论请求权二元体系的划分标准

摘 要：基础性请求权与救济性请求权的区分，对于建立请求权二元体系进而理解民法上各具体请求权具有重要意义。但由于基础权与救济权的区分标准过于粗糙，一些具体请求权的性质问题仍然难以明确，其中物权请求权的性质之争即为典型。从物权请求权的历史沿革、物权的客体、物权的内容以及侵害与救济之间的利益平衡等方面可以证明，物权请求权不是物权的消极权能，而是物权的救济权。据此，是否以对受到侵害的利益加以救济为目的，并与之相应地于该利益受到侵害时产生，是区分基础性请求权与救济性请求权进而建立请求权二元体系的标准。

关键词：请求权；二元体系；划分标准

作者简介：宋旭明，上海海事大学法学院副教授，法学博士（上海 201306）

亚里斯多德对正义所作的分配正义与矫正正义的二元区分，具体到法学上，形成了基础权与救济权的二元区分；再具体到民法上请求权领域，则形成了基础性请求权与救济性请求权的二元区分。这一区分，成为了民法上请求权二元体系建立的理论基础，对于我们理解在民法上大量存在的各个具体的请求权概念及其与相关概念之关系问题，具有非常重要的意义。然而，这一划分标准看似直观明了，实则存在诸多模糊之处，若非对其作一番深入研究，仍然难免在某些具体请求权的定性问题上拿捏不定。为此，笔者拟以其中堪为典型的物权请求权的体系归属问题为中心，对请求权二元体系的划分标准加以探讨。

一、基础性请求权与救济性请求权的二元区分

与权利概念体系的建构依赖于权利分类理论无异，请求权体系的建构，也离不开请求权分类理论。理论上，按照不同的分类标准，我们可以从不同的角度建构请求权的体系。例如，按照其产生的法律根据不同，可以以物权请求权、债权请求权、人格权请求权、身份权请求权等建构请求权体系；又如，根据权利标的系作为还是不作为方式的不同，可以以作为请求权和不作为请求权建构请求权体系。然而，值得注意的是，我们建构请求权体系，是为了利用其工具性价值以便实现判断某一具体请求权之性质和效力。着眼于此，我们首先必须要求任何一个具体的请求权，都能在该体系之中找到其归宿，这也就要求该请求权体系具有周延性、封闭性。因此，以法律根据为标准建构的请求权体系不符合这一要求，因为该体系一直呈现出不断发展的趋势，如知识产权请求权、人格权请求权、准物权请求权从传统请求权体系中的兴起。这种请求权体系具有不周延性和开放性，原因在于它是以“类型”为基础建构起来的。而旨在建构一个周延而封闭的请求权体系者，必求诸一对“抽象概念”。{1}当然，堪为建构请求权体系之基础的抽象概念，也并不限于一对，另有如作为请求权和不作为请求权。但是，就体现其在各个具体的请求权之定性的考察中的工具性价值而言，基础性请求权和救济性请求权这一对抽象概念对于请求权体系之建构，无疑具有不可替代性。

运用基础权与救济权的理论，我们可以推导出基础性请求权与救济性请求权的一些特征。基础性请求权性质上属于基础权，其目的在于对一定的利益加以分配，由于它是一种相对权，因此其实现依赖于义务主体的义务履行行为，在法律关系之中与义务相对应。当义务主体怠于履行其义务时，基础性请求权势必受到侵害，但是权利主体并不根据该基础性请求权自行强制或者请求国家机关强制义务主体履行，而是在实体法上启动救济机制，由此引发救济权的产生。救济性请求权即为一种重要的救济权，其目的在于对基础性请求权主体遭受义务主体的侵害的利益加以救济，义务主体也因其侵害行为而应承担相应的责任，成为责任主体，救济性请求权的实现依赖于责任主体的责任承担行为，在法律关系中与责任相对应。当责任主体怠于承担责任时，将在救济性请求权主体根据其诉权提起的诉讼之中败诉，从而有遭遇国家强制其承担之虞。救济性请求权之所以能够胜任其救济功能，就在于它能够作为诉讼法上的强制执行的实体法上的正当性依据，从而使得其对基础性请求权的救济最终成为现实。

