上市公司董事会的进步与挑战

本世纪初，中国内地的公司治理改革紧紧跟随国际上先进的发展。中国证监会在短时间内接连制订了一系列关键性政策——很多甚至远早于香港市场。2005年前后，中国银监会也开始积极发布银行的具体公司治理指引。作为企业核心，站在当前的时点观察，董事会治理在取得进步的同时，还面临怎样的不足与挑战呢？

尽管大多数上市的国有企业都在董事会下设有战略委员会，该专业委员会制订战略的权力却受限于所在行业的规划，尤其是像能源和资源之类的重要行业。战略委员会通常每年只会召开一到两次会议，而讨论的内容主要是围绕管理层根据“五年计划”制定的投资项目。讨论往往是走程序，一旦管理层将计划提交给战略委员会进行审查，通常不会再允许出现什么改变。

国有企业内部的战略制订是由董事长牵头，在战略研究人员的帮助下进行，最后提交党组织进行讨论和审批。董事长也会提前和主要股东沟通，寻求他们的批准。在许多案例中，董事长本身已经是集团公司领导班子的一员。他会在事前私下与董事会当中几位重要的董事（比如大股东任命的董事或是有影响力的独立董事）进行沟通，以确保他们的支持。然后，为了符合程序要求，该决议会在董事会和股东大会上（如需要）获得批准。

有意思的是，银行的董事会在战略制订方面被赋予的角色更为积极，至少理论上如此。银监会2005年发布的指引将“制定战略”作为董事的首要职责，继而指出：“董事会应当确保商业银行制定发展战略，并据此指导商业银行的长期经营活动。商业银行发展战略应当充分考虑商业银行的发展目标、经营与风险现状、风险承受能力、市场状况和宏观经济状况，满足商业银行的长期发展需要，并对商业银行可能面临的风险做出合理的估计。”

另一个导致中国的董事会情况变得复杂的原因是，虽然非执行董事同样对公司负有忠实义务和勤勉义务（公司法第147条），但是他们明显有着不同或者甚至对立的意图和目标。

非执行董事可分为两种：股东（通常为大股东）提名的董事和独立董事。需要注意的是，中国的公司不会使用“执行董事”“非执行董事”和“独立非执行董事”这些名称，只有“独立董事”和“非独立董事”。这种更简单的划分不仅更能反映董事的角色，也更明确了董事忠于的对象。要确定一位非独立董事是否为公司的执行董事，需要从他们其他的头衔来辨别。

非独立非执行董事通常由大股东提名，占据董事会的多数席位。他们的主要作用是代表大股东的意见发言。管理層在董事会议召开之前一般会就重大事项寻求大股东的同意。因此，这些董事并没有在董事会会议上对管理层提出质疑的需求。

独立董事通常关注董事会会议的合规问题及程序的合法性。一些独董也会关注与保护中小股东利益相关的事宜。过去的许多独董都来自学术界或者政府，因此缺乏对所在上市公司的业务、行业、市场以及运营情况的深入理解。这导致他们经常很难就重大的商业决策提出独立且权威的意见。最终的结果往往是董事会会议的照本宣科和对管理层提案的照单全收。即便对业务及公司所在行业有深入了解的独立董事，也常常觉得很难在会议上提出不同的想法。若想有效地表明不同观点，董事必须在会议召开之前提出。

与公司法中简短的表述相反，国有上市公司对非执行董事的提名过程其实较为复杂，党组织和国家机构均有参与。实际过程根据每个企业的特殊情况会略有差别。

如上市公司的股份全部由国资委（或其下属的国有资本运营中心）所有，则董事的任免权由国资委行使。企业会设有一些“外部董事”，但并非“独立”董事。

如果上市公司的控股股东是国有独资集团公司，则集团公司对上市公司的董事会组成会有很大的影响。

还有一些上市公司（以金融机构为主），虽然国有股东的持股比例没有达到50%，但非独立董事的任免权仍然掌握在国有机构手中。例如，某城市商业银行的股东中有多家国企，持股均未超过50%，但最终根据该行的历史发展沿革定位为市属企业，由市国资委来实际行使董事和高管的任命权。

