论股东优先购买权的性质

吴月

[摘要] 股东优先购买权是针对有限责任公司股权转让而规定的一项特殊制度，目的在于弥补对拟转让股权的事先同意权制度的不足，与同意权制度一起限制股权对外转让，维护有限责任公司的人合性。随之而来也引发了很多争议，其中优先购买权的性质确定是最为核心的问题，其关系到优先购买权人的保护、有限责任公司的稳定等，本文将从民法先买权角度、诉讼方式角度以及请求权说存在的缺陷等方面来论证优先购买权应该属于形成权。

[关键词] 优先购买权 形成权 请求权

关于优先购买权的性质，有形成权说、请求权说、附强制缔约效力的请求权说和期待权说。大多数学者认为优先购买权并不属于期待权，由于期待权仅仅是对权利状态的规范描述，是对“未行使之优先购买权”的状态描述，着重于优先购买权的行使条件，但是并未触及优先购买权的内在本质。因此主要分歧点在于究竟是形成权、请求权还是附强制缔约效力的请求权，采取不同的学说对于优先购买权人的行使方式、诉讼方式以及优先购买权人保护上均会有所不同。下文将试图从民法先买权寻找思路，并论证不同学说下诉讼方式的不同以比较出最有利于保护权利股东和公司的学说，最后对附强制缔约效力的请求权说的观点进行反驳，从反面论证优先购买权应该为形成权。

1 从民法中的先买权角度论述优先购买权的性质

虽然股东优先购买权是《中华人民共和国公司法》（简称《公司法》）中规定的，属于商法中的规定，但是其从属于先买权，来源于民法中的先买权制度，在行使条件、方式和目的等方面均参照了先买权的规定，所以在某些制度设计中可以考虑《公司法》的价值取向，作一些特殊规定，但是在认定性质方面，考虑到权利性质是关于某一权利最为本质的描述，在确定优先购买权性质的时候还是应当从民法先买权的角度考虑，保证先买权体系的统一性。因此，不妨先认定先买权的性质，继而论证股东优先购买权的性质。

先买权指的是特定人依约定或法律规定，于所有人出卖动产或不动产时，有权利依同等条什优先购买。笔者认为先买权应该属于形成权。首先，先买权符合形成权的特征，形成权具有从属性，原则上不能单独转让，通常与一定的法律关系相联系，而先买权也具有从属性，比如承租人优先购买权依附于转让方与承租人之间的租赁合同，按份共有人优先购买权是基于按份共有人对于共有物的所有权，同时先买权也不能与基础法律关系相互分离、单独转让。其次，先买权设计的目的是为了使得先买权人在同等条什下优先获得标的物，而形成权具有依照权利人单方意愿表示改变相应法律关系的功能，相对人只能接受并受其约束，两者在行权目的上相契合。

股东优先购买权属于先买权体系，也满足形成权的特征，首先股东优先购买权需要依附于有限责任公司中股东对于公司的股权并且无法单独转让，只有在权利人是该有限责任公司的股东才有权利行使优先购买权，股东资格是行使权利的前提；其次将优先购买权认定为形成权，符合优先购买权制度的设计目的。股东一旦丰张即可与出让股东之间形成合同关系，无需转让股东同意，强制出让股东与权利股东缔结合同有利于维护公司的稳定和股东之间的亲密合作关系。

2 从诉讼角度比较“形成权说”、“请求权说”和“附条件请求权说”

根据请求权说，股权最终是否出卖于权利股东决定权在于出让股东，优先购买权仅仅是权利人请求出卖人与自己订立股权转让合同，法律并没有设定出让股东必须与权利股东订立合同的义务，但是这样一来优先购买权的意义就不复存在，也无从体现“优先”二字，出让股东完全有权利拒绝权利股东的要约，出让股东对于股权的处分有完全的自由，即使权利股东丰张同等条什下受让股权，出让股东也可以基于自身利益考量将股权转让给第二人，无需承担任何责任，权利股东也没有任何法律依据诉请出让股东与自己订立合同，权利存在与否均不会影响出让股东对外转让股权，因此从维护权利股东和公司利益角度，不宣采取请求权说。

