事实认定中自由心证的作用及其制约

罗兆英

(北京师范大学 法学院，北京 100875)

2012年的《民事诉讼法》对我国自由心证进行规定的法律有两条。其中，第六十四条规定：“审判人员应当依照法定程序全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”第六十六条规定：“审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。”这两条规定确立了我国自由心证原则。

事实是法官判决案件的关键，可是对事实如何认定才能实现案件的公正审理？法官如何运用自由心证对事实予以认定？自由心证与判决事实的关系是什么？如何对自由心证进行制约？这些问题都是当前司法需要面临和解决的。

一、现代事实认定规则——自由心证的内涵与判决的事实结构

(一)自由心证的内涵

自由心证制度是现代实行法治的国家普遍采用的认定案件事实、判断案件事实与证据，并基于认定而作出判决的一项诉讼证据制度。自由心证制度，是相对于法定证据制度来说的，是指法官在进行裁判时，基于经过审理的全部资料以及各种情况，依其知识经验和良心自由判断所形成的心证而认定主要事实的采证方法。[1]443其不仅包括证据调查的结果，还包含辩论的全部趣旨形成心证的原则。自由心证主义的出现是基于社会生活纷繁复杂和法官职业化，而对法定证据主义的修正。所谓法定证据主义，是指法律预先规定一定的采证方法，对于某种事实的认定，法官仅能依法定具体方法采证认定事实，不得由法官依其良心经验自由形成心证的方法。[1]443

社会生活纷繁复杂多样，各种各样的法律纠纷频发，法定证据主义中形式化和固定化的证据规定明显不能囊括所有现象，如果死板地按照法定证据主义判定案件，很容易造成冤假错案。此外，近代法官制度的确立不仅使法官职业化、精英化，也提升了国民对于法官的信赖。如今，以法官的职业化和精英化为前提，经验与逻辑推理为判断，良心和知识为基础，进而发现客观事实的自由心证主义逐渐取代法定证据主义登上历史舞台。最早采用自由心证主义的是法国民事诉讼法，自由心证主义的合理性使得日后各国的民事诉讼法广泛效仿法国。自由心证制度具有灵活性，能让法官根据每个案件的事实以应对纷繁复杂的现实情况；而法定证据制度具有稳定性，能避免法官的任意判断而导致裁判不当。因此，现代各国或地区的民事诉讼法，以采用自由心证主义为原则，法定证据主义为例外。

自由心证的内容包括以下三种：第一，法院采用的证据方法不受限制，法律另有规定除外。证据方法是法官形成事实存在与否的心证而实施证据调查的对象。法官可以自由选择证据方法来认定案件事实。第二，法官依据理论法则和经验法则对证据力评价自由判断。证据力也被称为证明力或证据价值，是指证据对于案件事实的存在与否、有没有以及有多大程度的证明作用。自由心证要求法官对证据价值可以作出自由评价，在合乎法律规定的前提下不受约束。法官在认定事实时，应当对当事人向法院提出的证据进行证据价值的评价，即评价哪些证据可以采纳，哪些证据不可以采纳，以及其证明程度有多大等。法官对证据价值的自由评价，意味着除了法律另有规定外，原则上法律不对各个证据的证明价值作出硬性规定，而是由法官依据自由心证原则，凭借自身的知识、良心和经验而自由进行判断。但是法官必须将心证的形成过程及其判断理由记载于判决书的判决理由之中。第三，法官斟酌辩论的全意旨以及调查证据的结果，依据自由心证判断事实的真伪。辩论的全意旨是指，庭审口头辩论过程中所出现的所有情况，除了庭审中双方当事人辩论的内容外，还包括处分过程中获得的证据资料、当事人及其代理人对案件事实的陈述内容和态度、当事人在庭审中所采用的攻击防御方法，甚至是当事人在法庭中不合作态度等都可以成为法官自由心证的对象。[2]103

