最初命名为《财产法》（Chok Dinei Mamonot）。2010 年最后版本称《民法典：财产法编》（Chok Dinei Memonot（2010）HaKodificatzia Haezrachit）。。本来是依犹太法的原则在讨论问题，但总有成员并不理解传统犹太法律文本中的微妙差异，由于误解和欠缺相关知识，拒绝犹太法的路径。此外，出于其他缘故，这些成员还拒绝大陆法系的法律风格①试举赠与法上的例子，赠与人放弃对受让人的权利，或者以色列赠与法上提到的赠与人豁免受让人对自己的债务，就两项制度设计间关系的讨论，see Alfredo M.Rabello,An Introduction to the New Israeli Private Legislation:Harmonization of Common Law and Civil Law,in Alfredo M.Rabello ed.,European Legal Traditions and Israel,The Hebrew University of Jerusalem,1994,at 653.。这样的情况时常发生。

历经20 余年努力，委员会的工作终告完成。又参考批评家的意见，对第一版草案加以检讨、修订。

当时，草案何时能获最终通过还是未知之数。是否有足够强烈的政治意愿推动采纳草案也并不清晰，尤其是根本不能指望全体一致。我们亦曾撰文对草案能否获颁为法律深表怀疑②因为法典通过的机会看起来要比过去大，故本文更多地关注法典结构与内容，较少关注有关法典必要性的讨论。就后者（包括当时就法典前景感受到的失望），see Alfredo M.Rabello&Pablo Lerner,The Project of the Israeli Civil Code:The Dilemma of Enacting a Code in a Mixed Jurisdiction,in Mads Andenas et al.eds.,Liber Amicorum Guido Alpa,British Institute of International and Comparative Law,2007,at 771,816.。可今天却对前景有了更为乐观的看法，盖司法部已最终决定将这个项目摆上以色列国会法律与宪法委员会的桌面。2011 年3 月，司法部长下属的立法事务委员会已将草案提交给国会（纳入了最初版本未涉及的继承法内容）。这当然不过是漫漫长途的一步而已，但确是很重要的一步。现在等待国会讨论，看看这部草案能否成为法律。

二、以色列草案属意的法典类型

法典编纂主要是民法国家的特征。在19 世纪也就是所谓法典化世纪，法典编纂格外流行③有些以色列学者将法典编纂与19 世纪的艺术以及此后兴起的不同艺术流派勾连起来（古典主义、浪漫主义、印象主义、立体主义等等），试图在艺术流派的演化与法律观念的演化之间建立对应关系：法典编纂之于法律，即如浪漫主义之于艺术。这些学者主张，法典编纂属于浪漫主义时代，但正如艺术多样，在当今时代也可以有其他形式的法律。See Sharon Nevo&Uriel Procaccia,Revolution!On the New Civil Code,4 L.&Bus.95（2006）[希伯来语].，部分要归功于法德两国堪称典范的民法典引领时代风骚[9]33。那个世纪的法典化进程也是理性化的进程[10]，受到历史法学派的深刻影响[11]。

虽说有些普通法国家也有法典[12]425，428，但一般而言这些法典编纂都算不得成功④当然，法典编纂不成功并不意味着对法典编纂完全失去兴趣。See Gunther Weiss,The Enchantment of Codification in the Common Law World,25 Yale J.Int’l L.425,470（2000）.。是以有些学者相信，法典化将涤荡普通法对以色列法制的影响，进而将民法典草案理解为大陆法系的输入路径[13]。还有些学者将以色列草案与《法国民法典》《德国民法典》以及《美国统一商法典》相比较，得出结论，认为以色列的法典化与普通法密切相关，进而主张《美国统一商法典》模式是理解以色列法典编纂进程的有益参照[14]199。注意到下面这个现象，当感到饶有趣味：以色列草案对外公布的那段时间，发表于国外的大多数论文，作者都是有着明显美国法背景的以色列学者，对大陆法系却无直接了解。不掌握欧陆各国语言，当然难免这结果，好多以色列学者就德国法、意大利法或者法国法所发议论，都是基于英美两国的英文资料。

民法典草案并非以色列法制里的“孤儿”，实则以色列立法中早有法典。《刑法》⑤以色列刑法早编为法典，1994 年改革后又添加了序言。《破产法》《公司法》[15]，皆为各类法典；当然，这些法律不管在内容还是风格上也都反映了普通法的影响，这也正合乎以色列法制混合不同法律传统的特征。此外，在诸如1970 年《契约法（违约救济）》、1979年《信托法》之类法律中，普通法的原则同样显而易见。侵权法继续适用1947 年《侵权条令》，遵循的也是普通法模式⑥See Tort Ordinance,1947,S.H.O.G.1944.有专门的小组委员会负责编纂侵权法。。还有大片私法领域，例如汇票⑦在以色列法上，1973 年以后，对价非复为契约订立要件，但汇票仍以对价为生效要件。See Alfredo M.Rabello,Israele senza causa e senza consideration,in L.Vacca ed.,Causa e contratto nella prospettiva storico-comparativistica,Torino,1997,at 407.，也编入了类似法典风格的立法中，但显然偏向普通法的概念。

