逮捕条件中社会危险性的理解与适用研究

摘 要 社会危险性指犯罪嫌疑人继续危害社会的可能性，它是一种侵害倾向，是对社会安全和刑事诉讼的现实威胁。社会危险性取决于罪行轻重、一贯表现、自身条件等因素，对社会危险性的评判要用证明推定法、定量分析法、比较权衡法、 全面排除法和综合分析法等方法， 要以犯意表示、策划行为、预备行为、前科劣迹、生活来源及习性等为依据，进行推定。对犯罪嫌疑人采取的强制措施要与其社会危险性的大小相适应，足以防止发生社会危险性即可。对轻罪嫌疑人要优先考虑适用取保候审，只有取保候审不足以防止发生社会危险性时，才适用逮捕措施。

关键词 社会危险性 理解 适用

作者简介：甘肃省陇南市成县人民检察院课题组，课题组成员：朱晓伟，陇南市成县人民检察院检察长；王治强，陇南市成县人民检察院侦查监督科科长；闫辐，陇南师范高等专科学校副教授，阶州律师事务所律师。

中图分类号：D920.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.10.342

社会危险性是刑事诉讼法的一个重要概念，是对犯罪嫌疑人选择适用强制措施的重要依据。我国《刑事诉讼法》第七十九条规定了社会危险性的具体情形，但未明确其定义，也未规定其评判标准和方法，对检察人员在审查逮捕工作中适用这一条件造成了一定困难。由此可见，研究逮捕条件中社会危险性的理解与适用具有重大理论意义和现实意义。本文坚持问题导向，根据立法精神，参考域外立法，着眼检察实践，通过对社会危险性的阐释，揭示其本质，以便检察人员正确理解；通过对审查逮捕中社会危险性适用问题的探讨，提出新的思路和方法，为检察人正确适用社会危险性提供参考。

一、对逮捕条件中社会危险性的理解

（一）社会危险性的概念辨析

我国学术界目前对社会危险性的概念有两种观点。第一种观点认为，“社会危险性是指犯罪嫌疑人给社会带来新的危害的可能性。” 它包括罪行危险性和人身危险性，其中的人身危险性又包括可能再次犯罪的危险性和妨碍刑事诉讼的危险性。第二种观点认为，“社会危险性指刑事诉讼中的犯罪嫌疑人将来妨碍诉讼和继续危害社会的可能性” 。

相比之下，第一种观点对社会危险性定义的内容较为全面，充分考虑了社会危险性的各种情形，符合立法精神，第二中观点属于狭义观点。我们认同第一种观点，即社会危险性是指犯罪嫌疑人给社会带来新的危害的可能性。它是一种侵害倾向，是对社会安全和刑事诉讼的现实威胁。

（二）社会危险性与社会危害性的区别

1.二者分属不同层面。社会危害性是实体法概念，是指犯罪行为对刑法保护的社会关系的侵害，其反映了犯罪行为对社会已经造成的实际影响，它是客观存在的，是对已发生事实的社会评价；而社会危险性则是程序法概念，反映的不是已然事实，而是危害可能性，包括危害社会的可能和妨碍诉讼的可能。

2.二者载体不同。社会危害性的载体是罪行，罪行稳定性决定了社会危害性的确定性，而社会危险性的载体是犯罪嫌疑人，人的可变性导致社会危险性的可变性，因此不能仅凭社会危害性评判社会危险性的大小。例如：行为人实施了杀人行为，其行为的社会危害性很大，但行为人突发偏瘫，行动受限，其危害社会和妨碍诉讼的可能性减小，因而社会危险性很小。

（三）社会危险性的特征

1.侵害倾向性。社会危险性是犯罪嫌疑人不利于社会的表现，是一种再犯趋势、侵害倾向，是对社会安全和刑事诉讼的现实威胁，其结果是重新实施违法犯罪行为，危害社会，妨碍刑事诉讼，逃避追究刑事责任。

