依法治国视野下“以刑制罪”的评价与反思

封 韬

(苏州大学 王健法学院，江苏 苏州 215000)

一、“以刑制罪”的观点梳理

我国传统的罪刑关系理论认为刑罚是对已然之罪的报应和对未然之罪的预防，由此得出“刑从罪生”“刑当其罪”的从罪到刑的思考路线。[1]这也是司法审判从定罪到量刑的基本逻辑依据。但是近期，提倡由“刑”到“罪”的逆向罪刑关系的观点正逐渐兴起。这类观点的核心内容便是以刑罚的严厉程度来制约犯罪的构成要件甚至定罪量刑，并主张将其适用到司法实践中许多罪刑失衡的“疑难”案件中。概而言之，就是在考量某一具体违法行为时，先评估该行为的社会危害性，基于其严重程度分析得出与其匹配的刑罚，依据刑罚的严厉程度来制约定罪层面的司法判断，即“以刑制罪”。不同于“因罪定刑”，这种认知模式本质上是在司法审判中先考量行为的社会危害性，根据其严重程度判断其应受刑罚，而定罪则可以变通。割裂地看，这种观点在某些情况下确实可以实现部分个案的实质公正，尤其是在近期一系列引起社会争议的罪刑失衡案件下，这种观点在理论与实务界有一定的市场是可以理解的。

类似“以刑制罪”的观点，理论界早有论及，而关于这种逆向逻辑的内涵及具体的适用范围，学者之间又有着诸类不同的看法，造成了一些理论混乱。现拟将这种倒置关系按照程度由浅及深来梳理和分类。

首先是在刑法解释论的层面，有学者指出：“由于应受刑罚处罚必要性及其程度具体乃是通过刑罚的严厉程度来体现，这意味着，解释犯罪成立要件时必须考虑刑罚问题，确切地说应当是以相关法条所规定的法定刑及其适用作为解释的基点。不妨将此种现象称为‘以刑制罪’。顾名思义，它指的是应予适用的刑罚的严厉程度反过来会制约与影响犯罪成立要件的解释。”[2]简而言之，解释论层面的“以刑制罪”就是刑罚的严厉程度与犯罪构成要件的解释之间的相互作用。同时，由于单独的刑罚本身显然不能制约构成要件的解释，因此，要实现解释论层面的“以刑制罪”，需要以涉及主体价值判断的刑事政策为中介。那么在我国，显然应该是以宽严相济的刑事政策为价值基准，将刑罚的严厉程度列入犯罪构成要件的解释中。

其次是在司法定罪层面，有学者认为：“为了得出公正的、对个人具有最严重影响性的精确刑事责任结论，形式犯罪论理当为实质可罚性让路。”[3]也就是认为在司法实践中，犯罪行为依照法条应定此罪，但是由此导出的量刑结果会显失公平，那么此时我们可以突破法条，选择不认定为犯罪或是定为不符合该罪构成要件但罪刑均衡的彼罪。这是一种貌似在罪刑法定原则规制下，本质上仍然是一种实质主义的观点。简而言之，就是刑罚的种类与程度直接制约此罪与彼罪的选择。

最后是同时扩张到立法与司法层面的倒置关系，立法层面上，只要是应当受到刑罚惩处的危害行为均应视为“犯罪”追究刑法责任；反之，不应受刑罚惩处的危害行为则应划入一般违法行为追究行政或民事责任。而司法层面上，许多处于罪与非罪临界点上性质两可的案件，依据对行为人能否适用刑罚、适用何种具体刑罚、刑罚的实际效果如何等，直接决定对具体行为入罪或出罪的抉择。[4]提出这一观点的冯亚东教授将其概括为“以刑定罪”。这是一种脱离罪刑法定原则的实质主义。

综上，罪刑关系倒置的主要观点涵盖了刑罚制约构成要件的解释、刑罚制约罪名选择，以及刑罚影响甚至决定立法的层面。这些观点在形式上表现为程度的由浅入深，此外还暗含了不同的法律传统、法律体系、思维方式等的差异与冲突。本文拟将论述这些观点与罪刑法定原则的关系、倒置罪刑关系的生成逻辑以及罪刑失衡案件的合理解决思路。

