法律视角下未成年人网络直播打赏行为研究

周熙莹，谭子恒

（华侨大学，福建 泉州 362000）

随着互联网经济的发展，网络直播产业在推动市场经济发展的同时也引发了不少问题。尤其是从2017年起，频频见诸报道的未成年人高额打赏网络主播的事件引起了舆论关注，公众对如何平衡互联网发展与未成年人保护之间的关系讨论热烈。由于未成年的自制力和分辨能力相对较差，在网络主播富有诱导性的索要礼物的言语下，未成年人往往偷偷挪用父母银行账户的存款去打赏自己喜欢的主播，以博得主播对自己的关注与夸奖。然而在网络直播平台中的打赏行为从法律上该如何定性？未成年人高额打赏后是否可以撤销以及如何撤销？在这种特殊的互联网背景下，直播平台和监护人又该如何应对？对于这些问题，学界研究较少且观点不一，故下文将一一展开论述。

一、未成年人网络直播打赏的相关概念界定及现状

由于网络直播打赏是近年来的一种新兴现象，无论是网络直播还是打赏，其背后都蕴藏着互联网时代下的新特点，要研究其中的法律问题，则需要先对相关的概念进行界定。

（一）网络直播

网络直播是一种以受年轻人追捧的内容为主的娱乐性互动模式。具体表现：为网络主播将自己表演、讲学、游戏竞技等行为实时拍摄发布在互联网直播平台，供用户观赏并进行在线互动。现场直播完成后，网络直播平台还可以随时为用户继续提供重播、点播的功能。借助于互联网直观、快速、地域不受限制以及受众可划分等特点，直播的时间和空间得以有效延长，内容的最大价值得以发挥。根据中国互联网络信息中心（CNNIC）所牵头发布的《第43次中国互联网络发展状况统计报告》，截至2018年12月，我国网民规模为8.29亿，全年新增网民5653万，其中10岁以下的网民群体占比较2017年底提升0.8个百分点。网络直播用户共3.97亿，用户使用率为47.9%，其中游戏直播的用户使用率占比处于第一位，达28.7%；体育直播用户使用率为21.2%；真人秀直播用户使用率为19.7%；演唱会直播用户使用率为13.1%。根据《2016-2020年中国网络直播行业深度调研及投资前景预则报告》的数据显示，关注直播的人群以年轻人群体为主，其中19岁以下群体占比11%。可以预测的是在中国网民低龄化趋势下，网络直播用户低龄化的问题将会更为突出。

（二）打赏

所谓“打赏”，是指互联网用户对于网络所发布的内容，直接使用金钱或通过购买虚拟礼物赠送的方式对发布者进行的奖励行为，是一种新兴的、自愿的付费鼓励模式。近几年来，随着互联网技术的发展，各大网络直播平台如龙珠、熊猫等相继开通“打赏”功能，用户通过充值购买“飞机”“汽车”“鲜花”等虚拟礼物对网络主播进行打赏，网络主播则可以通过将虚拟礼物进行变现获得相应的收入。

网络直播作为一种新兴娱乐形式，有利于创造出人民群众喜闻乐见的文化，但如果缺乏正确的引导，后果也将是无法预见的。近几年来，诸如“9岁女孩打赏主播5万元何以维权3个月无果”；“00后女孩打赏男主播65万元，责任在谁”；“父亲的‘卖牛钱’被打赏，该如何管住孩子的手”等各种报道让人深感不安。

2018年8月，全国“扫黄打非”办公室会同工业和信息化部、公安部、文化和旅游部、国家广播电视总局、国家互联网信息办公室联合下发布了《关于加强网络直播服务管理工作的通知》，规定各网络直播服务提供者应按照要求落实用户实名制度，加强网络主播管理，建立主播黑名单制度，健全完善直播内容监看、审查制度和违法有害内容处置措施。该项规定落脚到对未成年人直播打赏的规范中，在一定程度上起到了减少不良直播内容对未成年人的误导以及减少未成年人冲动打赏的作用。

