以营业能力为要件构建商主体资格

王颐君

（西南政法大学民商法学院，重庆 404100）

自1986年《民法通则》颁布以来，以立法形式确立的民商合一体例造就了我国以“自然人、法人、非法人组织”三分的民商事法律主体体系。然而商法重效率与民法重公平的理念区别，造成了不仅是在理论上而且司法实践中亦出现了因主体合一而产生的冲突或困境。概括以言，我国法律体系当中缺少或缺乏对“商主体”这一概念的明确界定。虽然民商合一体例或将持续延续，然而近年来学界对《商法通则》制定的研究与呼吁日渐繁多，2018年制定《商法通则》的立法提案获得了两会代表广泛关注。在此背景之下，“商主体”作为基础主体概念，明确界定商主体之意义，探讨以何概念或表征作为认定“商主体”之核心，对于理论发展与司法实践具有重要意义。

一、民商合一体例下商主体认定的实践困境

民法与商法的理念区别在于前者重公平，后者重效率。基于此法律理念之差，至损害赔偿领域，民法以《侵权责任法》为核心，追求对于受损失者的“损害平偿填补”，此为公平理念之具体体现。而商法则发展出惩罚性赔偿等制度，一方面在于赔偿受害者损失，另一方面则更追求以一种惩罚性机制以约束其他欲违反法律之人，究其底，仍是效率理念所催生的制度功能。但实践中的问题在于违法者的主体地位判断成为一个难题，适用惩罚性赔偿等制度无明确法律依据，然而以《侵权责任法》填补损害似又“有失公平”。

在山湾子中心校与杜某等生命权、健康权、身体权纠纷案中，原告杜某在食用学校餐厅饭菜后出现腹泻、发烧等症状，最终经检验导致其出现前述症状的原因为学校餐厅饭菜大肠杆菌超标，承德市疾控中心确认此次事件为“诺如病毒传染”疾病。本案二审法院最终判决被告山湾子学区中心校依《侵权责任法》的规定对于原告等人的损害承担民事责任。

反观该案判决，在法院审理过程中，因法院认为被告为《民法通则》明确规定的非法人组织，而非《消费者权益保护法》中的“经营者”，故而即使被告学校明知饭菜存在问题，仍不能适用惩罚性赔偿。由此观之，民商合一的体例下对民商事主体存在难以区分或是界定模糊的法律限制，再加之实践中因果关系等举证困难，造成了实际上对于受损失者的损害填补“并非公平”。基于此，需要对商主体进行明确的界定。

二、商主体界定的理论纷争与反思

（一）对商主体界定的理论纷争

商主体是我国商法学理论中的基础概念，对于商主体的界定，现有研究的理论纷争较大，其一般从两个方面阐述商主体：一方面，以从事商行为或营业行为之主体特征的维度进行区分。有学者对商主体的概念做出如下界定：遵循法律法规的指引从事商事法律关系，并且以自身的名义参与商行为，依法履行法律义务、行使法律权利的主体，即被称之为商事法律关系的主体，此类主体也可称之为商主体，其中包括自然人与组织。基于此，笔者认为认定商主体的关键在于是否以自己的名义从事商行为，故而以自己名义从事经营行为之自然人亦应当包括在商主体的范围之内。另有学者从比较商主体与企业、商人、民事主体等概念区别的角度，认为“商人是商法主体这一观念实际上已经被企业是商法主体的新观念所代替”，由此商主体应当符合三个条件，即为依法设立的企业、专门从事商事经营活动、持续而非偶尔从事商事经营。基于此，其认为即使个人持续从事经营活动，亦不能包含在商主体的范围之内。

另一方面，以商行为之本质进行论述，已有的该方面研究多从经济学的角度进行阐述。有学者提出，虽从中国商法理论的基本阐述来看，个体工商户、个人独资企业往往也会被界定为商主体。可是相较于单纯实施商行为的自然人，前两者仍有着本质的差别，即特定的企业属性与组织性已经存在于其中，有鉴于此，必须从组织的层面上借助于法制的力量对其加以规制。倘若在研究此类个体的经济关系时，以其内部作为切入点，就会得出商主体的本质——一种组织性机制或交易机制。基于此，其认为认定商主体的关键性机制即在于其组织性，在此论述下，自然人同样不能成为商主体。