二、“以刑制罪”与“罪刑法定”的鸿沟

罪刑法定原则是我国现行刑法典的根本原则之一。在这一原则下，犯罪行为的界定、种类、构成条件和刑罚处罚的种类、幅度，均事先由法律加以规定。这也是“以刑制罪”面临的最大法理困境。我们讨论诸如“以刑制罪”的罪刑关系倒置的观点，显然无法回避其与罪刑法定原则的关系与矛盾。

(一)“以刑定罪”的观点超然于罪刑法定原则之外

冯亚东教授的“以刑定罪”观点其实是一种脱离了罪刑法定原则的彻底的实质主义，这种观点在许多普通法系国家中并不罕见。意大利学者曼多瓦尼亦有类似论述，即“一旦行为的社会危害性达到了犯罪的程度，即使是没有法律明文规定的情况，也应受刑罚惩罚；只要行为不具有相应的社会危害性，即使有法律的明文规定，也不应当做犯罪来处理。”[5]有学者批判这种观点“既无罪刑法定之形又无罪刑法定之实”[6]109是有一定合理性的，因为这种实质主义确实脱离了罪刑法定原则。

但是在某种程度上来说，冯亚东教授的“以刑定罪”观点反而最难以被反驳，因为这是一种对传统罪刑关系的彻底颠覆，其他观点只是在罪刑法定原则下有限地“创设例外”，而越多的例外意味着传统理论有越多的漏洞，因而传统理论显然不能允许过多的这种例外存在。诚然，罪刑法定原则被奉为大陆法系国家刑法的根本原则，在普通法系国家中，随着世界范围内判例法与成文法的融合趋势，尽管也会出现“法无明文规定不为罪”的表述，但是罪刑法定原则的地位(特别是在有着悠久判例法传统的国家来说)，相对来说可能并没有那么高。如普通法系国家诉讼程序中的自由心证主义崇尚法官针对具体案情，根据经验法则、逻辑规则和自己的理性良心来自由判断证据和认定事实，以及刑事审判中的大陪审团制度等，严格来说都是一种实质主义。目前来看，形式正义最终还是要指向实质正义在我国一般是没有争议的(程序本位主义并非通说且目前完全不适用于我国)。因此，将这种“以刑定罪”批驳为对刑法的恣意解释[7]是狭隘的，“以刑定罪”的观点只是与我国当前的法律体系难以相融。

(二)“量刑反制定罪”显然违反了罪刑法定原则

在罪刑法定原则确立以前，我国在相当长的时期内处于类推刑法中，直至97刑法之后“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”的观念才逐渐深入人心。罪刑法定是实现程序正义与形式法治的根本原则。对犯罪人施以刑罚的前提首先是依法定罪，这是罪刑法定的应有之义。而主张量刑反制定罪的学者认为其并不违反罪刑法定原则，主要是阐述了罪刑法定原则既有形式侧面，又有实质侧面，“罪刑法定原则并不完全否定法官对于刑法的能动性解释”[8]，“以刑制罪”是罪刑法定实质侧面的体现，而形式侧面的最终归宿亦是实质的公正。这种说法看似有道理，但其内在逻辑是有问题的，即“量刑反制定罪”体现了罪刑法定的实质侧面，与其不违反罪刑法定原则之间并不存在着必然的因果关系。或者说，实质侧面的体现并不能抵消其违反的形式侧面。如果罪刑法定原则真的存在两个并重的侧面，那么一个思维方法符合了其中一个侧面，并不表示其符合这个原则的全部，显然也不能得出其必然不违反这一原则的结论。况且，罪刑法定原则树立起了与主观刑法、伦理刑法、类推刑法的强有力的边界，其形式侧面应当是首要且主要的。“当一部法律业已厘定，就应逐字遵守，法官惟一的使命就是判定公民的行为是否符合成文法。”[9]因此，以量刑来变换罪名的观点，显然违反了罪刑法定原则。