(二)判决的事实结构

我国判决书中的事实分为三个部分：原告主张的事实、被告主张的事实以及法官认定的事实。其中法官认定的事实依据自由心证的原则确定。法官通过庭审，对原被告的陈述、提供的证据依据自由心证进行判断，对于达到内心确信的事实予以确认，作为判决的基础。

原被告提出对己方有利的事实和证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条的规定，证据应当在法庭上出示并由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。因此，原被告提出的证据必须通过庭审质证才能作为法官认定案件的依据。

根据证据共通原则，原被告提供的事实和证据，法院对于一方当事人提出的事实和证据，不仅能以此为基础作出对该当事人有利的事实认定，而且能作出对其他当事人有利的事实认定。证据共通原则确立的基础是自由心证主义，因为自由心证主义不仅强调法院应根据法官的知识、良心、经验法则和伦理法则自由地判断证据的证明力而不受举证人作证目的的拘束，并且强调法官就案件同一事实应作出内容同一的心证。

法官认定的事实是以原被告提出的事实和证据为基础，在此基础上，运用自由心证，依据证据共通原则认定案件事实，并在判决书上表述对事实认定的理由。

二、自由心证与判决事实认定的关系

法官通过自身的经验、良心以及知识，运用自由心证原则对原被告提出的案件事实进行认定，确定哪些事实可以作为判决的依据，哪些事实不可以。同时，根据辩论主义，当事人提出的事实内容约束法官自由心证的范围。只有是当事人提出的事实，并经过开庭质证，才能作为定案的依据；当事人没有提出的事实，或者提出了，但是并没有经过开庭质证，不能作为定案的依据。因此当事人提出事实的内容约束法官心证的范围，法官心证的范围不能超越当事人提出的事实。法官和当事人在证明中有不同的作用，具体说来是当事人在证据的提出和收集上具有支配权，而法官的职权即是对证据的价值进行评价以及将要证事实与权利义务关系进行判断。[3]151据此可知，自由心证和判决事实认定是相辅相成的。

(一)当事人提出的事实范围约束自由心证的范围

依据自由心证原则，法官可以依据自身的经验、良心和知识对基于证据价值基础上的事实给予采信与否。但是法官的自由心证并不是不受法律规定的约束，并不是不受任何限制的，法官的自由心证必须在法律规定的范围内行使，更重要的是，法官的自由心证必须在当事人提出的事实和证据的范围内行使，此乃辩论主义所决定的。

辩论主义的概念，是由德国普通法时期的法学家肯纳(Nikolaus Thaddaus Gnner)首创的。辩论主义的说法只在大陆法系民事诉讼理论中使用，英美法系不采用这个概念。[4]日本学者谷口安平指出，以什么样的事实作为请求的根据，又以什么样的证据证明所主张的事实存在与否，都属于当事人意思自治的领域，法院应当充分尊重当事人在这一领域的自由，这就是辩论主义最根本的含义。[5]辩论主义包括三方面的内容：第一，只有当事人提出并加以主张的事实，法院才能予以认定，即作为法院判决基础的诉讼资料只能由当事人提供，法院不能随意改变或补充当事人的主张；第二，对当事人双方都没有争议的事实，法院受自白事实的约束；第三，原则上只能就当事者提出的证据进行调查，但存在例外情况。[3]139

根据辩论主义的含义和内容，法官必须尊重当事人的意思自治，只有当事人提出并主张的事实，法院才能予以认定，法院判决所依据的诉讼资料必须是由当事人提供的。因此，当事人提出的事实范围约束法官自由心证的范围。这些约束包括但不限于对于案件的事实必须由当事人主张，法官不能主动发现事实情况；对于自由心证基础的证据必须由当事人提出并主张；证据的收集，法官只能依照法律的规定进行，不能自行收集；对于证据的调查必须以符合法律规定的方式进行，而且对于调查的结果必须经过当事人的言词辩论方可作为定案依据。

(二)自由心证决定着判决事实的认定

自由心证决定着判决事实的认定，是指法官只要在法律规定的范围内，可以通过经验法则、良心以及知识，对依据证据证明的事实形成自身的心证，并依据该心证决定判决事实，进而决定当事人之间的权利义务不受其他因素的干预。