2.现实可能性。社会危险性不是已经造成的危害，只是一种可能性，但这种可能性不同于抽象可能性，而是一种现实可能性，是一种有充分根据和必要条件，目前就能转化成现实的可能性。它有一定的客观性和具体内容。法律条文中用“可能”、“有现实危险”、“企图”等词语来表述此特征。

3.程度变化性。犯罪嫌疑人的社会危险性不是一成不变的，而是随着其主观恶性和客观条件的变化不断变化的。如：随着悔罪心理有所减弱，随着身体老弱病残有所减弱，随着诉讼进程有所减弱等。

4.情形法定性。刑事诉讼法对社会危险性的具体情形已有明确规定，其规定为有限规定，并非示例性规定。因此，司法解释只能在法定情形的范围内作出具体规定，对其内容不能任意扩大。若非法定情形，则不能作为认定社会危险性的依据。

5.有据可证性。社会危险性反映了一种实际存在的原因与可能发生的结果之间的因果关系，是有客观依据的可能性，而不是毫无根据的臆想和猜测。因此，社会危险性并非不可预测的，而是有据可证的，是可以推定和预判的。

（四）社会危险性的法定情形

《刑事诉讼法》第七十九条共规定了十种社会危险性情形，可以分为两大类。第一类是裁量逮捕的情形，即第一款规定的五种情形。此类情形存在逮捕必要性审查，若社会危险性较小，适用取保候审即可防止發生社会危险性，则无逮捕必要。采取取保候审尚不足以防止发生社会危险性的，才有逮捕必要；第二类是应当逮捕的情形，即第二款规定的三种情形和第三款规定两种情形，此类情形不存在逮捕必要性审查，即确定有较大的社会危险性，属于应当逮捕的情形。

裁量逮捕的情形有五种：（1）可能实施新的犯罪的。这是社会危险性的首要情形，其结果是重新实施犯罪，主要指故意犯罪，其危及对象是刑法保护的权益。由于其危害严重，故只要有可能即可认定；（2）有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的。这种情形的结果是危害国家安全、公共安全或者社会秩序，由于危及对象很重要，故不要求达到犯罪的程度，但可能性要求较高，为“有现实危险”；（3）可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的。这种情形的结果是妨害取证，由于证据对诉讼活动至关重要，故只要有可能即可认定；（4）可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的。这种情形的侵害对象是被害人、举报人、控告人，后果是打击报复，由于危及对象是重点保护的诉讼参与人，故实现程度仅为有可能；（5）企图自杀或者逃跑的。这种情形的后果是案犯自杀或者逃跑，诉讼无法进行，程度是“企图”，即“图谋、打算”，其实现程度较大。

應当逮捕的情形也有五种：（1）可能判处十年有期徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人，因其罪行严重而推定其具有较大的社会危险性；（2）身份不明的的犯罪嫌疑人，因其有流窜作案的嫌疑，且不符合取保候审条件，故推定其具有较大的社会危险性；（3）曾经故意犯罪的犯罪嫌疑人，因其犯罪习性较深而推定其具有较大的社会危险性；（4）犯罪嫌疑人违反取保候审规定，情节严重的，因其严重妨碍诉讼而推定其具有较大的社会危险性；（5）犯罪嫌疑人违反监视居住规定，情节严重的，因其严重妨碍诉讼而推定其具有较大的社会危险性。

（五）社会危险性的分类

社会危险性有各种情形，可依据不同标准分类。依据危险来源，社会危险性可分为罪行危险性和人身危险性。罪行危险性是基于“事”的因素，即罪行严重性而推定其有较大的社会危险性；人身危险性是基于“人”的因素，即犯罪嫌疑人自身条件而推定其有社会危险性。

《刑事诉讼法》第七十九条第二款关于重刑犯应当逮捕的规定，便是罪行危险性的体现。“世界上很多国家对罪行危险性都有明确规定，如《德国刑事诉讼法》规定，在有重要理由足以怀疑嫌疑人犯有组织或者参加恐怖集团犯罪、谋杀罪、故意杀人罪、种族灭绝罪、故意重伤罪、情节特别严重的纵火罪或者爆炸罪，即使不存在逃跑、毁灭证据或者妨碍作证之虞，仍然可以命令待审羁押。” 美国法律则规定，犯罪嫌疑人有特定犯罪的重大嫌疑时，可以推定其有逃跑等危险。

