我国商法体系构建思考

□文/陈思远 施轩蕙

（中南财经政法大学 湖北·武汉）

［提要］在经济全球化指导下，中国的经济体系经历巨大变化，为规范商业活动，促进中国经济健康发展，运用相关的规则、原则和体系，商法体系正在逐步改善。同时，商法、民法、经济法相互配合，商法体制国际化、标准化，商法体制的建立要符合中国的国家条件，符合世界经济发展状况，促进市场经济可持续发展。

一、商法概述

（一）商法的概念。所谓商法，在一般意义上是限制商业活动的法律规范的一般用语。商法的概念包括商业主体、商业行动和商业运营的主要内容，对这些概念能够明确界定把握核心。传统的商法立法是对商法概念下定义的重要基础。商法的历史上有从以德国商法为代表的企业引出事业行为的商法，也有从传统的法国商法引出事业行为后开发的商业行为主义法律。这是以法国现代商法为代表的折衷主义立法事例。现代商法是在传统商法基础上定义商法概念的重要基础，在重视商法概念的同时，更多地关注商法的主体和行为的实质意义。从德国学者托马斯·莱塞尔的观点来看，商业活动是一项具有收益性、连续性、独立性、开放性和正当性特点的营利性专门事业活动。为了测定商业主体和商业行为的概念并定义商法的概念，以商业运营为标准是现代商法界公认的标准。

（二）商法的本质特性。商法是随着商业交易关系的出现而产生和发展起来的独立的法律部门，具有固有的特性。商法既有公法和私法的特点，其特点主要反映在收益性、灵活性、技术和国际性上。我国商法体系的构建，必须要研究商法的独立体制，而对独立体制的研究必须要抓住其实际和脉络，对商法的本质和特性的分析和研究，从而才能有效地促进我国社会主义市场经济。

1、商法具有私法和公法的特点，是公法与私法相结合，但其本质仍然是私法。虽然没有统一的公法与私法的区分标准，但有利益理论、实效性理论、主体理论、统治关系理论、生活关系理论、规则主体理论等（《中国大百科全书法学》），罗马法以后，人们都承认法律是这样划分的。在法律的研究中，其法律分为两个部分：一部分是公法，另一部分是私法，这是查士丁尼在《法学总论》中提出的。公法包括罗马帝国的政权，私法包括个人的利益。马克思指出，随着自然形成的共同体形态的崩溃，私法和思维同时发展，思维和法律的出现开始了新阶段的发展。意大利的一个城市阿马尔菲，其在中世纪就制定了航海法，这时的海洋贸易已然兴起。意大利是第一个将产业和商业发展成个人所有的国家，罗马私法在意大利也恢复了声誉。正常情况下，私法是指民法和商法，公法主要包括宪法、刑法、行政法和各种程序法，商法和民法是司法的两个主要部分，这是大陆法系国家共同的概念。早些年，私法就被分为民法和商法，这是意大利法学家米拉格利亚的观点。商法是私法的一种形式，由于私法包含由个人意志引出，与集体目标相协调的特殊目的和手段，因而与义务权利有着适当的关联，商法的要求源于日常生活的需要，原则和特殊的商业规则可以提供方便、敏捷和整合商业生活，它们是特别的，但不是例外，不是特权，它适用于一切商业活动和一切企业家。在《商法的特征》一文中写道，私法的范畴在西方国家眼里，就有民商法，所以民法和商法属于私法，这是很多中国学者普遍的观点。

2、商法注重促进和保护对商业交易的理解，具有收益性。利润、金钱、财富的痕迹深深的和商法绑定在一起，告诉人们：世界上都在为利润而享受着盛况，世界都在为利润而向往。这一经济价值法则的反映出强调交易价值，把利润作为必需的功能，寻找投资收益，将收益最大化。以公司法为例，公司的成立是为了盈利，即作为事业法人，公司本身是为了盈利而设立，为了盈利而存在。股东是以利益为目标的，所以股东为了认股和买进股票而反复加重风险的原因，公司的事业是为了盈利，即各种交易、买卖、租赁、合作投资、合并、分割、破产，都有利益。市场价值的客观反映在于商法对商品的收益性。在人类物质文明的不断演变过程中，商品经济有好的发展，在于商法对商业主体的商业利润追求进行保护。但商业并不仅仅是指利益，商法鼓励和保护合法交易方法和合法投资渠道的使用，以获得经济利益和商业利益，特别是交易的正直性和可信赖性原则。非法手段，如不公平竞争和孤立、欺骗等，依照商法不仅禁止，而且坚决禁止。商法是利于每个个体的法律，并没有害人之处，更不是投机取巧之法。