（二）对商主体界定的理论反思

基于以上前两种关于界定商主体的学理观点，均从建构主体构成要件之角度进行阐述，既符合“以自己名义从事商行为”之一要件或“依法设立、持续经营、企业”之三要件，即可认定为商主体。但其存在的问题在于二者的观点均未触及“商行为”之本质，在论及认定商主体时，管见以为，应以“从事什么样特征的行为主体可被认定为商主体”而非“从事商行为的主体具有哪些特征”进行界定，其核心在于探讨“商行为”的本质。

经济学的阐述仍存在一定局限，即所谓“组织性”应以何为表征，一般认为三人以上即为组织，但司法实践中存在的“夫妻公司”“父子公司”等企业能否被纳入该理论阐述的商主体范畴存在疑问。有鉴于此，需要引入“营业能力”的概念来对商主体进行界定。营业能力强调一个主体成为商主体应当具备的实质要件，在只考虑营业能力的前提下，其含义为成功完成特定活动过程中所必须具备的客观性要件。对于营业主体来说，其根本目标在于营利，因此应当理所当然地将其纳入商主体的范畴。除此之外，商事主体的根本特征为实施营业性商活动，故其营利目的必须借助于营业活动才可以完成。

三、以营业能力为要件构建商主体资格的优势

(一)营业能力的概念探析

1.“营业”的概念厘清

营业是营业能力的前置概念，厘清营业的概念是认识营业能力的前提。营业是构建商事法律关系的脊梁，以营业为核心构建商法体系已有研究成果。一为“客观说”，以主体实施行为的客观表现作为区分，认为就现代意义的“营业”而言，其一般被界定为“经营特定的服务、交通运输或商品贸易等商业行业”。与之相反，英美法系多采“主观说”，侧重于对主体实施之行为的特质为表征进行界定：某一主体实施的商业行为亦或是实施的买卖中业务，均为与“营业”相对应的概念。譬如《布莱克法律词典》把营业解释为“商业事业、商业交易或商业企业以之营利为目的的经营性活动”。但“客观说”与“主观说”均从一个侧面来阐述商主体，具有片面性。实际上，贯穿于商法体系中的核心概念——“营业”应当具备二重属性，即既有主体实施商行为之主观意愿，亦有客观从事商行为之表现，如此使得主体与行为被贯穿，演变成商法体系被创建的基本要件。将营业作为骨架，主客观层面上的营业一同构成了商法体系中的“营业”。

以从事商行为之主观意愿进行分析，营业指代的是商人的营利行为，一般将其具体阐述为“连续从事相同类别的营利行为可称之为营业，偶尔所从事的营利活动不属于营业”。另有学者认为“所谓营业，其根本目的在于营利，指一种连续、独立、不中断的职业性经济行为”。

由此观之，对于主观方面的营业来讲，持续从事、独立名义等是其共同特征。以主体实施行为的客观特征进行分析，营业等同于营业财产，其含义为在特定营利目的驱使下进而存在的一种具备组织性以及存在机能的财产。有学者将其阐述为“营业是以特定营利为目的，将有机结合在一起的组织一体化的财产”。

2.营业能力的定义与分类

基于自愿或根据法律法律规定获得营业资格进而成为营业主体，独立并自由地决定将其主业限定为特定的营业事项或某一营业范畴，并实施营业财产监管、外部交易、事务决策等为核心内容的经营性行为，此类权能即被统称为营业能力。就营业能力的内容而言，其函涉范围较广，包括营业事项的选择与决策能力、营业财产的监管与运营能力、营业交易的权利处分与参与能力、营业后果的责任能力，以及对于营业意思的自治能力等。

若将营业主体行使实质权能的范畴与有无遭受法律限制作为划分的根据，营业能力可划分成两大类——特殊与一般营业能力。前者指的是营业者在法律法规禁止或限制的前提下，经申请获得经营业行政许可，将其所实施的营业权能限定在登记的某一营业领域的范畴之内。后者指代的则是营业者能够独立且自由地将自身的主业决定为任何法律法规不限制亦或禁止的特定营业事项或某一营业范畴，进而行使营业权能。