人身危险性包括危及公共安全和危及刑事诉讼。危及公共安全主要指“可能实施新的犯罪”，“有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的”，“曾经故意犯罪的”； 危及刑事诉讼主要指“可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的”，“ 可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的”，“ 企图自杀或者逃跑的”，“严重违反取保候审和监视居住规定”等情形。

二、逮捕条件中社会危险性的适用

（一）社会危险性的决定因素

犯罪嫌疑人的社会危险性成因较为复杂，它是各种因素综合作用的体现。既有主观因素，又有客观因素。既有起决定作用的因素，又有起辅助作用的因素。其中，决定因素主要有以下几种：

1.罪行轻重。罪行严重程度是决定社会危险性的首要因素，通常罪行越重，社会危险性越大；反之，亦然。《刑事诉讼法》第七十九条第二款规定的罪行危险性就是出于对这一因素的考虑。

2.一贯表现。主要指犯罪前后的表现，包括是否有违法犯罪前科，是否存在流窜作案情况，是否有吸毒、赌博等恶习，是否以犯罪收入为主要生活来源，有无悔罪表现等。如果一贯表现不好，犯罪后无悔罪表现，则社会危险性较大；反之，亦然。《刑事诉讼法》第七十九条第二款规定曾经故意犯罪的应当逮捕，就是出于对这一因素的考虑。

3.诉讼保障。即犯罪嫌疑人自身条件是否有利于诉讼顺利进行，包括有无固定住所、有无正当职业、收入状况、社会关系等。

4.诉讼进展。包括案件查证情况、同案犯归案情况、案件所处诉讼阶段等。

（二）社会危险性的评判方法

对犯罪嫌疑人社会危险性的评判是检察人员在诉讼证明基础上的一种预测评估活动，是一种系统思维活动，需要采用一系列评判方法。实践中常用的方法有证明推定法、定量分析法、比较权衡法、 全面排除法和综合分析法。

1.证明推定法。社会危险性不是已然事实，只是一种可能性，无法用证据直接证明，只能依据客观事实推定。同时，社会危险性又是一种现实可能性，有具体的事实根据，故推定所依据的事实仍然需要用证据证明。犯罪嫌疑人的特定行为就是社会危险性的重要载体。“通过有证据证明的此类‘行为推定有社会危险性的‘危险，建立一个从‘行为到‘危险的证明模式。” 例如：证明某寻衅滋事案的犯罪嫌疑人有重新犯罪的危险，可以先证明其在一年内曾因寻衅滋事被行政处罚过，再据此推定其有重新犯罪的危险，而不能直接证明其有重新犯罪的危险。

2.定量分析法。评判社会危险性除考察各种因素的性质外，还要考量各种因素影响力的大小，进而考量社会危险性的大小。例如：根据多次作案推定犯罪嫌疑人有重新犯罪的可能时，作案次数越多、间隔时间越短，则重新犯罪的可能越大。

3.比较权衡法。评判社会危险性既要考察不利因素，又要考察有利因素，对二者互相比较，看那种因素占优势，进而判定社会危险性的大小。例如：一轻微刑事案件的犯罪嫌疑人作案后畏罪潜逃，后经人劝说自首，并积极赔偿被害人损失。相比之下其有利因素占优势，故可判定其社会危险性较小。

4.全面排除法。只要具有《刑事诉讼法》第七十九条规定的情形之一，即具有社会危险性。因此，只有全面排除各种法定情形，才能认定为无社会危险性。对具体案件的犯罪嫌疑人要对照法定情形逐一审查，逐一排除，一旦遇不能排除的情形，即应当认定其社会危险性。