由于请求权不足以保护有限责任公司的人合性，有学者进一步将优先购买权认定为附强制缔约义务的请求权。比较形成权说和附强制缔约义务的请求权说，法律都对合同订立进行了一定的干涉，虽然二者干涉程度有所不同，但是行权结果都是在转让股东和权利股东之间优先成立股权转让合同，然而在诉讼过程中依然会有所差异。首先，如果将优先购买权定为形成权，在同等条件下，一旦优先购买权人丰张权利，就能与出让人之间直接形成股权转让合同，而如果定为附强制缔约义务的请求权，还需要考虑股权转让人的意思，虽然规定转让人必须作出承诺的意思表示，但是毕竟不能代替承诺。在强制缔约的情形下，其本质是一种法定义务，受要约人没有正当理由不得拒绝承诺，但这不能代表受要约人也即转让人已经完成了义务，如果转让人明确表示拒绝承诺，股權转让合同并未成立，只有当法院查明转让股东没有正当理由拒绝承诺，判决牛效强制转让人缔约时合同才能成立，而如此一来，权利股东还需要通过诉讼这一路径才能受让股权，无故增加了交易成本，拖延了合同订立的过程，反而还有可能成为转让股东故意拖延时间、权利股东消磨耐心的工具，显然不利于保护权利人；其次，在采取“附强制缔约义务的请求权说”下，即使法院可以判定转让人强制缔约从而达成买卖合同，但是并不能强制判令转让股东转让股权，所以转让人仍然实际控制着股权，完全有可能不履行交付义务，拒绝配合优先购买权人完成股权转让，此时优先购买权人还需要再一次通过违约救济以实现自己的权利，使得法律关系曲折化，但如果依“形成权说”，优先购买权人为单方意思形成与股权转让人之间的买卖合同之后即可请求转让人履行合同，如果转让人无合理理由不履行合同，优先购买权人即可提起违约之诉，请求法院判令转让人强制履行，通过司法救济保障其权益。综上所述，相比于“附强制缔约效力的请求权说”，“形成权说”更为直接高效。

3 对“附强制缔约效力的请求权”的反驳

笔者在前文中已经论述了采取“请求权说”的弊端，所以目前“请求权说”也逐渐偏向于“附强制缔约效力的请求权说”，下文列举了“附强制缔约义务的请求权说”的学理依据，并予以反驳，比较得出“形成权说”更适合股东优先购买权。

3.1 形成权干涉性太强，不利于对转让人有限的缔约自由的保护

“附强制缔约义务的请求权说”认为现行《公司法》倡导自治、放松监管的原则，若将优先购买权定性为形成权，将会对股东的私人意思施加过多的监管，影响私法自治，并不符合《公司法》的丰导价值。

诚然公司法属于私法，按照私法自治的原则，它的任意性应当多于强制性规定，但是这并不意味由于公司法就没有强制性规定的存在空间，股东优先购买权有其存在的价值，它是维护公司人合性的重要工具。首先，在股权对外转让中，《公司法》71条赋予了股东对于股权转让的同意权，但是该权利的限制作用不大，因为一方面规定“必须经过半数股东同意”，另一方面又规定“未经过半数同意的应当购买否则视为同意”，这就使得无论规定需要经过多少股东同意，都不能完全阻碍股权的对外转让，采取形成权说，股东只需丰张权利即可与股权出让方成立合同，可以有效弥补同意权制度的不足。其次，有限责任公司股东不仅仅为公司带来了运营所需的资金，也是公司的经营管理者，正是依靠老股东的巨大付出才能造就公司的成就，当股权对外转让时需要优先考虑老股东的既得利益，防止老股东先前投入累积的利益由于新进入的股东而被分散，同时，股东之间的人身信赖和紧密合作对于公司的持续和经营发展具有非常关键的作用，一旦有新的股东加入，股东之间的稳定性就会被打破、重塑，也会影响公司运营效率。因此，股东优先购买权对于维护公司人合性的重大意义为“形成权说”提供了正当性基础，即使“形成权说”看起来干涉性过强，侵害了私法自治，但是形式上的不平等恰恰体现了有限责任公司的核心本质“人合性”。