民法典草案纳入了若干显然立足于大陆法系的概念：对诚实信用的要求，法律不理会琐事原则，以及不得使恶人自其恶行中获益的原则。同时，草案序言中包含了草案所用术语的定义，诸如何谓成年人或未成年人，何者构成人身伤害，何者构成作为以及反过来何者算是不作为。纳入定义乃是普通法风格的遗痕，与大陆法系法典所用立法技术并不搭调。

在其论混合法域的专著中，弗农·帕尔默（Vernon Palmer）提出将混合法域的学术群体区分为纯粹主义派与实用主义派[16]。纯粹派仍忠实于“传统大陆法”并努力避免普通法的“污染”，实用派则致力于探索令人瞩目的或者第一流的解决方案。虽说以色列的学术群体深受实用主义浸染[17]，却也有不少以色列学者堪称“美国进路”的纯粹派。是以，若草案果真得到批准，在法学院里肯定也是基于美国文献来讲授，这当非妄说[18]782-813。

将以色列草案与其他范例尤其是路易斯安那、魁北克的立法相比较①应该指出，在魁北克，大陆法与普通法的流动相互作用固为可能，主要是因为魁北克学者操英法双语，对法国法与英美法都甚为熟稔。两大法律传统的并立共存不仅是法律移植或者历者演变的结果，而且也是为了在不同文化与历史现实间寻求妥协——魁北克人将法国法律传统视作自己文化遗产的重要内容，但又不能割舍英国法治。这些显然不同于以色列法制。，考察这些混合法域的法典化情况，当甚有助益②就以色列法制的混合法域特质，see Alfredo M.Rabello&Pablo Lerner,Comparative Law and Legal Education in Israel,in Israeli Reports to the 16th International Congress of Comparative Law 1（2006）.。不过，将以色列与这些混合法域相比较的时候也当谨记，当今世界，恐怕任何法律体制多多少少都会吸纳一些混合因素[19]。可即便以传统方式来理解混合法律体制，即将之理解为民法与普通法的混合，以色列法与路易斯安那、魁北克法的区别也是显而易见的。路易斯安那与魁北克并非独立国家，而是普通法国家的州或省。以色列却并非如此。在路易斯安那与魁北克，法典化和历史因素息息相关，表达了保存特定文化特性的愿望。另外，尤其是在魁北克，民法典饱受法国文化及法语熏陶，这也是无关以色列的因素。以色列的情况则是，过去的法律成果虽已碎片式法典化，但以色列法律文化的基本模式是朝向普通法的，草案无意改变此点。

草案反映了以色列法律文化的特殊性，包括以色列法律文化的一切矛盾与弊端。这部法典或可视作“混合法域的独有模式（mixed-jurisdictionsui generis-model）”，难以归类[20]。

三、以色列民法典草案之于现行法

（一）草案是否改变了现行法

在大陆法系的法律文化下，法典化意味着摆脱过去的束缚[9]90-96。例如，法国共和七年风月30日法律第7 条即宣布，民法典颁行前的一切现行法律皆告作废，这标志着与旧制度（ancien regime）毅然决裂。但这又不意味着旧法随即消逝，旧法为民法典所吸纳，或者融入更为重要的法律原则而继续存在。法律史上的例子不胜枚举③例如，路易斯安那颁布民法典后，州最高法院在1817 年柯坦诉柯坦案（Cottin v.Cottin）中仍延袭巴黎习惯法和《七章律》（Las Siete Partidas）的立场：See Shael Herman,The Louisiana Civil Code:A European Legacy for the United States,Louisiana Bar Foundation,1993.，也很好理解何以齐默尔曼教授（Reinhard Zimmermann）会令人信服地论证说，虽说德国颁布了民法典，罗马法仍堪为德国法的知识基础[21]。

米格尔·多伊奇教授（Miguel Deutch）极富原创力地提出，草案将带来以下几类变化：并不新鲜的变革（判例法引入的变革），新鲜的变革（即以色列法此前不了解的新规则），显露出来的变革（草案引入的法律制度于适用过程中自然导致的变化）[22]。