3.营业能力的特征与构成

基于前述，所谓“营业”，具有主客观两方面的概念内涵，在此概念基础上构建的“营业能力”同样应使商事行为的运作获得主客观保障。基于此，营业能力的特征应有三类：

第一，营利性或营利目标形成的根源在于商主体的逐利性。正如经济学的基本假设“理性经济人”，对利益的渴望与追寻属于商事主体最普遍、最根本的行为规律与心理属性，同时它也为所有创造性行为产生提供了动力支持。商主体的目的即在于营利，所以营业能力所表现出的主观特征是商人的逐利性。第二，营利性或营利目的形成的目标在于不断累积营业财产。逐利性的展现势必要依赖于现实存在的客观要素，商事主体的逐利性发挥离不开客观性的载体，即所谓营业财产。第三，主客观性的相互融合。基于逐利性的主观追求与营业财产的获得、累积二者相结合，才为营业能力主客观相结合的本质特征。

营业能力的表现主要通过营业来实现，对于营业能力的构成要件来说，同样依循前述主客观方面论述的分析路径，主观层面的构成要件为实施可持续同一种类经营的能力，集中体现于投资营业者与商主体的营业效益与模式。对于客观层面来说，其指代的是独立地、并具备特定资产、场所、名称的综合性财产机构，以及根据法律规定所必须具备的其他资格。

营业形式是商主体营业能力的重要表现，其内涵是一个企业运行的内部监管机制与外部表现模式。企业持续获得成功的根本在于其具备优良的监管机制与营业模式，优质的监管运作体系能够展示出高水准的营业能力。

营业收益在营业投入中所占的百分比就是商主体的营业效益。商主体的营利同营业效益间的关系为正相关。营利数额越大，其对商主体营业能力水准的证明力就越大，但必须强调的是营利的提升并不意味着营业能力的增强，其仅能体现出营业能力水平的某一方面，而非全貌。

资金财产，一定的财产与资金是企业得以运营的基础，是商主体成立的前提，同时也是商主体承担责任的保障，是商主体营业能力的集中表现。

名称场所组织形式，是维护商主体独立性的外部条件，它就如同自然人的姓名与外貌，是商主体营业能力的重要助推器。

相应资质是法律要求的商主体从事相关商行为的资质条件。缺乏相应的资质条件，商主体就无法从事相关领域的商事交易，因此相应的资质条件是商主体拥有营业能力的根本性要件。除此之外，它也是商主体具备营业能力的核心要件。

4.营业能力与营业资格的比较

就营业能力与营业资格而言，两者既有一定联系，同时又存在一定区别。营业资格与营业能力都是界定商主体资格的条件，从某种角度来看，对营业资格的要求可以等同于营业能力的要求，一定的资格对应相应的能力。但分开来看，营业资格强调的是一个组织体成为商事主体所应当具备的形式上的要件，符合商事主体的界定条件。此外，不同商事主体的行业资格有不同的要求，譬如，医疗行业要求必须具有执业许可证等相关资格、从事建筑行业需要建设施工相关资格。营业能力则无以行业为区分的特征，其强调一个组织体成为商事主体应当具备的实质要件，若在仅考虑营业能力的前提下，其含义为成功实现特定活动时必须具备的主观性要件。基于此，从表面含义上来看，参与商事行为时必须具备的主观要件即是所谓的营业能力，其中囊括了商主体设立的要件，譬如说拥有独立的资产、人格以及责任能力等。基于以上阐述，营业能力取得的基础要件为营业资格，营业资格产生在前，而后才有营业能力。资格属于客观理念的范畴，能力虽属于主观要求，但其必须借助于客观营业资格才能进行展现。因此，营业能力必须具备主客观要件，其不仅是能力同时还是一种资格，两者不可或缺。

（二）营业能力的概念优势

1.激活商主体资格的认定

营业能力作为构建商主体资格的要件激活了商主体资格的认定，使得商主体资格的认定更能适应市场经济中出现的复杂情形。能够灵活地将商事主体从民事主体之中区分开来，并针对商事主体进行大致概括。例如，本文中提到的学校以及土地承包经营户等主体，就可以经由营业能力的概念加以调整使其适应商主体资格的构成要件。

