所有权转移与风险转移的重合与分离

浙江 徐春庆

一、所有权转移与风险转移概念的界定

“所有权是权利人可以支配其所有物，依照自己的意愿占有、使用、收益和处分，并享有其利益的权利”，所有权的转让就是原物的所有权人将上述权利转让给另一个主体。所谓的风险转移是指：“在买卖合同履行过程中发生标的物意外毁灭损失的风险由哪一方当事人负担”。这一概念一定要注意两点：第一，有损害事实的发生，标的物确实毁灭了或者说部分毁灭了；第二，这一损害不是由于合同某一方的过错造成的，否则就不是风险承担的问题了，而是过错应该由谁来承担的问题。在我们高中政治教学中经常会将这两个概念混在一起。

【例题1】甲将自己的手机卖给乙。双方协商售价为1 500元，乙当即预付500元，并约定一周后乙付清余款1 000元，把手机拿走。不料第二天发生地震，手机被砸坏，乙得知此事后要求甲归还500元，而甲认为手机已经卖给乙，不仅不同意归还500元，还要求乙付清1 000元。你认为应该如何处理本案？并说明理由。

本题所给出的答案是：手机因不可抗力造成的损失由甲承担，因此甲不应该要求乙付清1 000元，并应向乙返还500元的预付款。法律规定，对于动产，一般按照交付的方式取得所有权，所有权人按照转让其财产所有权的意图，直接把财产交给对方占有，对方就取得了该财产的所有权。本案中乙支付的500元是预付款，这说明手机的所有权尚未转移。

本题从答案上看是考查所有权的转移，但我们仔细分析不难发现，其实本题在考查在买卖合同中如果遇到不可预测的因素导致标的物损害的风险由谁来承担的问题。题目答案的逻辑是：因为乙未获得手机的所有权，甲仍然是手机的所有权人，所以乙不用对手机因不可抗力造成的损失承担责任，该损失应该由甲来承担。这是典型的风险承担“所有权主义”，即谁拥有物的所有权，谁就应该对不可预测的因素导致标的物损害承担责任，显然这是对所有权转移标准与买卖合同风险承担标准的混淆。下面我们将例题稍做修改。

【例题2】甲将自己的手机卖给乙。双方协商售价为1 500元，乙当即预付500元，并约定一周后乙付清余款1 000元，且在乙付清余款前手机的所有权归甲，并当即将手机拿走。不料第二天发生地震，手机被砸坏，乙要求甲归还500元，而甲认为手机已经卖给乙，不仅不同意归还500元，还要求乙付清1 000元。你认为应该如何处理本案？并说明理由。

如果按【例题1】的答案逻辑，甲对该手机拥有所有权，因此甲应该对该手机因不可抗力带来的风险承担责任。这等于说让一个人对脱离自己占有的物品承担风险责任，这于情于理都是说不过去的，在实践操作中会带来更多的问题。产生这种错误的原因是因为混淆了所有权转移与买卖合同风险承担的原则。

二、所有权的转移原则

“所有权的取得方式，因财产属性的差异而有所不同。对于动产，一般是按照交付的方式取得所有权。所有权人按照转让其财产所有权的意图，直接把财产交给对方占有，对方就取得了该财产的所有权。”对此物权法第二十三条提供了法条依据。用公式表示为：动产物权的变动＝有效合同+交付。

【例题3】甲将自己的手机卖给乙。双方协商售价为1 500元，乙当即付款1 500元，并将手机拿走。此时，甲与乙之间买卖合同成立，甲将手机交付给乙，手机的所有权已经从甲转移给乙了。

“机动车、航空器、船舶虽然属于动产，但由于其价值较大，其产权的取得、变更，通常也需要依法办理登记；如未登记，不得对抗善意第三人。”对此物权法二十四条提供了法条依据。用公式表示为：有效合同+交付＝特殊动产物权的变动+登记＞善意第三人。

【例题4】甲将自己的汽车卖给乙。双方协商售价为150 000元，乙当即付款150 000元，并将车开走，一个月后甲乙才办理过户登记。那么车的所有权从乙将车开走时就发生转移了，但如果在开走后的一个月内，出现善意第三人丙，那么乙对该车的所有权不能对抗丙。

对于房屋等不动产，则必须到相关部门办理产权登记，才能取得所有权。对此物权法第十四条规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。用公式表示为：不动产物权的变动＝有效合同+登记。

【例题5】甲将自己的房屋卖给乙。双方协商售价为150万元，乙当即付款150万元，甲当即将房屋钥匙交付给乙，并于一个月后两人办理房屋变更登记。房屋所有权的变更以产权变更登记为准，而不是以合同成立或是付款与交钥匙为准。

三、合同履行中风险转移的原则

再次强调，风险转移中的风险不是由于合同履行过程中某方当事人的过错导致的。如：

【例题6】甲、乙因合伙经商向丙借款3万元，甲于约定时间携带3万元现金前往丙家还款，丙因忘却此事而外出，甲还款未果。甲返回途中，将装有现金的布袋夹放在自行车后座，路经闹市时被人抢夺，不知所踪。下列哪一选项是正确的（2008年国家司法考试卷三第四题）