是以，草案里的很多规则都是以色列现行法的内容，有些完全是逐字逐句写入法典，有些略作词句调整（删除冗余条款，有时改善现行定义④参见，根本违约的定义。1970 年《契约法（违约救济）》第6 条写道：“根本违约意指这样的违约，完全可以假定，理性的当事人倘能预见该违约及其后果，当不会缔结契约。”民法典草案第444 条则如是定义：“根本违约：该违约行为使得受害人基本上被剥夺了依据契约本来可以期待的利益，违约当事人于缔约之际、在缔约的具体情境下，不能预见此结果的，不在此限。”）；此外还将那些法院已经接受的法律原则以及立法机关明确予以背书的法律原则，也都写入法典①依判例法确认的立场，受害人有权于多种救济方式之中选择。See,e.g.,C.A 20/82 Adras v.Harlow&Jones G.M.B.H（1988）42（1）P.D 221,268-69 [希伯来语].这条规则写入草案第447 条：“受害人得于多种救济形式中选择，只要不相抵触，亦得同时主张多种救济形式，直至其权利实现。”。极少有哪条法律规则会改变已得到公认的司法裁决[23]。总体而言，未对现行立法有任何实质更动[24]413，433，当前以色列私法的那些原则、特征，草案皆蹈袭之[25]875，907。

原则上，民法典草案遵循了迄今为止一直构成以色列法制特征的风格。碎片式法典化时代的以色列立法风格，即简明扼要。例如1968 年《赠予法》，即被谑称为“立法者的电报”[26]。1979 年《不当得利法》亦以简约著称，尤其将其与大陆法系模式相比，规模更是不可同年而语。简约到今天也还是以色列法青睐的风格，民法典草案即为如此[25]904，或许以色列法律共同体早习惯了简约风格。回过头来看，大概正是因为法律过于简约，才使得或者说促成了法官日益扩张其自由裁量权[27]295。

还有些是法院虽曾讨论但未解决的事宜，民法典草案亦将之排除在外[24]444-449。这当然有道理，盖不能合理期待所有涌现出来的问题，尤其是35 年间探索出来的所有解决方案都给纳入一部法律文件②译按：应指阿哈隆·巴拉克于1976 年提出法典编纂构想，至论文起作时共计35 年。。

（二）草案的结构

民法典草案计800 余条，将取代24 部现行法律，乃是以色列私法领域篇幅最长的法律纲要。但放在比较法的背景下，仍显简约。若加分析③为更好理解，本文将草案分为数部分，但并不精确对应草案目录。，草案得分为下面几部分。

第一编：财产法的原则（hekronot dinei mamonot）。一章写明草案的基本原则（法之目的、诚实信用，等等）（第1-5 条）；一章界定草案使用的术语（第6 条）。

第二编：法律行为。第一章为一般规定（第7-16 条）；第二章为法律行为能力（第17-32 条）；第三章为代理人的行为（第33-47 条）。

第三编：债法。包括：债的一般规则（第48-98条），契约（第99-362 条），非自愿债务（侵权，不当得利及其他）（第363-421 条），其他债务（包括寄托和保密义务）（第422-443 条），违约救济（第444-499 条）。

第四编：财产法（property，第500-692 条）。

第五编：继承法（第693-821 条）。

稍晚，民法典草案还可能纳入时效法、国际私法[28]。未来的民法典将会取代大多数现行民事立法。法典将私法的不同领域纳入一张“伞”下，并将成为以色列规制个体私法事务的最主要法律渊源。下面简要介绍这些部分的内容。

（三）草案的基本原则

序章“财产法的原则”，类似于其他国家民法典的序言。总体而言，序章构成了整部民法典解释工作的基础[29]。正如法国模式，多数民法典都设计有包含了法律解释原则、法典生效日期以及国际私法基本规则在内的序言部分。序言（Titre Préliminaire）永远都是引发讨论、争议的话题[30]，尤其是其影响并不局限于民法事宜并可能扩张及于其他法律领域。

第1 条写明民法典草案的一般原则：

（ⅰ）确保正义、公平与合理；

（ⅱ）促进法律的安全、稳定与效用；

（ⅲ）实现民法领域各机构[法院等]的立场连贯；

（ⅳ）保护既得权利以及当事人的合理期待与信赖。

将这些原则写入民法典自然就要面对这个问题，即这些原则的功能何在？之所以要将法典编纂目的写入草案，就是为了给法官提供解释和适用民法典规则的框架，否则即无意义。若果真如此，这些原则将给予法官宽泛的自由裁量空间，而法官或会认识到，在特定个案中找到解决方案可能意味着为了此原则而放弃彼原则。例如，确保公平合理的原则就有可能抵触保护一方当事人合理期待的原则。

将这些原则写入法典，并不意味着这些原则于特定个案中必能实现。要指出法律制度在哪些地方立场不够连贯还是相对容易的①《信托法》第14 条即与《土地法》第9 条的方案抵触。，但要知道草案是否为这些难题提供了合适的解决方案，就要困难多了。整个法律共同体需要判断的是，草案是否能促进法律的稳定与效用，是否能实现更高层次的立场连贯。

