量刑规范的责任刑改良路径

李昊天

(河北大学政法学院，河北 保定 071000)

量刑作为司法实践的一个重要环节，是将刑罚与行为人进行连接的桥梁，准确的量刑具有维护司法公正和树立司法权威的功能。点与幅的理论之争已在大陆法系国家存在了上百年，国内对量刑工具理论的选择具有诸多争议，现行的量刑指导意见虽操作简单高效，但运用过程中也存在诸多弊端，改良发展新的量刑理论成为学界亟待解决的问题。

一、责任主义

德国学者一般认为，“责任就是意志形成的非难可能性”。日本刑法学者则认为“责任是指能够就犯罪行为对其行为人进行非难”。责任的核心就是对行为的非难可能性，在不具备非难可能性的情形下就不存在责任，进而没有刑罚。

经过长期的理论发展，责任理论逐步形成了责任主义。而责任主义又分为了积极责任主义和消极责任主义。“没有责任就没有刑罚”是典型的消极责任主义的理论，是与“有责任必有刑罚”的必罚性积极责任主义相对立的。在责任主义理论发展的初期，积极的责任主义占据上风。在后续的发展过程中，发现积极的责任主义并不利于人权的保护，进而将责任视作刑罚的前提，主张“没有责任就没有刑罚”的消极责任主义。

消极责任主义具有以下几点基本要求：1.责任划定刑罚上限，即宣告刑不能超过责任刑，消极责任主义主张在任何情形下被告人所承担的刑罚都不应超过其责任范围。正如井田良教授指出：“与不法不同，责任并不为处罚提供根据，只是单纯地限制处罚，其自身并不具有独立的分量；具有分量的，仅仅是违法性的程度。当在违法性阶段存在10个不法的基础时，在责任阶段的问题是，对其中的哪个不法可以进行主观的归责（例如，可能得出归责被限定为二分之一或者三分之一的结论）”。起到了对刑罚的限制作用，任何超越责任的刑罚都会成为溢出的空无依据的刑罚。2.排斥必罚主义，必罚主义违背刑法谦抑主义，将许多并不应该利用刑罚进行规制的行为，利用刑罚的方式进行规制。3.制约目的刑，一般国家在刑罚正当化上均采取并合主义，即将责任刑与目的刑合理地结合才能完成刑罚的正当化。客观责任主义要求，不论出于任何目的，刑罚不能超过责任的范畴，其中就包含消极的目的刑主义，即目的刑也不能超越责任的范畴。责任刑是客观的，而目的刑则更倾向主观，坚持消极责任主义可以将刑罚限制在一个客观区间内，不至于导致刑罚的无边无界。消极责任主义可以防止将人作为实现国家利益、社会利益的工具，即将被告人的刑罚作为威慑和预防他人犯罪的工具。

在我国的量刑活动中并没有明确的责任刑和预防刑的划分。现行适用的《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》中将量刑的步骤定为依次确定量刑起点、基准刑和宣告刑。在适用情节调整基准刑部分并不进行预防刑情节和责任刑情节的区分，例如立功、累犯等法定预防刑情节与其他法定责任刑情节，采用同向相加、逆向相减的方式进行适用。这样的量刑方式虽然操作简便可以提高量刑活动的效率，但没有责任主义的约束，对被告人极易判处超过其责任限度的刑罚，容易造成国家为了达到预防犯罪的目的而侵犯特定犯罪人人权的局面。

二、点的理论与幅的理论

点的理论与幅的理论都是基于消极责任主义而产生的量刑工具。点的理论认为，不法以及对不法的责任都有特定的、确定的内容，与责任相适应的刑罚只能是做正确确定的某一个特定的刑罚（点），而不是幅度。而在量刑的过程中，应当首先根据有责的不法来确定一个对应的特殊的点，之后不论依据任何目的，所判处的刑罚都不能超过这个责任点。幅的理论认为，与责任相适应的刑罚（或以责任为基础的刑罚）具有一定的幅度，法官应当在此幅度的范围内考虑预防犯罪的目的，最终决定刑罚。

但两个理论均有其不同的理论缺陷。首先，“点的理论”虽然表明了责任刑的点客观存在，但最大的问题是并没有向理论界给出探寻这个客观点的方法，仅仅给出了“四步走”的步骤，但在关键步骤中反而需要通过“观念”这一手段进行寻找，在使用“观念”这一工具的时候，很难保证正确性。所以按照这“四步走”的量刑步骤也并不能准确确定责任刑的点。其次，点的理论中，不能准确反映出人身危险性加重的预防刑情节的作用。尤其是针对累犯的处理规定，主张点的理论的学者关于累犯也并没有详细的论述，累犯作为一个法定的预防刑情节，我国刑法规定对于累犯应当从重处罚。这个“从重”就应当是与没有累犯情节的罪犯进行比照，而且“从重处罚”仅要求在法定刑范围从重，并不是责任刑的范围内从重。当不具有累犯情节的犯罪人判处责任刑的点的刑罚时，具有累犯情节的犯罪人理所当然地会逾越责任刑的点而进行量刑。因此，累犯就成为了典型的突破责任刑上限的情节，而点的理论并没有对此有很好的解释。