然而上述规定均是前置性地对未成年人直播打赏的规避，一旦发生了未成年人现实的高额打赏，那么如何救济呢？目前当事人的监护人往往通过平台进行申诉，而平台则要求监护人证明该未成年人是在监护人不知情的情况下购买平台礼物并进行打赏操作，但由于网络消费行为的即时性，很难有证据证明是未成年人所为。出于高昂的司法维权成本，且考虑到胜诉的可能性还要根据具体案情考量存在一定风险，大多数当事人选择与平台私下协商，不得已放弃了某些应当维护的权益。因此，在数不胜数的案件中，真正得到的判决屈指可数。究其原因，主要是网络打赏的法律性质不明确。在“互联网+”时代，由于立法程序复杂、耗时较长，法律的滞后性越发凸显，当前我国相关互联网立法还未对网络打赏行为的性质进行明确界定，对此的争议必将导致法律运用上的混乱。当行为性质认定不清时，问题将会不断产生，而其解决却缺乏依据，因此对直播平台网络打赏法律性质的研究十分必要。只有在明确其性质的基础上，才能更好地遏制问题的产生，使网络打赏真正成为“互联网+”模式下健康发展的新兴产业。

二、直播平台打赏行为的法律性质探究

当前，理论界对于网络直播平台打赏的性质研究不足，有“赠与合同说”“服务合同说”“区别说”，三种观点对网络打赏中涉及的法律关系的定性不同，笔者将在下文逐一展开分析。

（一）“赠与合同”说

根据《合同法》第185条，赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。持“赠与合同”说的学者认为：“网络直播与传统的打把式卖艺并无不同，它只是附加了‘互联网+’的形式，因此打赏应认定为网络主播与用户之间达成了赠与合同，赠与人是网络直播平台的打赏用户，受赠人是在网络直播平台进行表演的网络主播”。用户在网络直播平台进行注册并充值兑换虚拟礼物后，可以对自己欣赏的主播进行打赏。当事人的打赏行为是其自主选择的结果，打赏是对网络主播表演或人格魅力的一种认可，从而进行无偿赠与的行为。用户对主播打赏是一种对自己财物的处分，其在打赏时并没有约定主播的义务，主播开通接受打赏的服务亦体现了本人接受他人打赏行为的意思表示，接受赠与后的行为也完全是凭主观意愿进行互动。基于赠与合同的诺成性质，双方在观众发送“打赏”按键后就构成意思表示的合意，赠与合同即成立。

在学理上而言，判断网络直播打赏行为是否成立赠与合同，最重要的是判断财产转移是否具有无偿性。关于无偿性的含义有不同观点，我国学者大多持“对价说”，“无偿”是无对价给付的特征。然而关于打赏行为的无偿性却备受争议，有学者认为网络主播所进行的表演就是为了获得对等或更多的报酬，其表演行为是可以在生活中找到参照物并进行量化的有偿行为，而赠与要求赠与人无对价的支付利益，赠与合同不符合双方的交易情况，故有对价的支付不能成立赠与合同。

（二）“服务合同”说

服务合同在我国是非典型合同，我国现行《合同法》对此并未明确规定，但民法学界已在学理上将其认定为一类独立的合同。服务合同既为理论上所承认，也在实际中存在。所谓服务合同，是指全部或者部分以劳务为债务内容的合同，又被称为提供劳务的合同。对于服务合同的定义，学界也存在不同的观点，如“服务合同是服务人提供技术、文化、生活服务，服务受领人接受服务并给付服务费的合同”。由于网络直播娱乐化、多样化的特点，网络主播的直播内容已经远远超出了传统的唱跳表演、游戏解说的范围，向户外活动、外语教学、御宅文化等多个方面发展。同时，依赖于网络直播中的弹幕文化以及其即时互动的特点，一些主播会根据观众所反应的特定需求定制不同的表演。因此，许多人的打赏行为大多出于使主播为其做特定的表演的目的（如安慰、鼓励自己，对自己的某一个问题进行回答等）。在此情形下，“打赏”更多的是一种对于服务类消费的提前支付行为。打赏者以及主播之间具有一方给付费用，另一方提供表演的利益关系。