（四）法律行为

以色列民法典草案并未设计德国式总则。只是以专门章节写明了基本原则、定义与法律行为。这多少有些像《德国民法典》总则，当然只能说是精简版本。《德国民法典》采纳了潘德克顿学派以抽象方式书写法律规范的思路，总则中的定义与分析概念（Begriffe）构成整部民法典的基础。《德国民法典》总则以大量规则来处理诸如法律行为、意思表示、契约及代理之类事宜，法典其余内容则分为数块特定领域，即有关契约、债、物等的规则。以色列民法典草案未遵循德国思路，事实上将一般规则局限于三个主题：法律行为、法律能力以及代理。草案如此设计反映了也丁教授的偏好。也丁教授身列民法典项目的最初创立人，其本人系在德国接受教育，自然熟悉德国总则模式，但于准备这部新立法之际，却倾向于更为中庸的路径。也丁教授阐述其立场如下：

《德国民法典》编纂者采纳的总则设计在今天看来似乎过度体系化；并不建议以色列遵循此模式……以色列草案打算舍弃总则，而以法律行为来开篇，包括两章，一章为法律行为能力，另一章为代理。[31]

法律行为也是大陆法系世界普遍接受的概念，纵使那些民法典不设总则的国家，法律共同体也同样利用这个概念[32]。此外，法律行为概念对以色列法来说也不陌生，今天即可见于1973 年《契约法（一般规则）》第61 条。不过不同于当前的法律现状，法典编纂委员会主要是基于单方法律行为与双方法律行为的区分而设计了完整的一章。

草案的一个目的是通过重新界定概念路径以构造法律理论[27]27。相应地，在法典里设计法律行为专章当然可以看作是在概念上重新界定以色列法这个计划的一部分。莫特纳教授（Mautner）认为这个路径并无必要，盖其认为，以色列法院的判决一般都是致力于个案所涉利益、价值的解释工作而非概念分析[14]245。但这个立法风格并不抵触司法裁判中的不同趋势。民法典草案虽体现了清晰的概念法学路径，也并不等于剥夺了法院于其自由裁量权限范围内采纳对法律的不同解释的权力。虽说法典并非教科书，应克制对所用术语的说明，但清楚明确的概念背景当然无悖于良好立法技术。对那些担心以色列民法受到潘德克顿学派过度影响的学者，得如是回应：写入法律行为专章并不会在概念上使得以色列草案与《德国民法典》太过靠近，也不太可能让以色列学者对德国民法学说形成过度依赖。

法律行为章的很多内容已见于以色列法，例如，草案里法律行为能力的概念早写入1962 年《行为能力与监护法》②Capacity and Guardianship Law,1962,S.H.380.事实上，草案切断了行为能力规则与监护规则的联系，前者置于法律行为章，后者原本意图置于专章。最终决定，《行为能力与监护法》继续施行，只有涉及法律行为能力的规则纳入草案。这个方案甚为笨拙。法律行为能力的规则当然包括涉及未成年人行为能力的规则，这就必然牵扯到监护事宜。。

如同德国模式，以色列民法典草案将代理规则置于总则。目前代理事宜系由1965 年《代理法》规制，该法同时包括代理的原则以及本人与代理人之间契约关系的规则。民法典草案对德国模式亦稍有背离，并未如德国法般设计委托契约，本人与代理人间的关系由专章规制，连同“保密义务（hiuv aemun）”，不仅涵盖代理行为，亦及于其他形式的信任关系（fiduciaryrelationships），如监护与信托。

法律行为章区分单方行为与双方行为③比较草案第78 条与最初版本的第11 条。最初的表述在概念上有些错误，例如，可受领行为（receptive act）与不可受领行为的区分并未清晰界定。诸如此类的错误在2006 年版本中得到纠正。。两者的界分虽很清晰，但这个区分是否应写入民法典却不那么清楚。另外，若说草案意图即在于给法律行为分类，又为何只盯着单方双方行为的分类而排除其他（例如有偿无偿行为的分类）？事实上，草案并未全面分析单方行为，而是纳入了契约法中涉及契约撤销的现有规则，这在以色列法上被认为是单方行为。虽说写入了单方行为，草案却并不认可单方允诺为债之渊源，在这点上背离了好多欧洲国家诸如德国或者意大利民法典的方案[33]。我们一直努力，希望以色列法明确认可单方允诺为独立的债之渊源[33]，惜乎未取得学界普遍认同。于法典中引入单方允诺，当为债法提供更清晰的概念路径，并可界定合意之为债之渊源的界限，但法典编纂委员会并不愿意讨论这个可能被法律共同体误解的概念，自然可以理解。但承认单方允诺独立债务渊源的立场着实可行，并得为在立法辩论的框架下重启讨论提供基础。