(三)解释论层面的“以刑制罪”与“罪刑法定”易存紧张关系

诚然，“适用刑法的过程，就是解释刑法的过程。”[10]解释论层面的“以刑制罪”，由于理应在刑法条文的文义射程范围内，因此并不必然违反罪刑法定原则。但是，在解释刑法构成要件的过程中，将刑罚的严厉程度纳入考量，其理论依据和可行性显然应当充分论述。有学者指出，“以刑制罪”符合现代刑法理论逻辑构建上的顺序。“换言之，首先是基于刑罚本身的特殊性，考虑对国家所享有的确立与施加刑罚的权力的约束，才有必要推行罪刑法定，对犯罪及其法律后果通过立法的方式作明文界定。”这种观点有一定的合理性，但是问题在于，是否所有的现代刑法理论都是以刑罚为逻辑基点，这一大前提是有待确证的。其次，即使依照这种从“从刑罚到定罪”的逻辑生成观点，所导出的结论理应是前述冯亚东教授的“以刑定罪”的观点，以刑罚作为现代刑法理论的逻辑起点，但是其主张的“以刑制罪”却是在严格的罪刑法定原则下程度最浅的解释论层面上，不免让人疑惑。此外，由于刑罚本身显然不能直接作用于犯罪成立要件，因此需要“借助于刑事政策的中介”，论及刑事政策与犯罪论体系的关联。德国著名刑法学家罗克辛教授以刑事政策为基础构建的“行为、行为构成、不法、责任、其他刑事可罚性条件”的五阶层犯罪论体系当属典型。罗克辛教授的理论在德国具有重要影响，同时也伴随着不少的批判，而质疑的主要问题之一就是引入刑事政策的概念到犯罪论体系中所引起的不确定性与复杂性。而我们一旦将刑事政策引入犯罪构成要件的解释，同样的问题就摆在了面前，“以刑制罪”的理论构想，最终还是要指向罪刑关系的实践模式。即如何规制“以刑制罪”的适用范围与对象？刑罚严厉程度的具体化应当如何实现？如何通过刑事政策来体现“以刑制罪”？引入刑事政策是否是常态？如果不是，那么何时应引入而何时不用？是否可以适当具体化刑事政策？如何平衡刑事政策与刑法教义、社会效果与法律效果？如何防止过度刑事政策化导致法律屈服于民意？这些问题都需要给出完善而妥当的解答。

综上，以一个充满主观性的“刑罚的严厉程度”概念，借助于一个更加抽象的“刑事政策”为中介，来规制对犯罪构成要件的解释，可以说其每一次的运用，都有着突破罪刑法定原则的趋势和可能，因此其与罪刑法定原则显然存在着紧张关系。

三、“以刑制罪”的生成逻辑与适用理由评价

“以刑制罪”究竟是一种值得提倡的思维方式，还是一类需要规制的实践问题，这是需要明确的。同时，我国刑法另一大原则——罪刑相适应，与“以刑制罪”等观点的关系亦须明确。此外，当前司法实践中的疑难案件的解决思路、罪刑失衡案件的生成逻辑等都需要理顺。