正是因为案件的审理、事实的认定以及判决都是依赖法官对证据和事实的主观认识，法定证据制度的局限性在于并不能涵括形形色色的大千世界。由于时代的快速发展，形势各式各样，总是有法定证据制度不能包括的方面，因此，基于法官主观认识的自由心证主义对事实的认定至关重要。尽管在证据的规定上，英美法系走得很远并且很规范，他们制定了独立且详尽的证据法，但是这都不能取代法官享有自由心证的权利对案件进行审理。

从这个角度上来看，可以说无论是英美法系还是大陆法系，自由心证主义决定着判决事实的认定，即法官可以依据自由心证主义决定哪些事实予以采信，哪些事实不予采信。

三、确保判决事实正确的方法——对自由心证的制约

依据自由心证原则并不是说法官对事实的认定具有极端的任意性和完全的主观性。法律需要对自由心证进行制约，自由心证必须在法律规定的范围内，才能保证判决事实认定的正确性。但是如何对法官的自由心证进行有效制约，又不至于妨碍自由心证在实际应用中的作用，这需要我们对此予以认真的思考。

对自由心证的制约可以分为两部分，包括外部制约和内部制约。外部制约指的是在整个司法环境和对法官的管理中对法官进行制约；内部制约指的是案件审理本身的程序对法官进行制约，具有具体性，具体到每个案件。

(一)外部制约

外部制约依赖于整个司法环境的总体情况，外部制约的顺利实施不但要靠司法工作者的配合，也需要整个社会以及政府的作用。自由心证的外部制约包括独立公正司法以及法官资格和法官素质。

1.独立公正司法。独立公正司法是确保判决事实正确的前提。法官凭借自身知识、经验，通过对案件整体审理以后，运用自由心证对案件事实作出判断，予以认定，而不受其他机构、部门和个人的干涉。法官仅仅需要对法律负责，忠于法律。如果没有独立公正司法，一旦有其他外部环境干预了司法的正常运转，法官就不能纯粹地忠于法律，对案件事实的认定势必会受到其他外部因素的影响。因此，独立公正司法不但是判决事实正确的前提，更是确保司法公正的大前提。

如何保证独立公正司法是我国一个整体的问题，需要国家各个部门、甚至整个社会整体的配合和改革。当然，作为一名法律人、一名法官，我们期待国家的司法体制改革能在党的领导下，真正实现依法治国，让每一名法官只对法律负责，忠于法律，审判合一，让审理案件的人最后是对案件作出判决的人，法官不被任何机构和个人干涉自己的判决。

2.法官资格和法官素质。需要设立严格的法官准入机制，规范管理，以提高法官的整体素质。现代国家，法官是一个崇高的职业，其关系到国家法律的适用和社会正义的维护，有权力决定着案件当事人的权利与义务，有权力决定着当事人的生死大权，总之，有权力对社会利益进行再分配，进而影响社会行为和社会风气。因此，对法官的从业资格要求应该本着严格的原则，国家要设立法官准入机制，规范法官任职资格。国家通过制定相应的法律规定法官的任职条件、准入机制、考核方法等，以实现对法官素质和职业道德的控制。对于准入机制，应该采纳名额制，保证法官名额的有限性，确保法官职业化、精英化，让社会大众对法官有尊敬感，让法官对自身职业有自豪感，建立社会对司法的信任感。同时也要保证在法官队伍中去行政化，占有法官名额的人应是从事审判工作的专业人员。在司法系统中要实现分层管理，对法官和行政人员进行分别管理，即对法官采取法官考核的方式管理，对行政人员采取行政序列的方式管理，使行政人员拥有行政的级别而不占有法官名额。