（五）债法

债法是草案重要组成部分，并经大范围重整。目前的以色法并未给法律债务提供单一渊源，这个领域是由几部不同法律来规制：1973 年《契约法（一般规则）》、1970 年《契约法（违约救济）》、1979 年《不当得利法》。这些法律现在皆被置于草案同一部分（第三编债法：第48-499 条）。虽说有些学者以为草案这一部分颇为新颖[34]，在其他学者看来，不过是以色列现行法的重述而已[24]413。两种看法大概都没错。

另外，草案还确认了现行以色列法似乎并不认可的新债务类型（第435-443 条），即信任义务（chiuv aemun）。一方当事人对他方负有诚信行为的义务，更准确地说，接受了受托人对委托人或者代理人、监护人对本人的义务。这样的义务目前见于数部不同法律。依本文见解，法典编纂委员会选择的路径似有误，混淆了债的渊源与履行契约或债务的义务。保守秘密、避免为他人完成工作而于其中获益，或者提供必要信息，这些不应界定为债的渊源。这些都是义务（双方当事人都要承担的义务），因承担债务而生，草案不应为此设计专章。另外，将信任关系（trust）当作独立的债之渊源纯属多余，盖典型的信任关系，如律师与顾客或者医生与患者间的信任关系，得如法典本身所规定的那样，交由契约当事人间的协议来规制。

1.契约法。就契约订立，草案大体遵循以色列现行法，契约经要约与承诺而订立①草案第100-109 条。草案第100 条：“依本章规范，契约经要约与承诺而订立。”。不像普通法那样有对价的要求，不以对价为契约执行力的实质要件。但在其他场合对价可能起到作用，例如在财产取得方面发生权利冲突或者公开市场销售场合②草案第509 条、第512 条涉及“权利竞争（competition of rights）”，成立在后的权利要取得优胜，除其他要件外，还应支付对价（consideration）。。草案对于契约订立也没有原因（causa）的要求。

不同于契约订立，就目的受挫事宜（frustration），草案所采进路与现行法立场有异。依《契约法（违约救济）》第18 条，导致违约的事件不可预见的，为目的受挫③《契约法（违约救济）》第18 条：“若导致违约的具体情势，违约当事人于缔约之际并不知晓亦未预见且不必知晓或者预见，该具体情势又不能避免，于该具体情势下履行契约并不可能或者根本迥异于当事人间的合意，则不得强制执行该契约或者令违约当事人赔偿损失。”。依民法典草案第132 条④草案第132 条：“（a）令契约受挫的事件发生，而该事件发生以及相关后果的风险又不可归因于其债务受挫的那方当事人，则契约于该事件发生之时终止。（b）倘契约一方当事人已经明示或者默示地承担了前款所说风险，或者理应将风险归因于该当事人，则其应承担相关风险。”，目的受挫的负担落在应该承受风险的一方当事人头上⑤就草案中契约受挫章的深入考察，see Barak Medina,The Chapter on Contract Frustration in the Civil Code Proposal:Law and Politics in Drafting a Civil Code,36 Mishpatim,453（2006）[希伯来语].。

契约的解释方法在以色列法院经历了很有意思的发展过程。已退休的最高法院院长阿哈隆·巴拉克向来大力倡导目的解释（在法律为一般，在契约为特殊）[35]，这个势头在Apropim 案中达到顶点[36]。最高法院于该案中确认，即便契约措辞看起来甚为清晰，法院亦不应惮于结合契约相关具体情势为目的解释①这个立场饱受批评，See,e.g.,Daniel Friedmann,On the Interpretation of the Phrase“Interpretation”and Notes on the Apropim Decision,6 Hamishpat 21（2002）[希伯来语].。或谓，由于目的解释占据主导地位，以色列法院已将不利于起草人（contra proferentem）的解释原则丢弃。是以，将该条原则写入草案②草案第123 条（d）款：“契约有数种解释可能的，于契约条款形成有优势的当事人，宜作不利于其的解释。”，应认为抵触了最高法院Apropim 案判决立场[37]15。最近几年，自阿哈隆·巴拉克院长致仕，最高法院又折回到了更为传统的解释路径上来，即清晰易懂的规则不必更为解释（In claris non fit interpretatio）③草案第123 条（b）款：“契约有数种不同解释的，宜作使契约有效的解释而非使契约无效的解释。”。是以，正如丹齐格法官（Danzinger）在一系列案件中指出的[38]，将不利于起草人解释规则加入草案正合乎最高法院的新思路。依本文意见，这个思路将给契约法和诉讼带来更多确定性④加布里埃尔·金法官（Gabriel King）论及草案对于法律确定性的重要意义，参见塞德曼与沙哈姆（Guy Seidman &Erez Shaham）在拉兹尼尔法学院第二届年会上的相关讨论：The New Israeli Civil Code,The Second Annual Legal Conference of the Radzyner School of Law,May 2005,4 L.&Bus 11,at 85（2006）[希伯来语].。