(一)“以刑制罪”是一种司法现状而不是新型理论

许多主张“以刑制罪”的学者在阐述这个问题时，是以介绍一种新理论的方式来行文的。他们似乎认为我国当前的刑事司法审判从来都是严格地依照罪刑法定原则定罪量刑，而所出现的罪刑失衡现象全都是法条本身的缺陷导致，因此需要将“以刑制罪”积极地运用到司法实践中去。这一点是有待商榷的。我们需要厘清的是，“以刑制罪”这种现象，究竟是在我国当前的司法实践中已经大量存在，而需要在理论上进行相应的规制，还是要作为一种新的理论引入到我国的司法实践中。关于这一点，已有学者通过实证调查指出：“以刑制罪这种逆向型思维方式是司法实践自发生成的产物。”[11]还有学者指出，形式上的犯罪符合性判断已经演变成了法官自发的价值判断，“由罪而刑”在实质上已经悄然消解。[12]也就是说，当前在司法实践中，许多法官在定罪阶段，已经自觉地考虑刑罚的因素，这其中一部分，可能确实由于立法本身导致的罪刑失衡，但更多的，很难说不是因为法官自身的法律素养与功底不足，或者为了迎合公众期待与维稳的需要而牺牲法律的严格性。但总之，由于“以刑制罪”是“先入为主”的倒置思维，所以法官往往在论证犯罪成立之前，会先凭借感性的审判经验和直觉形成一个先验的审判结论，这种思维容易导致的后果就是与现代司法背道而驰的“有罪推定”，导致案件处理“必然诉诸法官个人道德直觉或民众情绪”[13]。因此，与理论界不同的是，许多司法实务工作者对“以刑制罪”非常排斥，有人认为，“以刑制罪”违背了司法三段论的基本规律，体现了一种似是而非的工作态度，可能导致司法独立品格的丧失。[14]还有的实务工作者认为，“以刑制罪不符合罪刑法定原则，因为罪刑法定原则对于量刑而言首先就是依法定罪，这是量刑的前提”[15]。应当说，实务工作者相对而言对于我国当前司法审判情况有着一个更为全面充分的了解，他们的这些批评还是比较中肯的。尽管以“社会危害性”来定罪量刑已经被理论界所摒弃，但在司法实践中的一些基层法院或者法治化程度相对较低的地区，这种方法还继续存在着。因此，我国当前司法改革的重点应是对形式法治的强化，应当强调的是定罪量刑的规则而不是司法自由裁量权的扩张。关于“以刑制罪”的理论阐述，其实本应是如何规制这一过于泛滥的“司法问题”，而不是以一种新型理论的姿态加以推广。

(二)罪刑相适应原则并不是倒置罪刑关系的理论依据

同罪刑法定原则并立的，是我国刑法的另一大原则——罪刑相适应原则。我国刑法规定，刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。一般认为，罪刑法定原则是定罪原则，罪刑相适应原则为量刑原则。但是最近有观点认为，刑法解释中“以刑制罪”现象的存在，必然要求将罪刑相适应作为刑法解释的指导原则，没有理由认为罪刑相适应只能适用于量刑。将罪刑相适应原则引入定罪层面，貌似显得更加全面。但是，如果认为罪刑相适应原则既是量刑原则，又是定罪原则，那么等于将“罪”和“刑”都视为两个不确定的变量，在具体案件中，究竟应当是“罪”适应于“刑”还是“刑”适应于罪，这是难以论证的。如果认为基于具体的情节具体分析，在某些情况下可以“罪”适应于“刑”，在某些情况下又应当“刑”适应于“罪”，那么等于说这个原则只是一句空谈。

进一步来说，如果在定罪层面就引入刑法严厉程度的考量，那么依照这样的方式完成定罪后，又要依据罪名来裁定相应的刑罚，不难发现，在这一过程，刑罚既是因，又是果，成为一种循环论证，这种逻辑显然是不通的。因此，罪刑相适应首先是建立在依法定罪层面上的，换言之，罪刑相适应原则应当是从“罪”的角度去规制“刑”的适用。尽管在某种程度上能够影响定罪，但是它仍然是严格意义上的量刑原则。近期我国司法频出的罪刑失衡案件，确实违反了罪刑相适应原则，但是并不能据此认为，因为存在罪刑相适应原则，罪刑关系倒置就有了合理依据。