美国的法官实行名额制，必须有法官空缺才能任命法官。美国的法官享有崇高的威望，因为美国对法官的从业资格作了严格的规定：必须受过良好的法学教育、经过专门的实践训练、具有经验的高素质人才，更为硬性的条件是所有的法官必须是律师出身，成为法官之前通过律师的工作积累了大量的司法实务经验。同时，美国法官享有良好的培训机会。[6]95-96而对法官职业的管理和评价则由联邦司法委员会这个独立的机构进行。德国的法官则采取文官制的方式，以通过司法考试为任职标准，法官需要从基础做起，他们的晋升由其业务水平决定。德国的法官拥有终身教育的理念，在职期间定期接受进修和业务培训。对法官的管理和评价由司法部统一进行。[7-8]

反观我国现行司法情况，对法官的准入较其他国家宽松。只要本法院任命就能当法官，法官的年龄普遍年轻化，基本都是“校门”到“机关门”，没有很多司法实践的经验。当下的局面是“大律师，小法官”，没有实现法官精英化，导致了我国社会对法官的司法信任感普遍不高。试问一个单身的年轻法官如何能很好地审理离婚案件，并使案件妥善处理！以行政化的方式对法院进行管理，势必造成拥有法官职称的人不审理案件；有丰富审判经验的法官不审理案件，退居所谓的二线；大量缺乏司法经验的年轻法官充斥在一线。缺乏司法经验和对社会的洞察，造成在司法过程中对案件处理不妥当，影响了法院的公信力。

因此，司法体制改革在我国是迫切需要的，具体来讲应包括以下几个方面：一是对法官的管理应去行政化，实现对法院的单独管理。法官的管理应该有别于一般机关部门的公务员，无论是准入条件还是考核等方面都不能以公务员的方式管理。二是对法院人员的分层管理，对法官的管理有别于法院行政工作人员的管理。杜绝占有法官名额的人员不审理案件，审理案件的人没有相应的法官职称，避免审者不判，判者不审。三是实现法官的名额制，严格控制法官的名额以及准入条件。杜绝当前法官管理的混乱现象，对于法官的任命要交给专门的机构评估考核，改变各自任命这种不严谨的任命方式。四是法官遴选制度的常态化。当前进入法院是通过公务员考试的方式，于是便出现了上级法院的年轻法官审理下级法院的审判经验丰富法官的情况；而且法院人员流动少，没有专门的程序吸收社会司法经验丰富的人员到法官队伍中。因此，要完善法官遴选制度，一方面让所有新进的人员到基层法院，上级法院一律通过遴选的范式产生，确保上级法院的法官审判经验丰富；另一方面，通过遴选的方式向社会招募法官，保证法官队伍吸收社会的法学精英。

(二)内部制约

虽然自由心证的内容要求法官采用证据的方法和对证据力的评价不受限制，由其意志决定，但是法官的心证过程必须符合人们的经验法则和逻辑推理的理性要求。为防止法官滥用权力，法律为此还设置了相应的证据规则。法官必须斟酌全部辩论意旨以及证据调查的结果进行判断，心证判断的过程及其理由必须展现在判决书中。内部制约包括诉讼程序、心证公开、判决书理由说明制度和文书公开制度四个方面。

1.诉讼程序。民事诉讼程序是确保判决事实认定正确的基础。案件的事实是法律真实，尽管随着科技的发展，我们查明案件事实的技术得到很大的提高，但是无论我们如何穷尽各种手段，最后呈现在法官面前的只是法律真实。为了实现案件的正确审理、判决事实的真实，我们要保证案件严格按照诉讼程序审理。基于诉讼程序的审理，法官作出自由心证的判决事实才是最贴近案件真实的法律真实。

事实认定的正确性是不能以固定的形式予以评判的。从某种意义上说，只有通过外化的诉讼程序才能检验事实认定的正确与否。在我国现行的司法环境下，强调诉讼程序尤为重要，可是，现在的司法现状是对诉讼程序的不重视，反而强调以无法用具体方式衡量的实体公正作为评判案件工作与否的标准，造成了司法实务的困境。因此，在当前我国的司法实务中应重视诉讼程序对事实认定以及对审判的作用，只要是符合诉讼程序取得的证据，就应该给予认定，并由此认定相应的案件事实。