2.精准商主体概念的界定

营业能力的概念引入有利于对商主体概念进行准确的界定。营业能力的概念丰富了商主体的概念内涵，并对商事主体的特征具有精准概括性。该概念的使用将商事主体与民事主体进行了有效的划分，从而有利于商事主体在理论与实践中的确定。

四、对“商主体”概念外延的再思考

以营业能力为要件构建商主体资格必然带来的一个结论，即为将扩大现有《民法总则》规定的“法人”与“合伙企业”等传统理论与司法实践认定的商主体。然而对于一些特殊主体，譬如学校、农村土地承包户、流动商贩等在认定其是否构成商主体资格时仍应具体问题具体分析或进行理论说明，仅有其在从事一定特殊的符合商主体之营业能力要件时的行为，方可将其认定为“商主体”。

（一）学校

需要说明的是，此处“学校”指的是作为事业单位的公立小学、中学或高校，不包括民办教育机构，因民办教育机构如考试培训学校等创办的目的即为营利，理应具有商主体资格。在实践当中，多见有学校将食堂等机构“外包”给餐饮或其他外部经营者，在此种情况下，如前述的山湾子中心校与杜某等生命权、健康权、身体权纠纷案当中，虽食堂作为事业单位学校的内部机构，但理应将其认定为商主体，从而适用《消费者权益保护法》等商事法律。概其以言，在此种情况下，学校食堂与一般经营者并无二致，且其完全符合营业能力之要件，具备认定商主体的所有条件，再加之在诉讼或调解当中不会将食堂等内部机构列为被告的限制，应局限于其所依靠或挂靠主体的资格，应以营业能力为要件进行认定。

（二）农村土地承包经营户

依照《民法总则》的规定，农村土地承包经营户属于其第二章规定的“自然人”，且按照传统商法理论其不属于商主体。但以营业能力为要件构建的商主体资格可能在部分情况下将其列入商主体范畴之内。现实中存在消费者购买农村土地承包经营户的农产品，但因农产品农药超标的原因产生食品安全问题，在此种情况下，管见以为，应当将其认定为商主体，进而适用商事法律的规定对受损害者进行保护。

按照相关法律规定，农村土地承包经营户是指在法律许可的前提下，农村集体经济组织的成员依照农村承包合同的约定，使用集体所有的或者国家所有集体使用的土地及其他生产资料，独立地从事于经营活动的主体，基础单元是家庭独立形成的单个或者多个农户。由此观之，农村承包经营户不属于个体经济，而属于农村集体经济组织生产经营形式在法律上的体现。农村土地承包经营户是特定历史条件下具有历史特征的概念。法律在界定这一主体时不仅对农民应有的权利给予了肯定，还对其以商主体身份从事的相关生产经营活动予以认可。若是按照传统商法对商主体的认定，农村土地承包经营户无法成为商事行为的主体，然而实际上，以营业能力为要件构建的商主体资格可在中间搭建理论的桥梁，使公平正义、权利保护在日常生活中得以实现。

（三）流动商贩

流动商贩的定性有利于规范社会秩序，但其是否属于商主体还存在诸多争议。支持的观点为该主体一般以营利为目的，这与商主体的目的相吻合。反对的观点认为该类主体无相应的名称住所，且未经商事登记。

流动商贩的存在具有一定的社会意义。第一，流动商贩是社会上的弱势群体，他们往往是为了维持生计。第二，他们的尴尬处境是现今不完善的法律造成的，但是他们却是促进社会经济多元化发展必不可少的一分子，不仅为城市增添了活力，更彰显了城市的包容。第三，流动商贩确实为市民生活提供了便利。

此类主体的存在具有合理性并不意味着其一定应当定义为商主体。商主体资格的认定不一定是其最好的保护方式，其中应当考虑此类群体的范围与影响，更需考察中国社会的具体情况，平衡消费者权益与商贩权益后再加以定位。

五、结语

基于以上阐述，以营业能力为要件构建的商主体资格归根结底亦是法律的本质特征之一——利益衡量所体现出的结果，其对传统理论认定的商主体资格外延必定会有一定的扩张作用。在对特殊主体商主体资格认定时必须要具体问题具体分析，然而必须要清楚的是，对其进行理论阐述的原因仍是现今司法实践的中困境与理论阐述的混乱所致。在《商法通则》制定的大背景下，首先对其进行厘清对于实践指导与理论发展具有一定的意义。