3、商法不仅反映商务交易的简单性，也反映商务交易的安全性、公正性、灵活性。商法是从企业注册程序、合同方法、执行手段及解决纠纷的方法等方面促进当事人，提高交易效率。自由主义和意志的自主性是通过另一个链接来满足一种简单而快速的商业往来的需要的；另外，在登记原则和类型、对外原则和责任范围、防御权的行使等系统上体现强压主义。我们可以把这些都灵活地结合起来，就是为了维护交易的公正、公平和社会的公共利益。商法的灵活性也会反映到商法的内容和修改上。商业交易每天都在变化，商业法律就应该适应这种变化，随时都应该被修改。例如，自1899年日本商法公布以来，已经进行了20多项重要的修改。相反，如果制定民法，则很难进行修改，而且比商法更稳定。

4、商法适应商事交易具有较强的技术性。现代商业融合了更先进的科学和技术，商业交易的特点是非常巧妙地塑造商业的内容，不仅要有正直可信的道德和商业声誉，更要有准确的人、严格的经济、技术知识和思考。例如，有限责任公司及有限公司在法律上的注册资本、资本出资类型及评估，股东大会及董事会讨论及决议程序，中国公司法及有关股份公司成立及设立的说明书，股票的生产、发行和转让，上市企业的条件，公司的金融系统，都与现代企业的设立及运营密切相关。再比如，中国根据《票据法》的权威、文本性、固定观念、票据行为的独立性、持有者的救济权、票据的抗辩等，与信用及其他技能密切相关的技术转让。另一个例子是决定保险风险、决定保险价值、计算保险费以及中国《保险法》的报销程序。船舶抵押贷款、提单发行和转让、客运合同责任限额、海上救济的补偿、共同海损的认定和调整等《海商法》都反映了很强的经济和技术特性。

5、商法适应商业交易国际化的要求，具有国际化。在欧洲国家商法国际化体现得比较明显，但原有的中世纪商人基尔特的自治法具有国际商法国际化的特点。现代商业往来已经明显超越了国家、地区、国籍的界限，商品销售、技术转让、资本金融、海运和保险、支付结算等直接反映了商业交易国际化的特点。有关商品国际销售、国际技术转让、国际海上运输、国际支付等的国际条约；主要体现企业法、破产法、商业登记法以及国内商法也呈国际趋势。例如，在没有国家商事条约的前提下，上市企业的相关规定，有关于公司的组织形式、股票发行和转让、内部结构，公司法都有规定。关于这类法律法规，随着国家化的发展，每个国家都越来越接近，差距越来越小，大家一般都认同自己国家的国内法，并采用国际惯例和习惯。商法在一般法律效力方面可以分为国内商法和国际商法。后者出现在越来越多的国际商法条约和惯例中。国内商法不管是否属于国际商法，在很多国家制定的商法和个别商法的规定中都有明示。国内商法反映了商法的国际特性，在国际范围内统一法律的立法阶段加快，国内法统一与国际商法条约的临近，这些特征越来越明显。与其他部门的法律（包括民法）相比，商法超越了国家与国家的界限，可能会弱化国内政治、经济、文化的差异，一个国家成功的商业体系在其他国家学习和模仿的情况很多，国际商业条约更易被国家认识和参与。

二、商法在市场经济中的重要性

商法的产生是始于市场经济的，它与市场经济的发展密切相关。而在市场经济的飞速发展过程中，商法的重要性是不可代替的。在商业利益、公平、自由、秩序的价值中，其可以通过市场经济、供求规律、竞争规律来反映。商法和经济法在现代市场经济体制下的地位是不可撼动的，它严格把握着市场经济的走向和发展，但市场经济是根据商法活跃起来并根据经济法完成的。

（一）商法的价值与市场经济。商法是市场营运法，在市场经济中规范商业关系的常规用语，为了让市场正常运作，我们必须依靠市场机制来进行监管。贯穿市场经济的价值规律、供求规律、竞争规律在商法中的效益、公正自由、秩序价值上都得以体现。

1、效益价值。效益是商法价值的核心，商法中追求效益最多的是商业法人能够获得最大的经济利益。在价值规律中，商品的价值取决于社会必要劳动时间。因此，要想获得更大的利润，为了提高生产及交易的效率，减少社会必要的劳动时间是唯一的方法。如果供求平衡，市场主体应根据自己的意愿自由交易，在交易过程中为取得胜利而采用先进技术，在竞争过程中提高运营效率，同时最大限度地扩大自身的优惠。价值规律会自发地刺激生产者改善技术，促进生产力的发展。由此可见，市场经济的仲裁机制都反映了商法的效率价值。