而幅的理论面对的指责是，幅的理论的两段也是两个点，当法官能够确定责任刑幅度两段的点也就可以确定点的理论中要求的点，或者将幅的两段的点向中心进行移动就可以得到点的理论中的责任的点。其次，主张点的理论的学者认为，宣告刑是一个确定的点。而预防刑是一个幅度，倘若责任刑也是一个幅度，两个幅度并不能确定出一个确定的点。另外，体现责任刑程度的情节是固定和准确的，因此对应的责任刑也应当是固定和准确的，不能体现成一个范围。例如，责任刑上限的点如果是恰当的，那么责任刑下限的点就不是恰当的，不能出现一个情节对应两个责任刑的情况。

三、量刑工具理论应具有的价值

(一)保障人权

虽然点与幅的理论之间有诸多分歧，甚至针锋相对，但不可否认的是点与幅的理论也具有许多相同的地方。点与幅的理论都是消极责任主义的反应，消极责任主义的主张者看到了责任不同于不法并不是提供刑罚的根据，而是对刑罚的限制，而且所谓的责任是对于行为人人格非难的可能性和必要性，因而由消极责任主义发展出的两种量刑理论均强调宣告刑不能超过责任刑的范畴。基于此，点与幅的理论同样强调对于人权的保障，都认为不论基于任何目的都不得使犯罪人成为预防他人犯罪的工具，不然就是对人格的不尊重。在这一点上，两个理论具有同样的作用。

(二)为刑罚提供依据

责任是连接刑罚与行为人的纽带，是行为人判处刑罚的依据。责任决定着是否适用刑罚，责任程度决定着刑罚适用的严厉程度。对不法行为的谴责是刑罚的本质，而责任就是体现不法行为的可谴责性。首先，责任是进行个别化的判断，将犯罪行为的不法与具体个体的刑罚相联系。其次，行为人可谴责性的程度决定着刑罚的程度，可谴责性的程度反应着行为人对于法秩序的冲击程度，准确地确定责任刑才能达到个体层面的罪刑均衡，才有实现公平正义的可能。

(三)维护公民观念上的公正

刑罚目的的实现，不论是特殊预防还是一般预防的实现，均要求罪刑均衡。只有罪与刑的匹配程度在公众和犯罪人的可理解范围内，才能算是达到了罪行均衡的要求。罪刑均衡的本质就是人民内心的公正，这就要求与罪匹配的刑罚不能过重也不能过轻，过重的刑罚会让犯罪人产生排斥的情感，也会激起公众对于犯罪人的怜悯；过轻不足以震慑犯罪人，也会让公众失去对刑罚的信任。偏离公正的刑罚不仅收不到良好的行刑效果，还会降低刑罚的权威性。但公正并没有明确的标准，是一种人内心情感无法被准确的量化，所以对于相类似的案件，虽刑罚不同但只要在公正许可的范围内，差异也是可以被接受和认可的。

(四)提高司法效率

法学不同于其他文科专业，法学理论的研究应该直接指向实践活动，没有实践意义和空间的理论也没有存活的市场。量刑的工具理论存在的主要目的是为了更好地服务司法量刑活动。量刑活动要在保持公正的基础上兼具效率，没有效率就无法保障公正。我国地域宽广，人口众多，刑事案件的数量也十分庞大，司法机关任务繁重，这是我国的司法现状，所以我国的司法活动就更加的要求效率。在这一点上，点的理论就展现了突出的劣势，责任点的确定过程太过繁琐，大大降低了司法效率。而幅的理论作为点的模糊性而存在的理论，其适用过程比点的理论更加有效。幅的理论中责任刑是一个幅度，而公众对于刑罚的接受程度也是一个幅度，在责任刑幅度内确保宣告刑符合罪刑均衡原则较为容易，更容易被法官接受和运用。

四、量刑指导意见的改良依据和方式

（一）突破责任刑上限

想要突破点的理论的点或者幅的理论的上限，最重要的就是要解决消极责任主义下，责任刑对预防刑的限制问题。消极的责任主义要求“没有责任，就没有刑罚”，即要求刑罚的产生和刑罚的量都要以有责的不法为根据、以有责的不法为限度。根据责任原理，人只应当对其可受到非难的行为承担责任，将行为人理性支配之外造成的结果作为量刑的根据会导致国民行为的萎缩，会不当地限制国民的自由，其结果使得量刑成了对行为人不应承受的“结果”的一种报应，使国民的基本权利受到损害，不利人权保障。即人只有对其自身原因造成的结果承担责任时，才不至于造成过度刑罚损害自由。