2.心证公开。在案件审理的阶段，法官是否需要将心证公开，这一直以来都是法学家争论的焦点。有的学者认为，心证公开有利于当事人按照法官公开心证的方向提供证据，防止突袭裁判，能最大程度查清案件事实，作出判决。[2]107但也有人认为，心证公开会导致法官提前告知双方当事人判决结果，不利于案件审理的效率，因为心证的公开造成庭审的反复，拖延庭审，也不利于保证判决的权威性。德国《民事诉讼法典》第279条第3款规定，法官必须在庭审结束前，向当事人公开心证，当事人可以质疑法官的心证，对法官的心证提出异议，跟法官就此问题提出辩论。[9]笔者认为，心证的公开不但有利于当事人按照法官的心证方向提供证据，防止突袭裁判，能最大程度查清事实，作出判决，而且有利于及时修正法官对案件的认识。当法官向当事人公开心证，双方当事人可以对此提出异议，跟法官辩论。虽然法官是法律的适用者，属于法律方面的精英阶层，但是不可避免对某些法学问题的认识产生偏差，通过公开心证，法官可以与当事人就某些法律问题进行交流，确保事实认定和法律适用的准确性、判决的正确性。心证公开改变了法官高高在上、当事人居于法官的威严之下的诉讼格局，使法官与当事人诉讼地位平等，协同查明案件事实。

心证公开分为心证过程的公开和心证结果的公开。心证过程的公开是自由心证公开的主要内容，其包括但不限于案件的争点、证明责任的分配、当事人的证明是否达到法官内心确信的程度、法官拟采用的法律规定，有的国家甚至要求对事实的认定也要公开。随着庭审的进行，法官的心证随之形成，法官应适时向当事人公开心证，使当事人适时知道法官的心证内容、及时调整自身的诉讼方向，共同推进诉讼的进行。心证结果的公开是将自由心证认定的事实通过判决的形式公诸于众，使社会大众对之知晓。

在我国，有些法官认为自身是法律的守护者，在案件审理中处于高高在上的位置而将当事人居于法官的威严之下。如果当事人要求法官在庭审中公开心证、就事实问题和法律问题进行辩论，或者当事人对法官法律认识进行质疑，法官会认为折损了其威严、降低了判决的权威性。笔者认为，根据我国司法实践，法官应及时公开心证。其原因除了上文提到的有利于当事人按照法官的心证方向提供证据，防止突袭裁判，能最大程度地查清案件事实，作出判决，以及有利于及时修正法官对案件的认识外；还有一个更重要的原因就是，现在司法实务整体处于一个“大律师，小法官”的局面，我国法官年轻化的趋势越来越突出，加上诉讼爆炸，加剧了案件质量降低的现实情况。如果法官及时公开心证，允许当事人对心证提出异议，跟法官进行辩论，一方面能提高案件审理的整体质量，提高公众对司法的信心；另一方面当事人提前知道法官的心证内容，有利于调解的达成。

3.判决书理由说明制度。有学者指出，传统意义上的自由心证在实质上是一种秘密心证，除了要将审判结果昭示天下之外，它要求绝对保证法官内心思想(即心证)的自由，排除任何外来因素的干涉和监督，法官有权拒绝回答审判结果是如何形成的，当事人认为心证是神秘而权威的。而现代自由心证与此相反，具有高度的公开性，以公开心证为其基本特征，这是对自由心证的发展和丰富。[6]94-96为防止法官依据自由心证原则滥用权力，法律对法官的自由心证作了相应的规定，且法官的心证过程必须符合人们的经验法则和逻辑推理的理性要求。除了案件当事人，社会公众对法官自由心证的监督才是最重要的。而实现社会公众对法官自由心证监督的关键，要求法官将他的心证过程以及结果通过判决书的形式在理由中向当事人以及社会公众详细说明。法官的心证是看不见摸不着的内在东西，是法官的思想，是法官的思维，为了实现对法官心证的监督和制约，必须要求法官将判决事实和对判决事实认定的过程公开。法官对案件事实的认定是一个复杂的过程，要在判决书上全面准确反映不是一件容易的事情，而且在起草判决书上存在节约资源的诉讼经验原则，导致判决书对事实认定部分简洁。但是，判决理由作为法官向当事人进行说理论证的关键部分，应尽可能明确展示当事人举证以及法官判断认定之间的逻辑关系。[3]226通过对这个思维过程的公开，法官在撰写判决书的过程中，可以敦促法官对自身思维过程进行反思和再思考，检查判决认定说理的过程中有没有前后矛盾的地方，当事人与公众通过解读法官的思维和推理过程对法官采信的证据和认定的事实予以监督。什么样的形式才能最好实现心证公开的目的？公开的方式莫过于通过判决理由说明的形式，在判决书“经审理查明”部分详细阐述对原被告提出并主张的事实的认定予以说明。法官的理由说明通过判决书的形式将这个思维过程记录下来，有利于与案件资料一起保存，对错误的判决，可以通过二审、再审等纠错机制予以监督。