以色列国会呼应了这条狭窄路径，于2011年1 月修改了《契约法（一般规则）》第25 条。第25条称，应依契约文义、结合具体案情，考察当事人的意图以解释契约。倘从契约文义看，当事人意图甚为明确，即只依文义解释契约。立法者如此修订，旨在限制法官自由裁量权。此后，只要契约文义清晰明白，法官即不得擅为目的解释。但这次修订会在多大程度上影响法官对契约的解释工作，还要依据以色列法院将来的判决方能评估。

有名契约在民法典草案中份量甚重。多数的有名契约法律在草案中并未有根本变化，但诸如承揽契约（contracts for work）和雇佣契约（contracts for services）还是经历了实质性变革[39]499，382-592。

就承揽契约，目前以色列法上相关规范凤毛麟角⑤1974 年《工作契约法》（The Construction Contracts Law）只有5 条简洁条款。。是以该主题多依交易习惯处理，或者交由司法裁量[24]424。草案区分了工作契约（construction contract）与雇佣契约；当前的以色列法并未明确提及后者[39]583-585。这个区分一定程度上反映了罗马法对雇佣契约（locatio coductio operarum）与承揽契约（location conductio operis）的界分，不少民法典沿袭这个立场，例如《荷兰民法典》⑥参见《荷兰民法典》第6 编第7 章（承揽契约）与第12 章（雇佣契约）。。更重要的是，对工作契约和雇佣契约的区分决定了当事人承担的债务是“手段”还是“结果”。

就此事宜，《意大利民法典》较以色列草案更为清晰、准确，更为成熟。《意大利民法典》设有“企业主（Entrepreneur，既得修造工程，亦得提供劳务）”专章。另有独立一章处理个人劳务事宜（例如并非企业主又非领薪雇员的技术人员），还有一章规制“关乎智力活动的个人劳务”（律师等）⑦参见《意大利民法典》第2082 条、第2222 条。。

民法典草案还对工作契约的各个侧面予以详尽规制，例如付款时间与地点⑧草案第197 条：“承建人完成工作的，顾客应支付报酬。工作附着于物上而承建人负有义务将该物交付予顾客的，顾客于物交付之际支付报酬。”草案第198 条：“于工作完成之际或者于工作所附着之物交附之际必须支付的报酬，应于工作地或者物之交付地支付。当事人另行约定支付时间的，应于承建人的营业地支付，无营业地的，于其居住地支付。”；顾客为实现契约目的而要求更改工作的权利⑨草案第199 条：“（a）为实现契约目的而有其必要，且自类型与范围言不会实质性超出所商定之工作的，顾客自得指示承建人为额外之工作或者对商定工作有所改变，承建人非有正当理由，不得拒绝顾客指示。（b）应考虑当事人针对商定工作就时间与报酬事项所达成之合意，以确定额外工作以及对商定工作所为之改变应予完成的时间以及报酬。”；在法律有执业资格要求的情形⑩草案第201 条：“倘承建人所为之工作系其营业内容且立法对该项工作设有强制标准，承建人即应依法律要求从事该项工作。”，承造商的工作应合乎特定规格11草案第200 条：“承建人应于双方当事人商定之物上从事工作，第166 条[物之不符]经适当修正（mutatis mutandis）而得予适用并应遵循本节规定。”以色列在“[契约履行]相符（conformity）”这个议题上法制发达。目前多件不同法律对相符的标准和要求有异，民法典草案皆予统一。See Eyal Zamir,Towards a General Concept of Conformity in the Performance of Contracts,52 La.L.Rev.1（1991）.；转包情形当事人间的法律关系12草案第209-211 条。；等等。

就赠予契约，民法典草案大体遵循1968 年《赠予法》[40]。如同该法，草案将赠予看作典型契约①草案第177 条：“赠与契约，谓给予礼物者与受领礼物者无对价而转让财产的契约，包括以放弃权利方式所为之转让。”草案第180 条：“收到赠与要约后，于合理时间内未向要约人为拒绝表示的，视为接受赠与要约。”。草案的立场与今天一致，《赠予法》的原则适用于所有法律行为。草案还纳入了一些此前法律未加规制的情形，例如得在胎儿出生之前与胎儿的父母或者监护人订立契约，向胎儿赠予②草案第233 条：“胎儿得接受赠与，给予礼物者于胎儿出生前300 天内死亡的，胎儿仍得请求履行赠与义务。”。