截至2012年，88%以上的上市公司均设立了提名委员会，专门审查董事候选人的资质。但在实际中，提名委员会的作用基本上是程序性的。在控股股东提名了董事候选人之后，由提名委员会做形式审查，并提交董事会审议批准。绝大多数的提名委员会委员并不具备从市场上筛选候选人的能力，也没有筛选或聘任的实权，当然也包括对非独立董事。

在少数情况下，比如一些大型海外上市公司，具有强大人脉的独立董事可能会应邀向董事会推荐候选人。提名委员会随后对其进行评估，并可能进行面试。若董事长同意，董事会随后会进行讨论并做出决定。

在其他情况下，上市公司有些可能依靠前任董事的推荐，有些求助于独董数据库，例如深交所和北京上市公司协会设有的“独董人才库”。但是，这些公司通常都是私营企业，而非国有企业。与大多数市场的情况一样，企业往往更乐意聘用已经认识的人选，而不是从更广的范围内寻找陌生的候选人。

国有企业董事的薪酬遵守严格的机制。执行董事的薪酬及福利取决于他们的管理职位。基本上，他们的报酬并没有包括他们履行的董事职责，而只是覆盖了他们作为企业管理人员的身份。一些董事可能会收到董事费，但费用很低，而且不会披露。

由控股股东（比如国资委或集团公司）提名的非执行董事通常在控股股东公司或集团公司中任职，并由该实体，而不是上市子公司，支付其报酬。这种情况可能看起来合理，但问题在于，这些董事在履职的时候可能不会从上市公司利益最大化的角度出发，而是以其任命者或集团公司的利益为首要考量。

在所有类型的公司中，无论是国有还是私营，独立董事的薪酬都接近市场平均水平。对2005年至2014年中国A股上市公司12821个样本（不包括金融行业公司的样本）的实证研究显示，无论是在一定地理范围内、同行业里或一定规模上，上市公司在外部独董薪酬决定方面均存在显著的“互相看齐”现象。“互相看齐”并非通常大家所理解的向上看齐，而是向地理上处在中间距离、同一或相关行业，或中等规模公司的“看齐”。研究者认为这种“互相看齐”的原因是由于中国独特的制度背景导致独董劳动力市场不完全，“声誉机制”得不到有效发挥，因而独董的薪酬契约制定可能更加依赖外部的参考标准，而不是每位独董的内在价值。事实上，许多企业无法在聘用之前识别独董能力的高低，独董的价值很难从薪酬上体现，因而造成薪酬“趋同集中”的现象。

此外，在大多数情况下，A股上市公司的独董薪酬与公司绩效并不相关。对独董的激励主要是在声誉上。独董热衷于在自己的履历上写上上市公司独董的经历，但实际上公司的发展与独董本人并没有多少关联性。

根据德勤2016年的一项研究，同年中国A股上市公司当中女性董事的比例是10.7%，较2015年提升了2.2个百分点，而女性董事长的比例仅为5.4%。中国目前还没有任何一项政策或法规对女性在董事会成员中的目标比例做出推荐或者强制规定。其实在中国，上市公司董事会的性别多样性问题还远没有引起足够的重视。

中国企业董事会的另一个问题是其规模往往不足以应对董事会不断扩大的职责。一个常见的现象就是“九人”董事会，这种结构的出现是因为其容易满足3名独立董事占董事会人数三分之一的最低要求。

根据公开数据，2012年至2015年间，深市主板上市公司的董事会平均人数是8.87人，而中小板和创业板的董事会平均人数是8到10人。沪市上市公司的董事会规模略大一些，2013年的平均人数是10.3人。但是，大约刚好过半的公司拥有8至10名董事，而约三分之一的公司董事会规模为9人。