故持“服务合同说”的学者认为，以劳务为债务内容解读服务合同，则网络主播属于劳务服务的提供者；打赏行为是对劳务服务的购买。也即网络主播作为服务人提供技术、文化、生活方面表演的服务，打赏用户作为服务的受领人给付服务费（即打赏的虚拟礼物），在此过程中形成服务合同。其中，合同对价因为个人体验不同，自我进行评价并将接受表演服务过程中获得的精神愉悦量化为相应的物质财产也不同，因而打赏金额的高低并不影响合同对价的成立。然而这种观点也难以解释在同一直播房间、同一时段对于同一受众群体产生几种关于有偿性不同（无偿、有偿但金额不等）的合同情况。若将网络直播打赏行为解释为购买服务的行为，很难体现出合同中义务履行的对等性和强制性，故不能论证随机性的打赏就是有偿服务的对价表现。

（三）区别说

有观点认为，对于网络直播打赏行为的法律性质，应该分具体情况进行定性，不应一以概之。以用户打赏的目的为标准，打赏既可以成立服务合同又可以成立赠与合同。如果打赏是发自内心的想打赏，就成立赠与合同；如果打赏用户是为了获得主播的回应，满足其定制的需求如点名、安慰、评价等，则是通过消费购买服务。然而这种观点在实践中将会面临较大的困难，当用户的目的性不明确或不清晰时，很难证明其打赏行为是出于特定互动服务还是单纯的欣赏。

（四）本文观点

本文认为，在网络直播平台的打赏行为更接近于赠与。首先，打赏行为具有非强制性和随机性。一般用户在直播平台进行注册后可进入任意直播间进行观看，并没有任何规定要求用户在观看过程中必须打赏，即用户没有打赏的强制义务。在观看直播的过程中，当用户不满意时也可以随时停止观看或退出直播间。打赏并不是由于对网络主播的表演或互动的一种对待给付义务，因为是否打赏以及打赏的金额均由打赏人的意愿决定，并不存在一个合同义务要求用户给予主播报酬。

其次，打赏行为具有非对价性，其符合无偿性的特征，打赏金额的差异完全折射出个人情感的表达，不具有基本的市场或行业的定价规制，不能表达对价的含义。应充分考虑到打赏用户的初衷是对主播的欣赏与支持，其主观意向更多倾向于赠与。从打赏用户的角度来看，打赏也可以理解成表达爱的一种进阶方式，是粉丝大众表达对草根偶像崇拜的一种特别方式。以聊天类网络直播为例，由于网络的虚拟环境，受众无法像在日常生活中通过多种形式的互动表达情感，其使用电子终端与主播进行互动的方式通常只限于两个基本操作，即“发送弹幕”和“赠送礼物”，然而当同一个直播间中存在成千上万的受众之时，富含用户情感的弹幕往往会被淹没在不断滚动的弹幕之中，很难借此得到主播充分的关注与有效的回馈。“赠送礼物”，即“打赏”则不同，几乎所有的直播平台中，只要受众进行“打赏”就会呈现出屏幕特效，部分高额的礼物甚至可以全屏播放特效。主播会立刻留意到“打赏”的受众并给予回馈，从而用户通过打赏实现了与主播在虚拟世界的情感维系。可见，打赏的背后是用户情感的抒发，而赠与往往就是出于维系情感等的各种动机和目的，打赏行为同样能带给自己精神上的满足和愉悦。从主播的角度来看，主播的表演并不能视作为了取得虚拟礼物的所有权而实施的对价行为，因为其是否表演以及表演的内容都由自己的主观意愿所决定，互动服务也往往是主播出于感谢或者自我表现等的一种情感表达，不宜定性为打赏的对待给付。