在买卖法部分，法典编纂委员会给出卖人添加了一项义务，即以“适于保护货物的包装”来捆扎装裹货物的义务（第166 条b 款第5 项）。[在租赁契约部分]，就租金支付，草案消弭了现行法在不动产与动产租金支付方面的差异。草案设计了统一规则，倘就固定期间的租金已经明确，应于租期开始时支付（第239 条）。

2.侵权法。以色列契约法颇有大陆法系风格，侵权法则反之。《侵权条令》于英国委任统治结束之际颁布（1947 年），系以普通法原则为基础③就《侵权条令》的历史发展，see Izhak Englard,The Israel Draft Civil Code:Changes in Tort Law,in K.Siehr &Reinhard Zimmermann eds.,The Draft Civil Code for Israel in Comparative Perspective,Mohr Siebeck,2008,at 133,133-34.。民法典草案并未在侵权法领域推行革命性变革，但相较现行法，还是有若干变化。

在法典编纂委员会看来，对各类财产侵权行为区分枚举的思路太过陈旧，故将《侵权条令》中的若干不法行为删除④例如“不法扣留（unlawful detention）”“侵占（conversion）”“妨碍阳光照射（interference with daylight）”。《侵权条令》（新版）第48-55 条。。草案利用概括条款以更清晰的方式重构了侵权法。在概括条款下，各类不法财产侵害行为都给统一纳入数种以过错为基础的一般侵权行为中⑤例如，草案第393 条将故意侵害界定为，“故意侵害财产（trespass toproperty），系指侵犯第504 条的权利”。草案第504 条标题为“对财产利用的保护（Protection ofUse ofProperty）”，分为两款：“（a）财产所有人或者合法占有人的权利受到保护，他人不得侵占并非法持有该财产，不得不法地造成财产损害。（b）前款经适当修正亦得适用于不法占有人。”。这当然是对旧制度的改进[6]。

对“失去年岁（lost years）”的赔偿⑥受害人的生命预期因不法加害行为而缩短的，就“失去年岁”中的收入损失，被告人给予赔偿。，早为以色列法院所接受⑦最早确认此立场的判例：C.A 140/00,550/01 The Estate of Michael Etinger and Others v.The Company for Restoration and Development of the Jewish Quarter in the Ancient City of Jerusalem and Others（2004）58（4）P.D.486 [希伯来语].，草案亦将此规则纳入⑧参见草案第469 条。法典编纂委员会提出两个替代方案：方案一，以失去年岁收入损失赔偿金减去受害人于失去年岁中本应支出的费用；方案二，将赔偿金额限于受抚养人的经济利益损失。。倘草案成为法律，所失年岁的范围和计算方式当为讨论的问题。就草案第462 条的适用，大概也会产生类似问题⑨草案第462 条：“法院认定恶意违反义务的（maliciously），不必证实损害，亦得判给惩罚赔偿金。”，就恶意违反义务的行为，该条允许法院判给惩罚性赔偿金。

还有个必须讨论的有趣话题是严格责任。《侵权条令》并未一般地接纳严格责任。1975 年《交通事故受害人赔偿法》在汽车事故情形确立了严格责任；1980 年《缺陷产品（责任）法》就缺陷产品致人损害也认可了严格责任，并纳入草案⑩草案第403 条（a）款：“产品缺陷造成人身伤害的，产品制造商不论是否有过错皆应予以赔偿。”。除此之外，草案未设严格责任一般条款。当涉及具有危险性的物件，草案的办法是将证明责任倒置11草案第410 条（a）款：“具有危险性质的物造成人身伤害，或者一旦逸失即可能造成损害之物果然逸失并造成人身伤害，而被告人控制着该危险物，或者于该逸失物逸失之前控制该物，被告人即应证明其于未能防止损害发生并无过失；至于针对被告人的诉讼系基于过失侵权还是其他侵权，不论。”。草案路径不同于明确肯定严格责任的现代民法典12例如瑞士、奥地利、法国等国的民法典，see Helmut Koziol,Changes in Israeli Tort Law,in K.Siehr&Reinhard Zimmermann eds.,The Draft Civil Code for Israel in Comparative Perspective,Mohr Siebeck,2008,at 142,143-44.。

免于承担侵权责任的内容也需要检讨。草案给了国家实质性豁免，而不是今天以色列法上的程序性豁免。除恶意行为的情形外，公务员享受豁免待遇13草案第380 条（a）款：“公职人员于履行其在政府或者公共当局所担当职务的过程中，职务行为引致侵权责任的，不得对之提起诉讼；该行为出自恶意或者滥用职权的，前句不予适用。”。倘公务员的行为显然出于[重大]过失，国家得请求赔偿①草案第384 条：“若是公职人员的行为严重背离恰当行为标准（gross deviation），虽有第380 条的规定[公职人员豁免]，依该行为的具体情况，（ⅰ）公职人员的行为引致侵权责任的，政府或者公共当局得要求该公职人员赔偿；（ⅱ）政府或者公共当局应为该公职人员的行为承担赔偿责任的，得要求该公职人员补偿（indemnification）法院判定的赔偿金。”。出庭律师本着诚实信用原则并于其任务框架内行事的，草案亦给予其豁免待遇②草案第378 条（b）款：“诉讼当事人，其律师或者证人，就其本着诚实信用或者为诉讼程序而为之行为，不承担侵权责任。”。