在预防刑对责任刑的调节中，有两个较为突出的情形。1.特殊预防必要性较小，而一般预防必要性较大是否需要科处重刑。对此，德国联邦法院的基本观点是在责任的幅度范围内，即使从特殊预防来考虑，科处较重的刑罚并不适当，也当然允许为了一般预防而科处较重的刑罚。因此，当责任刑的幅是2年到3年自由刑时，即使从特殊预防的见地来看2年自由刑是很适当的，也允许法官为了一般威慑的目的而科处3年自由刑。但此种情形就有将犯罪人作为预防他人犯罪的工具而对待的嫌疑，是不适当的。所以对于特殊预防必要性较小，而一般预防必要性较大的情形并不应当科处重刑。2.一般预防必要性小，而特殊预防必要性大的情形。在此种情形下可以适用重刑，因为在立法的过程中，罪名的设立已经对一般预防进行了考虑，而特殊预防只能由个案的法官进行兼顾，如果不能因为特殊预防而加重刑罚，则刑罚将丧失特殊预防的功能。

我国《刑法》第四十八条规定，“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子，对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期两年执行。”其中“罪行极其严重”是作为死刑适用的一个基础标准，罪行未达极其严重并不能适用死刑。另外，此处所言“罪行”是指行为人客观上实施的犯罪行为，并不包含任何责任的因素。在确认行为人因客观行为需要承担刑罚后，就要区分适用死刑立即执行还是死刑缓期执行。我国区分死刑立即执行与死刑缓期执行两种不同的死刑执行方式，目的只有一个，就是贯彻少杀慎杀的刑事政策。于是在罪行均为极其严重，责任相同的情形下，行为人的主体情况就成为了选择适用不同死刑执行方式的标准了。实施极其严重罪行（罪大）的犯罪分子都有程度不等的主观恶性（人格品德问题），有的恶性不大，有的恶性极大，从而决定有的可以判处死刑缓期执行（罪大不恶极），有的判处死刑立即执行（罪大又恶极）。表明死刑执行方式的选择主要是取决于犯罪分子自身的情况（咎由自取）。

由此，我们可以得出这样的结论，即可以基于特殊预防的需要而加重刑罚，但不能因为一般预防的需要加重刑罚。因为正如康德所言：“人就是人，不是达到任何目的的工具。”要求对待人要从其自身而发，以其自身为终，人只能是目的而不能是工具。责任主义要求对行为人的刑罚必须是基于他自己实施的有责的不法行为，只有这样的刑罚才具有坚实的基础，那么既然一个人实行的犯罪行为可以成为改造一个人的根据，而那个人本身具有的再犯风险也应当成为改造自己的客观根据。

根据特殊预防的需求不同而突破责任刑上限是具有现实意义的，责任刑的确定过程中其实并没有对预防刑进行考量，从而导致特殊预防必要性大的人最多也只能判处责任刑上限的刑罚，这样是不合理的。犯罪就如同病症，刑罚如同药剂，我们不能单纯根据病症开药，也要综合考量病人自身的情况，对于自愈力高（特殊预防必要性小）的人药量要轻，相对应的对于自愈力低下（特殊预防必要性大）的人药量就要重。

（二）突破责任的上限的不良后果

坚持消极责任主义的学者，看到消极责任主义最重要的功能是对刑罚的限制，刑罚本身就是一种恶，将恶限制在合理的范围内，是消极责任主义所主张的。而突破责任刑上限是否必然会造成刑罚无限量和侵犯公民自由的结局？答案是否定的。

孤立地看待突破责任刑的上限，是具有造成刑罚无限量和侵犯公民自由的可能性。但在综合应用的时候就可以完美地解决这两个担忧，首先对于具体案件的刑罚量由法定刑幅度进行限制，在法定刑幅度内进行量刑就可以保证量刑不至于太过偏颇。其次，我国的刑法体系采取定性加定量的模式，在量刑活动中也有许多司法解释等作为具体依据，进一步划定了应处刑罚量的范围。最后，也是最为关键的一部分，对于责任的上限的突破并不是无限度的，德勒赫教授指出：“根据德国刑法第46条第1款前段，责任只不过是量刑的基础，只要刑罚的中核仍然处于责任刑，就必须允许以对行为人的效果为由，摆脱上限与下限”。日本有学者认为，在特殊预防的必要性极为明显的例外场合（如常习犯等），在比例原则的制约下，应当承认可以突破责任的上限裁量刑罚。“点的理论”的学者也主张在进行量刑活动中仍要以责任刑为基础，将量刑的核心置于责任刑之中，根据预防刑的需要适当地突破责任刑的上限，依旧可以保证量刑的公正、合理。在突破责任刑上限的情况下，点与幅的理论并没有太大的区别。