2、公正、自由的价值。市场主体的交易是自由的，商业行为根据利益的价值竞争激烈，为了防止恶意竞争，公平在自由交易过程中起着核心作用。供求规律如果市场主体的交易不自由，就会导致供求不平衡，商品不足时，不能独自判断商品价格的上涨；反之，判断商品价格的下跌。市场的主体是受供求规律限制的，商法反映了市场经济法所要求的自由。价值法则是，商品应根据价值量，以相同的价值交换，同等的交换前提条件是市场主体必须是一样的，通过这种方法可以将商法的公平价值反映在价值法上。

3、秩序价值。在市场经济中有一个不可缺少的和创新的地方就是秩序价值，它是现代商法的代表。商业交易与人们的生活息息相关，为了保障市场主体之间的自由公正的交易，需要良好的市场秩序。影响市场经济秩序的重要环节在于市场供求是否平衡，这是从供求规律来看。从竞争法的角度看，面对不断变化的竞争方式和手段，市场经济秩序不可能把这些都整合到规范约束中去。

（二）商法是市场经济的基本法

1、市场经济的内容是由商法来规定的。良好的市场经济秩序是保障营利团体履行创收活动的前提条件，创造收益的市场主体包括生产者和销售者受到商法的限制，这都是由中国的法律体系来限制的。例如，目前中国颁布了《公司法》《合伙企业法》《个人独资企业法》《中外合资企业法》《破产法》《保险法》以及其他法律。这些法律在市场经济中，可以对市场交易的内容和方法进行限制，使市场主体通过市场合理分配自己的资源，并使用市场限制机制，提高运营效率。例如，《公司法》规定公司是企业法人，拥有独立法人的财产，享有法人财产权。市场上的交易基本上是购销行为的进化。因此，为了对我国多样的市场行为进行调整，在商法系统中有不同的商法规范。比如，《合同法》是用来调整一般市场行为、《证券法》是调整证券交易行为、《保险法》是调整保险交易行为等。

2、商法是调整市场经济的基本法。商法产生的经济基础是市场经济，因此被称为基本法。如果说根据商法规定的市场主体通过市场分配资源是社会主义市场经济的基础，那么商业交易主体形成的商业关系在市场经济中是法律关系的基础。从这个意义上说，商法是调整市场经济的基本法则。

三、商法体系构建要点

（一）建立健全商法价值体系。通过市场经济体系的逐步成熟和改善，商法的作用和价值正在逐步增加，影响着中国经济的未来发展。建立完善的商法价值体系，最大限度地活用商法与民法的密切关系，处理两者关系的商法职能需要民法的支持，商业价值体系的建立也是基于民法，民法是重要的私法，商法是私法的延伸。商法的概念，系统和原则都在一个统一的逻辑系统中。

（二）选择走向商法制度的正确道路。在商法体系建设中，传统的商法模式再也不能满足当前经济发展的要求，在全球经济一体化的环境下，无法实现民事一体化的体制，即传统商法制度在开发上遇到了困难。新商法体系的形成，以目前与相关立法体系相结合的经济结构为基础，完成商业活动的标准化管理，并为企业家制定相应的行动纲领。依法在商业注册系统，商号系统和商业会计账簿中建立合理的规范，商法制度不需要对商法制度的规定进行精细化，有必要将重点放在商法的特性上，传达核心内容，这是为建立商法制度和正确发展商法制度的重要想法通道。近代商法制度的建立，使商业业务的形式有了很大的扩展，更多的人参与商业活动，商法为了保障商业活动的顺利进行，能够进行有效、标准化的管理。

四、商法体系构建思路

（一）商法创新。随着中国市场经济体制的深入改革，商法成为经济发展的不可避免的趋势，完善相关法律体系，为商法创造有利条件，避免商法系统的编码，而不要固守传统模式。商法的目的不是建立庞大而全面的商法体系，而是适应当前市场经济的发展，履行法规。商业体系必须要更灵活，能适应经济形势的变化。商法的一般原则是目前最完整的商法体系。将以商法体系为基础，以商法体系为基础的商法编成和概括为传统商法模式，相互协调、合作，改善、缓和并综合为商法，单一商业法律系统。

（二）加强商务主体。商业主体是商法规范的主要内容，商业主体对商法体系的建立产生很大的影响。随着经济状况的持续发展变化，与社会经济发展密切相关的商业主体的重要作用逐步清晰起来。商业主体的加强和商法体系建设的核心内容包括商业主体的类型、内容、注册等具体内容。商事主体的科学分类，包括商务自然人、商务伙伴和商务法人。