3.2当多人主张优先购买权时，并不符合形成权的特征

“附强制缔约义务的请求权说”认为当两个以上股东主张行使优先购买权的时候，最终的购买人、购买比例都存在不确定性，必须通过协商程序方能最终确定下来，这也意味着并非权利人一主张权利即可与转让人之间形成合同关系，形成权说无发挥作用的空间。但笔者认为当股东协商购买比例的过程仅仅属于欲购买股东内部的协商过程，只有当优先购买权人最终协商确定购买人、购买比例之后并对外告知股权转让人的过程才能称之为行使优先购买权，此时一旦行使即可与股权转让人之间形成股权转让合同，因此在多人主张优先购买权的情况下，应该将股东协商确定购买份额之后向出让股东主张的行为视为开始行权，属于一个外部行为，股东之间协商的内部行为并不在考虑范围，“形成权说”依然成立。

3.3 章程优先与形成权的冲突

“附强制缔约义务的请求权说”认为在《公司法》中，股东优先购买权既然是可以通过章程另行安排的，自无意思表示强制管制的必要。笔者认为章程对优先购买权的另行规定可以归入约定优先购买权的范畴。先买权可以分为法定先买权和约定先买权，章程对于优先购买权做出额外的规定，并经过股东大会决议，就相当于股东对于优先购买权的内容重新做出了规定，属于股东之间意思协商一致的结果，可归入约定优先购买权的范畴，至于股东之间约定将优先购买权认定为形成权还是请求权，是否需要转让股东承诺均属于公司内部自治的内容，但是股东之间约定的优先购买权的性质并不影响法定优先购买权性质的认定。在公司章程未另行规定的情况下，股东优先购买权依然属于法定先买权的范畴，仍然需要从一般性角度倾斜考虑有限责任公司的人合性。《公司法》从总体上对有限责任公司股权转让过程加以严格干涉，从一般性角度考量，认定股东优先购买权为形成权更有利于保护股东的权利和公司的人合性，至于约定优先购买权的性质为何，属于股东之间意思自治的结果，法律不应加以干涉，也不是讨论的范围。因此，严格来说应该是法定优先购买权属于形成权，這与章程优先并不存在矛盾。

3.4 形成权会使得股东丧失“反悔权”

《公司法司法解释四》第20条规定有限责任公司的股东行使优先购买权之后，转让股东可以不同意转让股权，但是转让股东应当对其他股东的损失予以合理赔偿，这实际上承认了转让股东的反悔权，也否认了“形成权说”。但假设股东有反悔权，很有可能出现股东一发现有更高的出价时或者基于某种原因不愿出让股权给其他股东，因此撤销转让股权的意思表示，这样本来是想要退出公司的股东却仍然留了下来，原本可以顺利进行的交易会因为出让股东的出尔反尔陷入停滞，这样不仅会消磨股东之间的耐心，也会让各方对股权转让陷入消极情绪，增加公司的不稳定因素，虽然可以保障转让股东获得最大利益，但是对于公司的稳定、效率和股东之间的紧密关系都会造成一定的影响。即使不考虑权利股东的利益，出让人随意反悔，也是将第三人处于非常不利的地位，一方面第三人需要考虑权利人是否愿意主张优先购买权，另一方面还要考虑出让人是否行使反悔权。既然股东选择了出让股权，必然清楚其他股东享有优先购买权，在同等条件下权利股东优先取得，这本身就是被法律锁定了的程序，只要股东启动该程序，就表明他自愿接受该程序最后的结果，“同等条件”已经足以保护出让股东的利益，权利股东行使优先购买权对于出让股东而言只是交易对象的变化，并不会影响其实质利益，无需再提供额外的保护。最后，《公司法司法解释四》第20条规定拟出让股东行使反悔权应当对其他股东造成的损失予以合理赔偿，一方面这样的损失对于权利股东而言仅仅只是信赖利益的损失，无法清楚计量，另一方面转让股东去意已决，却仍然允许其留在公司之内，实实在在影响了公司的稳定和股东之间的协作，合理赔偿的救济并不足以弥补权利股东和公司的损失。

【参考文献】

[1][德]迪特尔·梅迪库斯：德国民法总论[M]，邵建东译.法律出版社出版2013年出版。

[2]王泽鉴：民法物权[M]，北京大学出版社2010年出版。

[3]朱锦清：公司法学[M]，清华大学出版社2017年出版。

[4]石鲁夫：先买权制度研究[D]，吉林大学2013年博士学位论文。

[5]高栋明：有限责任公司股权转让价格的确定[N]，人民法院报.2003年3月26日。