时间快进到2018年5月，中国上市公司中拥有“九人董事会”的比例已经攀升到略高于46%。另外，35%的公司董事会拥有6到8名成员，约4%的公司董事会则拥有4到5名成员。也就是说，超过85%的中国上市公司的董事会规模为9人或以下。

至于沪深两市上市公司董事会规模的差异，2018年沪市公司的董事会平均规模仍相对较大，但二者差异不明显，分别为8.83和8.35名成员，自2013年以来均有所缩减。

意料之中的是，相比中小型公司，市值较大的公司更趋向于建立大规模的董事会。但有趣的是，这一差异正在逐步缩小。2013年，上证50指数公司的董事會平均人数为13.12人，而上证180指数公司则为11.3610人。我们的研究发现，截至2018年5月，上证50指数公司的董事会平均人数已经下降至11.78人，而上证180指数公司则缩水到10.11人。同时，两个指数成分公司的董事会规模的众数都是9人。

另外一个值得注意的现象是：就独董占比而言，中国大型企业基本上可以说是躺在三分之一这一最低比例线上不动。而且这一情况在过去数年都没有发生变化，因为2012年中国社会科学院曾对A股市值最高的前100家公司进行调查，结果显示当时独董占董事会人数的平均比例约为37.18%。

同时，尽管有一些公司的董事会规模很大，但只是少数。

在实践中，规模较小的董事会将面临一系列问题。其中一个主要的挑战就是，由于独董必须占每个董事会专业委员会的半数以上，因此每位独董，无论他们是否拥有相关的专业技能或者时间，都必须在多个专业委员会当中任职。这在一定程度上增加了在中国上市公司中担任独董的压力。另外一点值得怀疑的是，对一些跨多个行业和国家经营的大型公司而言，规模较小的董事会能否提供必要的监督职能并具备足够的专业水平。事实上，董事会规模一成不变和独董比例增长乏力是过去15年中国公司治理的一个显著特点。公司虽然遵守规则，但是请不要期望他们会做得更多。

过去一年，外界对中国公司治理关注的焦点主要是在强化党组织（党委）的地位上。那么，在开展这项改革的同时，董事会的地位又应该如何强化呢？

在公司法中阐明党组织的作用。随着中国经济及资本市场的发展，允许国有企业的董事会更多地参与高级管理人员的任免有望提高企业的决策效率，也可以让董事会和全体股东的责任分工更加清晰。在公司法中进一步阐述党组织的作用也十分重要，包括明确定义那些必须事先获得党组织批准的“三重一大”决定，以及使党组织与董事会和股东大会的关系更加透明。如果长期缺乏对上述方面的明确说明，很可能会导致投资者因为治理情况不透明而对公司进行折价。

提高独董比例。随着中国即将迈入现代公司治理发展的第三个十年，我们有充足的理由建议修改“独董占董事会三分之一”的这一规则，并且应该鼓励公司提高独董在董事会的占比。这不仅会受到机构投资者及其他利益相关方的欢迎，还会让公司本身获益：经济的快速发展导致企业规模不断扩大，结构也愈加复杂，因此也更需要在董事会的专家和专业委员会之外寻找特殊人才。三分之一这一比例要求会给规模较小的董事会当中的董事带来沉重的负担。尽管最终适合的比例仍有待政策制定时再做讨论，而且直接引入50%的强制比例在中国也为时尚早，但是以下两项措施却是题中之义：鼓励公司与其控股股东或集团公司进行协商，提高自身的独董比例；启动当前规则，允许中小股东对独董候选人进行提名。