5.综合分析法。社会危险性不是由单一因素决定的，而是由一系列因素决定的。因此，评判社会危险性要全面分析各种因素，综合评判。既要考虑其罪行轻重，又要考虑其一贯表现，还要考虑其自身条件及诉讼进展。

（三）社会危险性的认定

为了便于检察人员准确把握社会危险性，最高人民检察院在《刑事诉讼规则》中对《刑事诉讼法》规定的各种情形作出了更加具体的规定，并从正反两方面进行规定，以指引检察人员正确审查判断社会危险性。此后，又会同公安部制定了《关于逮捕社会危险性条件若干问题的规定》，对社会危险性证明作了具体规定。《规则》和《规定》均用列举具体情形的办法，采用推断的认定方法，指引检察人员正确认定社会危险性。

认定犯罪嫌疑人有“可能实施新的犯罪”，应当具有下列情形之一：（1）案发前或者案发后正在策划、组织或者预备实施新的犯罪的；（2）扬言实施新的犯罪的；（3）多次作案、连续作案、流窜作案的；（4）一年内曾因故意实施同类违法行为受到行政处罚的；（5）以犯罪所得为主要生活来源的；（6）有吸毒、赌博等恶习的；（7）其他可能实施新的犯罪的情形。 这里主要以犯意表示、策划行为、预备行为、前科劣迹、生活来源及恶习为推断依据。如：犯罪嫌疑人刘某入室盗窃他人财物四千元，其家属积极退赔，取得被害人谅解，但其有赌博恶习，在一年内已经因盗窃受过两次行政处罚，故应当认定其可能实施新的犯罪。

认定犯罪嫌疑人有“有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险”，应当具有下列情形之一：（1）案发前或者案发后正在积极策划、组织或者预备实施此类行为的；（2）曾因此类行为受到处罚的；（3）严重危害社会秩序犯罪中的主犯及积极参加者；（4）其他情形。这里主要以策划行为、预备行为、违法前科及犯罪中的作用为推断依据。如：犯罪嫌疑人李某贩卖毒品海洛因0.5克，主动投案自首，但其系吸毒人员，积极参与贩毒团伙，以贩养吸，故应当认定其有危害社会秩序的现实危险。

认定犯罪嫌疑人有“可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供”，应当具有下列情形之一：（1）曾经或者企图实施此类行为的；（2）同案犯或关联犯在逃，重要证据还没有收集齐全的；（3）其他可能妨碍取证的情形。如：犯罪嫌疑人赵某在案件初查期间，与行贿人频繁电话联系，且其同案犯在逃，故应当认定其有串供可能。

认定犯罪嫌疑人“可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复”，应当具有下列情形之一：（1）扬言或者准备、策划此类行为的；（2）曾经有此类行为的；（3）其他可能实施此类行为的情形。如：某贪污案犯罪嫌疑人在案件初查期间，多次给举报人打电话表示不满，并声称“走着瞧，你等着。”据此，可认定其有可能对举报人打击报复。

认定犯罪嫌疑人“企图自杀或者逃跑”，应当具有下列情形之一：（1）着手准备此类行为的；（2）有过此类行为的；（3）有实施此类行为的意思表示的；（4）曾经以暴力、威胁手段抗拒抓捕的。如：犯罪嫌疑人张某抢夺他人财物三千元，侦查人员抓捕时极力反抗，归案后如实认罪，积极退赔，但仍应当认定其有逃跑的可能。

认定犯罪嫌疑人严重违反取保候审和监视居住规定，应当存在多次违反规定、违反规定造成严重后果或者恶劣影响等情形。如：犯罪嫌疑人王某故意伤害致人轻伤，后与被害人和解被取保候审，但在诉讼期间经侦查人员多次传唤不到案，并未经执行机关许可去外地旅游，更换电话号码，致使诉讼不能正常进行，故应当认定其严重违反取保候审，有较大的社会危险性。