最后，赠与合同中以财产的终局转移为目的，而服务合同中合同的内容则偏重所提供的服务。在网络直播打赏形成的法律关系中，合同内容更注重用户财产的转移，对所谓表演或服务并不要求达到相应的标准或有某种交易上的规制。综上，网络直播打赏行为更类似于赠与。

三、未成年人直播打赏行为的撤销

在未成年人网络直播打赏行为完成后，撤销权是否可以行使以及如何行使，需要综合考虑未成年人作为打赏主体的特殊性、网络直播打赏的即时性、当事人的家庭情况以及交易安全、交易公平等因素。

（一）未成年人直播打赏行为的可撤销性辨析

根据《民法总则》第18-20条的规定，不满8周岁的未成年人为无民事行为能力人，由其法定代理人代理实施民事法律行为；8周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人，实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人追认；16周岁以上的未成年人，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。也就是说，16周岁以下不以自己的劳动收入为主要生活来源的未成年打赏主体，因其民事行为能力被限制，所实施打赏行为的有效性值得商榷。

未成年人尚未形成正确的消费观，对直播行业认识不清，做出的打赏行为往往是非理性的，也与年龄、智力、日常需求和经济能力等不匹配。由于法律规定8周岁以下的未成年人只能由其代理人代理实施民事法律行为，否则其行为无效，故如果能证实是8周岁以下的无民事行为能力人实施打赏行为，不管数额大小，均为无效；而限制民事行为能力人可以独立实施一些民事法律行为，例如在学校门口购买一本两元的笔记本，类似这样行为在其智力和年龄能力范围内，是可以独立实施的有效民事法律行为。但使得限制民事行为人的监护人大费周章向平台申述或者向司法寻求救济欲追回未成年人直播打赏费用的情形，多是限制民事行为能力人对主播进行了高额打赏，限制民事行为能力人的高额打赏行为往往超出其认知能力和经济能力，在这种情况下的限制民事行为能力人的打赏若未经其代理人追认，应当认定为无效，代理人可主张网络直播平台退还打赏的金额。

此外，就赠与合同本身的特点而言，其作为一种典型的无偿合同，由于受赠人不负对待给付义务，法律应该尽可能地采取措施优遇赠与人并保障其权益，以均衡赠与人与受赠人的基本利益。根据《合同法》第186条的规定，“赠与合同在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与”。而在网络直播平台中的打赏由于借助于互联网，其实是一种即时到账的支付行为，当事人没有任何反悔的余地。若网络直播打赏行为不可撤销，赠与人的权益将无法得到有效保障，有违合同的基本精神。

（二）审判过程中应合理推定

由于一旦处于互联网的虚拟环境下，当事人身份的确定就将变得异常艰难，因此在有关未成年人网络直播打赏案件的实际处理中，难以分配的举证责任往往使得案件陷入僵局。未成年人的支付行为在网络上“一锤定音”，当监护人意欲行使法定撤销权时，结果往往是“证据不足，法律不予支持”。以姜丽与北京快手科技有限公司（以下简称“快手公司”）财产损害赔偿纠纷案为例，原告因其9岁之子隐瞒家长，在快手网络直播平台对秀身材的女主播进行打赏超1万元，请求法院判令被告返还原告人民币1万元。快手公司则辩称自身程序无误，且原告仅凭内容为与其子对话中儿子承认是自己实施打赏行为的录音光盘，不能证明快手用户ID是非持有人使用并打赏，也即不能证明是其未成年儿子使用。加之由于平台支付时需支付密码并有短信提示，9岁孩子已经获得信用卡、支付宝、微信持有人的全部支付密码，亦可证明孩子的行为已经获得父母的授权或同意。故整个消费过程无法证实是由未成年人消费，因此快手公司不应承担返还责任。最终法院认为，原告未尽到证明被告实施了侵权行为以及存在过错、因果关系的举证责任，以其主张缺乏事实和法律依据为由驳回其诉讼请求。在这一案例中，未成年人网络直播平台打赏的问题最为突出，快手平台的态度也间接证明了直播平台在监管方面只能保证不触及法律红线，而法院判决驳回原告请求，是否又会助长不良直播内容对未成年人的影响也不得而知。