德国法律也规定法官有说明裁判理由的义务。《德国民事诉讼法》第313条规定了法院在裁判中应当说明事实要件和裁判理由。联邦宪法法院要求法官的裁判应当建立在理性论证的基础上，这是宪法上的说明理由义务。[10]德国有学者认为，法官在判决书中论证的目标是说服，对有疑问的和可以质疑的理由进行说明，判决必须令人信服并且具有合理性，同时，要求法官在裁判理由中列出诉讼过程提出的所有重要的理由，对理由的处理必须是毫无矛盾；裁判理由的书写语言必须为当事人所能理解的，并且在处理理由的过程中主观上保持公正。

我国判决文书对事实认定的理由说明通常较为简单，没有详细说明对事实认定的心证过程，这一切源于中国司法的权威性不足。在国外，法官往往会在判决书中说明自己心证过程及内容，这既是表达自己意见，又是法律对心证公开的要求。他们认为：“理由是判决的灵魂，查阅一个不写明理由的判决，等于使用没有灵魂的躯体。”[11]但是，在我国，由于当前司法权威没有建立起来，社会公众对法官的信任度下降，法官害怕在判决书中过多写明自身心证对事实的认定内容会成为当事人信访闹访的理由，引起败诉当事人的挑剔。为了避免麻烦，中国的法官通常将判决理由简单化和模糊化，尽管我国2012年修订的《民事诉讼法》在第152条第2款规定了判决书的内容——判决认定的事实和理由、适用的法律和理由，但是法律并没有规定相应的标准和实施的保障措施，致使规定缺乏运用的强制性。因此，法官没有动力将自己对案件的心证公开或者完全公开，我国并没有真正建立起判决书理由说明的制度。为了实现对心证的制约、对法官的监督以及提高司法的公信力，我国应该详细规定判决认定事实和理由，以建立真正的判决书理由说明制度，敦促法官公开心证，将对事实认定的推理过程予以公开。

4.文书公开制度。任何权力都必须在阳光下行使并接受社会公众的监督，否则就会腐化、异化。法官作为司法权力的代言人，拥有判定当事人纠纷之间权利与义务和影响社会秩序的权力，仅仅实现判决书理由说明只是约束自由心证的第一步，如果只是将心证写在判决书上而没有将文书公开，并不能实现社会公众对法官心证的监督。为了让法官自由心证得到合理的约束，更为重要的是必须将法律文书公开，实现将心证理由置于社会公众的监督之下，让与案件没有关系的社会公众都能查阅到所有文书，以此来监督法官对事实认定的推理心证。

我国公民的权利意识没有真正形成，对于自己具体权利十分关心，但是对于与自己没有直接关系的抽象权利并没有形成监督和管理的主人翁意识与社会氛围。为了让社会公众形成权利意识、对司法权利实行监督，要实行司法的公开化，实现真正的法治社会。因此，最高人民法院规定从2014年开始全国逐步将判决文书公开，任何公民可以在网上查阅全国法院已经生效且非保密的判决书，以实现对法官的监督。

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