（三）量刑指导意见的改良途径

在我国量刑实践活动中并不需要一味地引进点与幅的理论，只需要在现有的量刑指导意见中进行改良即可。在量刑指导意见中应当划分出责任刑情节、特殊预防情节、一般预防情节。日本学者井田良将量刑情节分为六类：一是作为犯罪要素的量刑情节（即有关违法性的事实与有关有责性的事实）；二是作为具体认定行为的违法性，有责性程度的资料的情节；三是影响犯罪的当罚性程度的情节；四是考虑特殊预防效果时应当参考的情节；五是犯罪后的情节中从形势政策和目的性角度应当考虑的情节；六是有关刑罚的必要性或者对刑罚的感应性的情节。其中，前三类属于责任刑情节，第四类属于特殊预防情节，第五类和第六类属于一般预防情节。而基于以上论述，量刑活动要以责任刑为基础，即通过前三类情节确定基础的责任刑量刑基准。

首先，在量刑指导意见中加入责任刑的要素，在量刑过程中以责任刑为量刑基础。量刑规范化是便于不同地区的法院、不同的法官对于相类似的案件能够做出差别不大的判决。量刑规范另一个作用就是为了让公众对案件的判决能有预测性，如果判决能够大致符合公众的预测、被公众内心接受，那么就能达到罪刑均衡的目的。在我国并没有明文规定责任主义，在司法实践甚至量刑指导意见中也并不区分责任刑情节与预防刑情节，对量刑情节采用正向相加、逆向相减的混杂的统一化的适用。但由上论述，我们可以清晰地认识到划分责任刑以及以责任刑为基础的量刑模式是具有很大的优势。

结合现行的量刑指导意见提供的量刑过程，起点刑——基准刑——宣告刑的模式，起点刑是根据基本犯罪构成事实在相应的法定刑幅度内确定的，基准刑是在起点刑的基础上，根据其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实确定的。而在寻找基准刑的过程中，又必须使用量刑基准。量刑基准是指排除各种法定和酌定情节，对某种仅抽象为一般既遂状态的犯罪构成的基本事实所判处的刑罚。量刑基准与法定刑相同，仍是一个区域，只不过比法定刑更为紧缩。量刑基准是通过抽象个罪中排除法定和酌定情节而确定的一个幅度，是作为确定基准刑而存在的工具理论。

在使用量刑基准探寻量刑基准的过程，本质上和责任刑确定过程相同，确定基准刑的情节实际上就是影响责任刑的情节。但现行的量刑基准存在的问题是，量刑基准只是用来决定和选择基准刑，确定基准刑后又将所有量刑情节混合适用来确定宣告刑。而在基准刑的基础上适用各种量刑情节，正向相加、逆向相减没有上限，理论上是可以无限贴近法定刑，这样一来又模糊了责任刑的作用。周光权教授选择通过“从重情节与从轻情节并存的情况下，先考虑从重，再在从重的基础上再从轻”。的方法来防止宣告刑无休止的上浮。但这样的方式并没有确定责任刑概念来得更加清晰明了。

其次，在确定基准刑（责任刑）的基础上，不能再采取量刑情节简单的正向相加、逆向相减的方式，而是要在基准刑（责任刑）的基础上，区分一般预防情节和特殊预防情节，对于一般预防情节，只能在基准刑以下进行考量，而对于特殊预防情节可以成比例地突破基准刑。但需要明确的是，根据特殊预防情节突破并不是无限度的，仍需要保证刑罚的核心出于基准刑（责任刑）之中，在此基础上可以突破基准刑（责任刑），但不能逾越到下一个量刑基准之中。

综上所述，对于量刑指导意见的改革，需要在现行的量刑方法中区分责任刑情节、特殊预防情节、一般预防情节。根据责任刑情节的不同结合量刑基准确定基准刑（责任刑），再通过一般预防情节在基准刑之内进行调节，最后通过适用特殊预防情节进行调节，人身危险性低的在基准刑之内进行调节，人身危险性高的可以成比例地突破基准刑上限，最终达到确定宣告刑的目的。

量刑规范的研究在我国不能单纯成为理论研究，更应该充分接触量刑实践。我国地域辽阔，人口众多，每年发生的案件数不胜数，加之我国司法人员本就稀缺，过于强调理论的公平正义，复杂量刑过程，容易将理论束之高阁。因而在不违背公民基本正义观念的前提下，提高司法效率也是重中之重。