网络直播平台有其运营的特殊性和复杂性，在网络环境下对未成年人行为效力的判断已经不能简单地按照传统合同的思维进行衡量。法院在认定未成年人的监护人是否知情的过程中，可进行合理的推定，结合监护人已提供欲证明自己不知情的证据，再对未成年人家庭条件、监护人的职业、未成年人事发后的态度等因素综合考量。同时，还可以在特定情况下降低举证要求，如果有相关的视频、音频等证据证明主播知道打赏的用户是未成年人而继续诱导其支付的，在监护人未对该未成年人的打赏行为进行追认的情况下，主播和平台应承担主要过错责任，未成年人一方负次要的监管不当责任，监护人不再需要举证其他证据。

（三）网络直播平台应承担相应的义务

鉴于对无民事行为能力人、限制民事行为能力人的考量无法建立统一标准，不利于司法实践的开展，同时出于对互联网特点和交易安全的考虑，要确保未成年人网络直播打赏行为中法定撤销权的行使。笔者建议督促网络直播平台完善相关措施，为合同效力的判定以及双方的举证提供帮助。

第一，平台应该严格把控用户的身份审查程序，针对未成年人作为用户的情况，直播平台在监测到注册者为未成年人时，应该增添监护人的身份证号、联系方式等信息，及时通知监护人，以便监护人知悉该情况，同时也便于发现问题后及时与其监护人取得联系；针对未成年人利用父母的账号观看直播的情况，平台应注意支付过程中的二次验证，在支付过程中安插提示信息以及验证信息，不仅要引导用户量力而行，还可采取支付时脸部识别以及平时对用户进行不定时的视频认证等方式，以保证账号和本人一致。其次，网络直播平台可以完善证据收集机制，在主播直播间页面的显著位置设置截取视频、音频的功能键，便于用户保存相关的使用证据；最后，应当设置打赏的缓冲期，并建立一定的缓冲措施，设专门机构在一定时间内保存资金，当个人的打赏数额远大于合理对价应当支付的数额时，记录异常情况并设置备案，在无行为能力人或者限制行为能力人在对主播进行打赏后，其法定代理人若能证明是被监护人的行为，可以对相关资金进行追回，减少相关当事人在追回财产过程中的困难。

上述义务的履行不仅没有给网络直播平台附加过多义务，也能够保障未成年人的权益，减少网络直播平台与用户之间的诉讼成本，同时符合国家对互联网直播行业进行整顿的要求，长远来看，也更加有利于网络直播这一新兴领域的健康发展。

四、结语

通过比较明晰了打赏行为与购买服务、赠与等行为的关系，将网络直播平台中的打赏行为归类为赠与行为的范畴，有利于填补在网络技术方面法律规制的空缺，促进网络产业的健康发展。至于未成年人网络直播打赏的可撤销性的判断，则需立足于特殊的互联网背景，综合考量未成年人特殊的主体情况、交易公平原则和交易安全原则等因素。当前正值网络直播行业的治理关键期，我国的网络立法也应该着眼于技术发展和市场需求，努力使法律具有一定的前瞻性，为新兴业态的产生和开发预留制度空间。总之，社会对未成年人网络问题应加以特别关注，但我们也不能因噎废食，将未成年人与网络直播完全隔离，而要回应现实需求，以探究网络直播问题中涉及未成年人这一特殊群体时的解决路径。