（四）社会危险性与逮捕必要性

犯罪嫌疑人一般都有社会危险性，只是其大小不同而已。因此，要对其采取必要的强制措施加以防范。强制措施通过暂时限制和剥夺人身自由，实现其预防和保障功能。即：预防继续危害社会，保障诉讼顺利进行。法律根据社会危险性的大小，规定了多种严厉程度不同的强制措施。我国《刑事诉讼法》设定的强制措施包括拘传、拘留、取保候审、监视居住、逮捕，其严厉程度依次递增，逮捕是最严厉的强制措施。社会危险性的大小是选择适用强制措施的重要依据，若犯罪嫌疑人的社会危险性大，则应当采取较严厉的强制措施，反之亦然。只要选择与犯罪嫌疑人社会危险程度相适应的强制措施，即可防止发生社会危险性。

适用强制措施应当遵循必要性原则。“必要性原则，是指在妥当性原则得到肯定后，保证在所有能够达成目的的方法中，选择对人民权利最少侵害的方法。” “在德国，必要性原则集中体现在比例性原则上，即任何旨在限制公民基本权利的法律，对公民权利的干预都要被控制在尽可能小的范围内。” 侦查人员所“使用的手段应是达到诉讼目的的最低手段，不应造成另一种利益的更大损害” 。《刑事诉讼法》关于强制措施的规定属于限制公民基本权利的法律，必须遵守比例原则，即必要性原则。具体而言，司法机关对犯罪嫌疑人采取的强制措施要与其社会危险性的大小相适应，足以防止发生社会危险性即可，尽量不要对其权利造成不应有的损害。并不是对犯罪嫌疑人采取的强制措施越严越好，也不是对所有的犯罪嫌疑人都要羁押待审。

多年以来，检察机关一直存在 “重打击、轻保护”的思想，将逮捕作为一种打击犯罪的手段，存在“构罪即捕、以捕代罚、以捕代侦”的错误观念。随着法治化程度的不断提高，检察人员必须树立人权保护意识，充分认识到逮捕只是一种诉讼保障手段，其功能仅限于防止发生社会危险性，保全犯罪嫌疑人、保全证据、保全社会，而不是惩罚犯罪。要以社会危险性的大小来衡量有无逮捕必要，少用慎用逮捕措施，而不能构罪即捕，也不能不认罪即捕，更不能以捕代罚、以捕代侦。对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人，要先判断其是否有社会危险性，再判断社会危险性高低，最后判断采取取保候审是否足以防止发生社会危险性，从而确定是否有逮捕必要。对轻罪嫌疑人要优先考虑适用取保候审，在取保候审不足以防止发生社会危险性时，才考虑适用逮捕措施。也就是说，在不得已的情况下才适用逮捕措施。

按照《刑事诉讼法》第七十九条第二款规定，对有证据证明有犯罪事实，可能判处有期徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪的犯罪嫌疑人应当逮捕。我们认为，这一规定过于宽泛。应当对前罪严重程度、所处刑罚、间隔时间、此次所犯罪行等有所限定。此次所犯罪行应当限定为故意犯罪。如果以前罪行较轻，被判处轻刑，间隔时间较长，后罪为过失犯罪或者情节较轻，并有悔罪表现，则不应认定为社会危险性较大。而且这种情况下，法院完全有可能对被告人判处轻缓刑。如胡某在九年前曾因诈骗被判处拘役五个月，现又故意伤害致一人轻伤，并且已经和解，但按照现行法律规定要对其逮捕。这明显违反必要性原则，不符合适用逮捕措施的目的。

检察机关以轻刑率来衡量逮捕必要性审查成效，并将其作为绩效考核的指标。这一做法的目的是防止滥用逮捕措施，但也有不合理之处，如盗窃、诈骗、抢夺等多发性侵财案件，毒品案件，只能逮捕，但法院却完全有可能判处轻缓刑。有的故意伤害、寻衅滋事、交通肇事案件的当事人在批捕环节没有达成和解协议，不出具谅解书，将批捕作为一种促赔手段，批捕后在公诉、审判阶段又达成和解协议，造成案件判处轻缓刑。

注释：

童建明主编.新刑事诉讼法理解与适用.中国检察出版社.2012.104-105.

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参考文献：

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