(三)疑难案件并不是运用“以刑制罪”的理由

目前的“以刑制罪”往往针对的是疑难案件，简单案件直接按照三段论解决即可。关于我国司法实践中的疑难案件，大致可以分为以下两种：

第一是由于刑法条文本身的漏洞导致依法定罪后出现的量刑畸重或畸轻引发的困境。例如刑法修正案(七)出台前，绑架罪的最低法定刑为十年有期徒刑，而绑架罪的既遂只需实力控制人质，因此行为人一旦实施了控制人质的行为，就需以十年起刑。因此刑法修正案(七)将绑架罪的最低法定刑改为五年，以修改立法的形式解决了这一问题。再如之前的“许霆案”，刑法修正案(八)实施前，刑法规定盗窃金融机构、数额特别巨大或盗窃珍贵文物、情节严重的，最高可以判处死刑。因此许霆的定罪量刑在法律上并无问题，但这样的刑罚显然违背了大多数公民的可接受性，刑法修正案(八)取消了这一规定，也就是说，当前犯盗窃罪，无论何种情况，最高只能判处无期徒刑，因此也有了从宽量刑的空间，杜绝了类似案件的裁判困境。由此可见，在上述情况下导致的罪刑失衡，往往只需要通过立法的完善来弥补，几乎是没有“以刑制罪”的发挥空间的，况且，所谓“以刑制罪”，若是据以定罪的法条本身是不科学的，那也谈不上“制罪”了。

第二是由于历史的局限性所引起的部分法官的专业素养与法律功底相对欠缺而导致的定罪困难。例如，有学者认为，“天价葡萄案”是刑罚必要性考察的典型案例。[16]在当时该案确实存在争议。但是，时隔十几年后回看该案，随着犯罪论体系的不断发展，无论是从阶层式抑或是改良的平面犯罪构成体系都可以在主观方面或是责任阶层妥善解决。该案形式上虽符合盗窃罪的构成要件，违法是客观的，其构成盗窃罪没有争议，不过在责任阶层，行为人尽管可能认识到实验园中的葡萄相较于一般葡萄要贵重一些，但显然不可能认识到会达到如此的价值(直接经济损失达11 220元)。在这个层面上行为人缺乏违法性认识的可能性，他们不可能认识到自己所盗窃的葡萄的价值，刑法不能要求其对不可能认识到的部分承担刑事责任，这才是为其主观出罪的思考逻辑，亦符合主客观相统一的定罪量刑规则。将该案归入“以刑制罪”的实践运用是牵强的。

我国的疑难案件或者“罪刑失衡”案件往往有一个共同的特点，就是司法裁判的结果无法得到社会的普遍认同。其实“以刑制罪”，剥开层层的理论外衣，归根到底，还是司法与民意的矛盾问题。由于我国是一个严格的成文法国家，因此所谓的“罪刑失衡”现象，往往并非定罪量刑本身发生偏差，而是依照法条定罪量刑的判决结果无法获得公众的普遍认同。尽管有时立法确实存在漏洞，但需要指出的是，所谓民意的无法认同，并不仅仅包括量刑畸重，也应包括量刑畸轻。许多学者在论述时似乎默认了“以刑制罪”主要适用于量刑畸重的情况，这是值得推敲的，因为无论是从“以刑制罪”的概念内涵，或是其前述所有的理论依据，都无法对应“以刑制罪”只能适用于量刑畸重这一结论。这也就意味着，如果基于刑事政策、刑罚的严厉程度、裁判的社会效果等因素的考量，诚然，司法应在一定程度上体现民意，因为犯罪者、被加害者、审判者都是作为平等主体的人。司法的不足需要民意来弥补在一定程度是合情合理的。但是，在一个民众法治思维尚不成熟的国家，民意是朴素的，更多的时候民意往往表现出多元化、非理性的特点。具体在刑事个案中可能表现为只要存在一个令人动容的从宽情节就呼吁停止审判甚至无罪释放，而存在一个恶劣的情节就皆欲杀之而后快。这也是当前司法不能被民意擎制的理由。

综上，所谓的疑难案件，一部分随着立法的查漏补缺、犯罪论体系的完善与发展、法官职业素质的提升，“以刑制罪”的适用空间已经被无限压缩。而在许多疑难案件中，罪刑失衡的判断标准、刑罚严厉程度的判断标准、刑事政策的适用标准，需要主体大量的价值判断的概念所组成的“以刑制罪”的方法。以我国当前的法治化程度与民众的法治思维程度来看，若将这些引入刑事定罪层面，恐怕所谓的疑难案件会更加“疑难”。

四、罪刑失衡案件的解决思路

如上文所述，将“以刑制罪”的观点适用于罪刑失衡案件是不甚合理的。相较之下，还有很多更直接、更高效、更具有针对性的理论和观念。那么，针对近期司法实践中频出的罪刑失衡案件，可以从以下几个角度提供解决的思路。