厘清非执行董事的角色。中国公司对于董事会“非独立”董事中的执行董事和非执行董事并没有进行明确的区分。除了要求对这些不同的角色进行更清楚的披露，还应该针对附属公司的非执行董事制订更多的规章及指引，使他们不仅仅是代表大股东或者集团公司，也要代表公司的整体利益（包括中小股东）。该规则还应该适用于由单位少数股东（比如其他国有企业）提名的非执行董事。目前，由此类少数股东提名的董事之所以存在，主要是因为投资协议中已经事先确定了董事会席位数。

完善董事会评价体系。中国公司的董事会评价体系仍然处于发展的初期阶段，而且缺少对董事会整体运作情况及其构成是否合理的评价。不过有一些公司，比如工商银行，已经设立了一个基本完善的董事会评价体系。我们建议上市公司在未来的几年开展对董事会整体及对董事个人的评价。监管机构应当发布评价指引，并要求公司披露评价过程。评估方式可以包括自评（董事对自身及董事会整体进行评价），互评（董事互相评价并对董事会整体进评价），或引入第三方评价机构进行独立评价并提供改进建议。

强化董事会专业委员会的职能。中国许多上市公司中董事会各专业委员会的职能都十分有限。不仅常常职责不明确，委员会成员不了解委员会运作的目标是什么，甚至有的董事都不知道自己属于哪些专门委员会。为了加强专业委员会监督职能的有效性，需要为公司提供更多有关专业委员会职能、责任及程序的专项指引。专业委员会的成员不仅需要具备相应的技能，才有可能有效地开展工作，还需要拥有聘请外部顧问以获得专业建议的能力和经费。

从说服到反对：非执行董事影响管理层的五种途径

1. 会前对董秘提出关注的问题，并要求进一步解释。由于监管机构要求A股公司披露董事会的投票情况，如有董事在某次董事会投出反对票或弃权票，则需要披露投票原因。因此，董秘和董事会办公室会尽量避免董事投出反对或弃权票，主要方式是与董事进行会前沟通。董事也可以借此机会提出他们认为重要的问题。

2. 在董事会中提出一些想法，但不影响表决。经过会前的沟通，董事基本已经理解了决议的事项，提出的疑问也基本得到了管理层的回应。董事即便是对特定议题不太认同，但如没有特别强硬的反对理由，一般都会投赞成票，但也会在董事会会议上提出自己的意见，不过这些意见都不会影响表决。这些会议上的反馈意见大多是比较模糊的内容，没有太多实质性的意义，属于董事在会议上为了发言而发言的情况。

3. 在董事会中提出一些想法，要求补充材料，将议案延期到下次会议再表决。这是董事采取的比较严厉的一种质疑方式，因此也很少发生。这种质疑方式可能会带来两种后果：一种是董事长认为该议案有时间限制，不能延期表决，不同意个别董事延期再议的提议，这时候公司就要面临该董事投反对票或弃权票的风险；另一种后果是董事长同意延期再议，管理层在下次会议之前与该董事进行充分沟通，确保议案在下次会议得到通过。

4. 缺席董事会。这里的缺席指董事既没有参加董事会也没有委托其他董事代行投票权。这是董事采取的较为消极的一种反对方式。当董事对议案持不同意见，但不想与公司发生正面冲突，也不想投反对票同时披露理由，这时候董事以缺席董事会的方式来避免投票。据了解，中国很多独董都采用这种方式来明哲保身，既不得罪公司，也不承担决策风险。但监管机构对董事参加董事会的次数有要求，董事采用这种方式只能在万般无奈的情形下，否则会由于频繁缺席会议而导致被评价为履职不合格。

5. 对表决议案投否决票或弃权票。这是董事能采取的最严厉的质疑方式，因此极少有董事采取这种方式。在董事投出否决票或弃权票后，公司必须进行披露，并披露董事投否决票或弃权票的理由。决议披露后可能会引起市场的关注，甚至有时候也会引起交易所和其他监管机构的关注，要求公司进一步说明对否决原因的回应。投否决票的董事通常都是已经与公司（特别是董事长和管理层）产生了摩擦和冲突。