3.救济。法典编纂委员会将违约救济与侵权救济统一起来，大概算是草案极富争议的变革了。民法典草案允许主张损害赔偿的当事人（不法行为或者违约行为的受害人）在多种救济形式中加以选择③草案第447 条：“受害人得于多种救济措施中选择，救济措施不相抵触的，亦得合并利用，直至权利实现。”。受害人得要求履行债务以及（如法院要求的）假执行（approximate enforcement）④草案第449 条：“受害人不能依第448 条（强制履行的权利）请求实际履行债务的，应其请求，只要不改变债务的本质并且对违反义务的当事人来说也不会造成不公正，法院即得判令债务的假执行；假执行效力等同实际履行。”。在违约救济部分⑤就草案的救济措施部分，欲求概览，see e.g.,Daniel Friedmann &Nili Cohen,Contracts,vol.IV,Jerusalem,2011,at 47 ss[希伯来语].，草案还明确认可了预期违约⑥草案第496 条：“一方当事人表示不欲履行债务的，或者个案情势清楚表明其几乎肯定不会履行债务的，他方当事人得利用本章写明的一切救济措施（得为适当变动，mutatis mutandis）；但不得发布执行令而使其于约定的履行日期之前履行债务。”以及与有过失⑦草案第461 条：“受害人的过失行为促成了自身所受损害的，依受害人促成损害的程度，法院得相应扣减受害人应得的赔偿金额。”。

将侵权救济与违约救济统一起来自有依据，可侵权诉求与违约诉求的强制履行各有其特点，故将两者分开规制的考虑亦有道理[41]。在以色列，将两套救济措施结合起来的想法已引得聚讼纷纭：一派以为这思路不但合理，甚且可欲；另一派则揪住这思路里的错误不放，拿此前法典编纂委员会将一些应予区别的概念结合起来的错误说事⑧支持两套救济措施统一的，参见Miguel Deutch,Interpretation of the Civil Code,2005,at 123[希伯来语]；反对意见如Menachem Mautner,A Common Law Code,36 Mishpatim 199,244-45（2006）[希伯来语]。。

相关讨论主要集中在下面的问题，即契约法与侵权法是否有着不同目标，是否各自致力于保护不同的利益。达甘（Hanoch Dagan）反对两套救济措施的统一，但主要是考虑到对法律理论而不是对实际效果的可能影响，故不甚可取[42]。阿达尔（Yehuda Adar）则以为，这样的形式变革不会根本偏离以色列的法律实践，故可赞同[43]，本文亦持此论。

正如在草案中可以看到的，救济措施的统一更多是形式变革而非实质变革。草案规定，强制履行不仅是违约的主要救济措施（现行法即为如此），也将是侵权的主要救济措施[44]。但在侵权法上强制履行实际上不太可行，虑及此点，在侵权行为的性质不允许强制履行的场合，草案准予赔偿金钱⑨依草案第448 条（a）款第5 项，“债务的强制履行有悖债务性质的”，即不得如是判决。得比较《魁北克民法典》第1458 条，依该条立场，契约责任规则优先于侵权法规则。，例如在造成身体伤害的情形⑩草案第三编为债法，第6 分编为债务不履行的救济，第3 章为人身伤害赔偿（第467-469 条）。第467 条写道：“人身伤害的受害人得请求赔偿……”。

此外，尤其在侵权法领域，受害人往往更倾向于得到金钱赔偿而不是债务的强制履行，从实务角度看，当事人感到以这种方式解决纠纷更为容易。

法典编纂委员会在草案中引入了预防令（preventive order,tzav martiah）11草案第499 条：“（a）法院发布执行令的（enforcement order），倘认为合适，（ⅰ）得发布命令，使违反义务之人于其未遵照履行执行令的期间，每日支付法院确定的金额；（ⅱ）得指定预防令的开始日期，指定的开始日期得迟于执行令的发布日期。（b）预防令的发布，无损执行令的效力。”，但要比荷兰法局促得多；《荷兰民法典》给了法官相当宽泛的自由裁量权来授予或者限制此类命令的效果（第6 编第91-110 条）。预防令这种救济形式是否构成以色列救济法的实质变革，取决于法院如何运用。