(一)刑法的谦抑性和比例原则

谦抑性是刑法的固有特征，尽管它的内涵十分丰富，但总的来说，它的核心在于刑事立法的“限缩”，即刑事立法者只有在确属必要的情况下，才能将一般违法行为规定为犯罪行为。这也体现了刑法是社会治理的最后手段，是维护社会秩序的最后一环。从另一个角度来说，正是因为刑法的这种“限缩”和谦抑，才使得相比其他部门法，刑法在公民心中的权威性和敬畏感程度最高。比例原则本是行政法的基本原则之一，主要规制的是行使行政权力的限度，要求行政主体的行政活动在合法的范围内注意合理的比例和协调。将比例原则合理引入刑事司法活动中是十分有价值的。其实谦抑性和比例原则的内核在某种程度上是一致的。其价值目标是追求合理的“良法”。边沁曾说：“温和的法律能使一个民族的生活方式具有人性；政府的精神会在公民中间得到尊重。”法律条文永远不能涵盖所有的违法情节，当出现类似“许霆案”的情况而导致罪刑失衡的案件时，与其机械地套用法条，或者大费周章地考虑“以刑制罪”，不妨从刑法本身的特性切入，因为刑法区别于其他法律的特征就在于它的严厉性。无论是包括生命刑、自由刑在内的刑罚本身，还是社会整体对于受过刑事处罚的公民的标签主义，都决定了刑法必须“限缩”。在这个层面上，再来看“许霆案”“天价葡萄案”“天津大妈非法持枪案”等，其实本都可以用刑事立法的谦抑性和刑事司法的比例原则加以考量。

(二)“可罚的刑事违法性”概念的引入

一般认为，可罚的刑事违法性的内涵源于德国，创立于日本。其主要解决的是在严格的违法一元论的视野下，对于违法行为的定性就只有“罪”与“非罪”两种选择这一问题。严格来说，上述刑法的谦抑性和比例原则都是这一概念的理论依据。尽管可罚的刑事违法性至今依然存在许多争论，诸如其在犯罪论体系中的地位确定、适用的限度和基准等，但它蕴含的思想内核应当被引入刑法体系中是没有疑问的。可罚的刑事违法性理论的创始人宫本英修基于其自立自扬的刑法谦抑思想，认为“刑法的意义限于将具有可罚性的行为作为科刑的对象，不能以同样的处理方法扩大及单纯的违法行为。”某种程度上来说，可罚的刑事违法性的概念正是针对这类罪刑失衡的案件的。也即，实行行为表面上确实违反了规范，但其违反社会秩序及社会伦理规范尚未达到社会相当性的程度，尚无需以刑罚加以制裁。[17]对于上述案例而言，正是如此。

(三)立法的完善

如果说“以刑制罪”臻于罪刑失衡，那么，又是什么原因导致了罪刑失衡，这一点相比之下更加重要。如上文所述，相当一部分的罪刑失衡案件(如“许霆案”)都是由于立法的漏洞或者滞后性导致的，立法的问题首先需要立法来填补，这是再简单不过的道理。也就是说，只有当立法无法解决问题的情况下，才有倒置罪刑关系的存在空间，但是，以我国现行的刑法来看，由于存在第13条“但书”条款，所以，理论上来说一切可能的罪刑失衡案件都可以据此出罪，并将立法漏洞总结汇集之后在下次立法活动中加以完善。

(四)司法摆脱民意与舆论的干扰

在世界范围的废除死刑或者至少是限制使用并提高适用门槛的趋势下，再来看我国的部分死刑案件，其实某种程度上，只是一些舆论操控下以“绞死讨厌鬼”为目的的国民运动。在这样的整体环境下主张“以刑制罪”这样的实质主义概念，可能会助长民意裹挟司法的风气。司法或许在某种程度上应该回应民意的期待，但绝不是被民意裹挟，使得本来依法定罪量刑毫无问题的案件迫于舆论的压力被过度地重判或轻判。以我国当前的舆论环境和法治化发展水平来看，司法裁判不宜过多地考虑民意因素和可能的社会效果，判决的依据宜限缩在刑法理论与刑法条文中，甚至以完全排除民意的影响作为当前司法审判的价值目标也并无不可。