A.丙仍有权请求甲、乙偿还3万元借款

B.丙丧失请求甲、乙偿还3万元借款的权利

C.丙无权请求乙偿还3万元借款

D.甲、乙有权要求丙承担此款被抢夺的损失

本题中甲存在过错，就不属于我们这里所讨论的风险承担问题了。那么在合同履行过程中，应该由谁来承担风险呢？对此我国法律的态度是明确的。如《买卖合同法司法解释三》第十二条规定，出卖人根据合同约定将标的物运送至买受人指定地点并交付给承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人负担，但当事人另有约定的除外。《商品房买卖合同解释》第十一条对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。

房屋毁损、灭失的风险，在交付使用前由出卖人承担，交付使用后由买受人承担;买受人接到出卖人的书面交房通知，无正当理由拒绝接收的，房屋毁损、灭失的风险自书面交房通知确定的交付使用之日起由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。由此可见我国立法者对于合同履行过程中标的物损坏由谁承担的问题，采用的基本规则是：交付主义。即不管动产与不动产都是采用交付主义原则。交付主义是原则，有原则就存在另外。如合同法一百四十四条规定：出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。也就是说，在途买卖合同不适用交付主义，此外一方违约在先也不适用交付主义原则。

四、所有权转移与风险转移的重合

根据前文所述，动产是交付即发生所有权的转移，同时买卖合同履行过程中因不可抗力产生的风险也实行的是“交付主义”，因此大部分情况下动产所有权的转移与动产买卖合同中的风险转移是一致的。如：

【例题7】甲将自己的手机卖给乙。双方协商售价为1 500元，乙当即预付500元，并约定一周后乙付清余款1 000元，把手机拿走。不料第二天发生地震，手机被砸坏，乙得知此事后要求甲归还500元，而甲认为手机已经卖给乙，不仅不同意归还500元，还要求乙付清1 000元。请问本题此时手机的所有权归谁？手机的风险应该由谁来承担？

因为本题中甲、乙合同成立，但没有交付，甲与乙之间仅仅存在一个债权与债务关系，物权并没有变动，因此甲仍然拥有手机的所有权。手机损坏的风险应该由谁来承担呢？应当由甲来承担，但由甲来承担这一风险责任并不是因为甲此时仍然拥有该手机的所有权，而是因为甲没有完成本合同的主要义务——将手机交付给乙。如果甲将手机交付给乙，即使甲此时仍然拥有手机的所有权（如本文例2），风险也应该由乙来承担。大部分情况下动产物权的变动与动产买卖合同中风险转移存在同步性，这会造成谁拥有所有权谁就承担在交易过程中因不抗力带来风险责任的假象。所以在动产买卖合同中，对风险转移持“所有权主义”者在回答由谁承担风险时能够得出看似正确答案的原因。

五、所有权转移与风险转移的分离

对于房屋等不动产，则必须到相关部门办理产权登记，才能取得所有权。因此不动产的所有权转移与其买卖合同的风险转移往往会发生分离。如：

【例题8】张三将位于X城Y区的一套房屋卖给李四，两人于8月3日签订合同，8月7日，张三将该房交给李四，李四当天搬进居住。双方约定8月20日两人去办理房屋过户登记。不料8月15日X城发生地震，致使房屋损毁。请问：该房屋的损失应该由谁来承担？

该房屋的损失应该由李四来承担。因为，根据《最高院商品房买卖合同司法解释》第十一条：对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。房屋毁损、灭失的风险，在交付使用前由出卖人承担，交付使用后由买受人承担。

本题清晰地向我们展示了不动产所有权转移与风险转移的不同步性。其实，动产所有权的转移与动产买卖合同中风险的转移也不是完全同步的。

【例题9】甲于3月30日将自己的手机卖给乙。双方协商售价为1 500元，分三期付清，每期500元，分别于6月30日、9月30日、12月30日给付，双方约定在乙付清全部款项之前，手机的所有权归甲所有。3月30日甲将手机交付与乙。不料10月23日当地发生地震，手机被砸坏，乙得知此事后要求甲归还1 000元，而甲认为手机已经卖给乙，不仅不同意归还1 000元，还要求乙付清500元。请问本题此时手机的所有权归谁？手机的风险应该由谁来承担？

本案手机的所有权归甲（当事人之间有约定），本案的手机风险损失应该由乙来承担。根据《合同法》第一百四十二条：标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

综上所述，无论是动产还是不动产，合同买卖过程中风险承担原则都采用的是“交付主义”，由于动产物权的变动也是交付，所以有时动产物权的变动与风险的转移往往是一致的，但它们并非是完全同步的关系。即使同步，我们也不能将是因为没有交付而导致一方要承担风险责任，说成是因为所有权没有转移所以要承担风险责任。正如本文的【例题1】，所以我们认为本文【例题1】由甲来承担责任是正确的，但其理由是站不住脚的。

如果没有将物权变动的标准与风险承担的标准区分开来，而以偶然的巧合当成必然是要犯错误、吃苦头的！我们这里的风险承担仅仅指在买卖合同的履行过程中，不能将一定条件下的真理性认识不切实际的运用于另一种条件中，如：不能将买卖合同中的风险承担的交付主义原则运用于租赁合同中。要一切以时间、地点、条件为转移。