(五)法律职业共同体的素质提升

法律职业共同体是以法官、检察官、律师、法学家为核心的法律职业人员所组成的特殊的社会群体。他们是一个国家司法的中坚力量，其整体素质的提升至关重要。如前段时间引起热议的“于欢辱母杀人案”，其实从可以获得的官方案件情节描述来看，只存在着正当防卫与防卫过当的争论。在这个层面上，无论是主张于欢正当防卫抑或是防卫过当，都是有理可依的。而一审却以故意杀人罪定罪，这可以说是令人诧异的。这给我们的启示是：一方面，法官、检察官的选拔必须经过专门的法律教育和职业训练，必须通过统一的职业资格考试，具有统一的法律知识背景和模式化思维方式。目前一些在职的法官中，也应采取一体化的人事制度和奖惩制度，如果有不符合这一基本水准的，应当及时采取相应的解决措施。另一方面，应当加强法律职业共同体内部成员的相互交流，包括法官、检察官在内的司法实务工作人员，应当定期定量地与法学家开展学术交流、疑难案件探讨等，以提高自身法律职业素养与业务水平。

五、结 语

综上可见，关于近期司法实践中频出的诸如“于欢辱母杀人案”“天津大妈赵春华非法持枪案”等罪刑失衡案件，一部分是由于立法本身的缺陷抑或是天然的滞后性，导致其并不能预测将来可能发生的种种情节的违法行为；另一部分是由于部分地区法官的职业素养和专业知识相对缺失，或被民意与舆论裹挟，所导致的裁判结果缺乏信服力与公正性。既然已经理清了这些疑难案件的问题所在，那么，我们本应当针对这些问题对症下药，采取相应的解决措施。而选择忽视这些具体问题，反而试图大费周章地以倒置罪刑关系的思路来解决罪刑失衡的问题，在我国当前司法改革形式正义确立过程的关键时期，显然是不妥当的。

罗尔斯在《正义论》中提出了程序正义的三种形态：不完善的程序正义、完善的程序正义以及纯粹的程序正义。“纯粹的程序正义的特征是：没有任何有关结果的正当性独立的标准，只有存在着有关形成结果的过程或者程序正当性和合理性的独立标准，因此只要这种正当的程序得到人们恰当的遵守和实际的执行，由它所产生的结果就应被视为是正确和正当的，无论它们可能会是什么样的结果。”[18]这种正义意味着，它的实现不再需要考量无数的特殊环境和个人不断变化的相对地位，从而规避了由这些细节引起的复杂原则问题。这是一种令人向往的程序本位主义。但与我国素来崇尚的事实至上和实质公正的文化传统背道而驰，因此在我国植根极为困难。诚然，罪刑关系的倒置，如果是建立在一个程序正义高度发达的法治环境下，无疑是十分有价值的。遗憾的是，当前我国依然处于社会主义初级阶段，法治建设相对落后，并不具备这样的环境。我们希望新形势下每一个案件都能体现公平正义，至少首先要建立在一个完善的程序正义基础上。以往我们习惯于重视实质轻视形式，或者以形式与实质相统一这类模棱两可的话语界定刑法学中形式与实质的关系。[6]111某种程度上，“以刑制罪”与“罪刑擅断”，在我国只是一个现象的两种表述方式。类似于“量刑反制定罪论高举实质正义的大旗，强调量刑对定罪的反作用”[19]的表述，可能对我国的文化传统与当前刑事司法实践状况的认识略有偏差。尽管司法改革深入贯彻落实以来，我国的法治化程度已经明显提升，司法的权威与公信力也越来越强大，但是很难说我国所有地区的法治化程度已经达到了一个完善的程序正义阶段，客观说，我们仍处于一个不完善的程序正义阶段并在不断完善的过程中。在不完善的程序正义阶段，过多地主张诸如“以刑制罪”这种偏向实质主义的概念，是不合时宜的，这也是本文的结论。

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