实际上，关于基础权与救济权的划分，在德国学界也有类似观点，称之为“第一性权利”和“第二性权利”的区分。例如，莱塞尔（Ludwig，Raiser）认为，所谓的第一性权利，通过所提供的法律保护给主体一方面分配以独立的法律地位（例如所有权），另一方面分配以契约上的或准契约上的法律关系（例如债权和股权）；另外，相对于构成法律制度的第一性权利，存在另外一个仅仅是手段性的类群，即请求权与形成权。这里涉及到法律技术工具，它用来服务于那些法律地位和法律关系的保护和实现，是为第二性权利。为此，人们多基于莱塞尔的这一表述，将请求权简单地归入第二性权利，而没有利用这一权利分类理论在请求权内部进行体系建构。当然，也有学者意识到这种理解的不当之处，认为“Raiser的学说，即作为第二性权利的请求权的含义，对于绝对权请求权是适合的，例如物权请求权。但是它不适合于债之关系上的单独的请求权。该请求权被用于确定一个单独的债权，就这点而言它也属于第一性权利。”此种说法原本可资赞同，然而，作者继续说道，这个债之关系上单独的请求权“同时拥有第二性权利的特征，因为它在另一种意义上服务于其被侵害的有效债之关系的实现。”这就表明，作者并无意于将两类权利的区分说贯彻到底，而是仅仅限于绝对权法领域，在债法领域，则仍是主张权利的两类意义的学说。目前，我国学界主张民法典体系中的侵权责任法的独立，却不涉及违约责任法的独立问题，甚至连在理论上的独立也不被支持，正与此说相应。但笔者认为，随着一个具有整体意义的请求权概念的出现，基础权和救济权的划分已然贯穿民法典私权体系之始终，物权请求权和债权请求权同为救济性请求权的性质并不会因为作为受其保护的基础权{2}的物权和债权之间的一些区别而受到动摇，因此理当类似地安排它们与其基础权之间的关系。

请求权二元体系的划分标准也在于请求权的存在以利益的分配抑或救济为其目的。这一标准原本简单明了，但是由于基础权与救济权的划分理论在传统民法上没有受到足够的重视和应用，一些请求权的性质问题也随之难以明确。关于这一点，学界争议最大的便是物权请求权。当然，“不得侵犯他人受法律保护之范围的义务并不专门存在于物权，而是实际上存在于任何绝对权与债权，”{3}但是我们不妨以物权请求权为例，对请求权二元体系的划分标准作进一步的探讨，并籍此证明该体系的重大意义。

二、物权请求权的性质之争述评

关于物权请求权之性质的主要学说，计有七种之多，即物权作用说、纯债权说、准债权之特殊请求权说、非纯粹债权说、物权效力所生请求权说、物权派生之请求权说、所有权动的现象说等。{4}笔者认为其中存在的分歧，首先在于物权请求权与物权的关系，其次在于物权请求权与债权的关系。换言之，一为物权请求权是不是一项独立于物权的权利，二为物权请求权如果独立于物权，其性质上是不是债权。而与请求权二元体系的划分标准直接相关的，是物权请求权与物权的关系问题。因为如果物权请求权如一些学说所主张的属于物权的消极内容，那么它就仍属于基础权，它与物权之间的界线并非一种基础权与救济权之间的界线。如果物权请求权是独立于物权的，那么，出于其对物权的救济目的，我们就可以直接将二者之间的界线作为一种基础权与救济权之间的界线的典型。

物权请求权与物权之关系的争论，在学界的确广泛存在。例如，德国学者也承认，人们能够对所有权作两种不同的理解：在狭义上，所有权被相对于所有权请求权来理解。在广义上，所有权被看作狭义所有权与所有权请求权之整体。{5}按照尹田教授的总结，认为物权请求权并非一项独立于物权的权利者，所持根据无外乎以下两个方面：一是物权请求权之独立性源于其与物权的紧密联系（产生基础为物权；不可脱离物权而单独移转；以保护“有体物”为目的等）；二是其产生条件（相对人有无过错）及其效力（是否具有优先性及是否适用消灭时效）不同于一般债权。{6}

继而，尹田教授在将实体财产权划分为物权与债权的理论基础之上批评上述观点，认为物权之所以是物权，关键在其对物的直接支配性，债权之所以是债权，关键在其对人的请求性（限于财产给付）。至于物权或者债权产生的根据、目的等等，均不影响其权利本身的属性：不同的债权自有不同的产生依据以及不同的设立目的，如果说物权请求权因基于物权产生或基于物权保护之目的而不属债权，则不当得利和损害赔偿之请求权同样得因物权之保护而产生。另外，以“物权请求权的产生无须当事人有过错”否定其债权性质的理由亦难成立，因为债权的产生是否与债务人的过错有关，应依不同情形对待：损害赔偿之债固然一般以债务人（侵权行为人）的过错为生成条件，但其他各类债权的产生（不当得利、无因管理以及契约之债）则根本不存在债务人有无过错的问题。至于强调物权请求权与物权不可分离、物权请求权不可单独转让（而债权具有独立性，亦可单独转让），并以此说明物权请求权与债权存在本质差别的理由，亦不能成立。因为某种权利能否转让或者能否脱离其依附的其他权利而为转让，只是表现了该种权利与某一特定人格或者其他某种权利的相互联系而已，与其权利之性质应无关系。否则，抵押权是否也应因不得脱离于主债权而单独转让从而成为主债权效力的一部分，或者因此而不能成为一种物权呢？人身伤害赔偿请求权是否因其专属性而成为人身权效力的一部分，或者因此而不能成为一种债权呢？另外，物权请求权即便在实现上优先于其他债权，且在不适用消灭时效问题上与债权相异，也不足以说明物权请求权不是债权，因为此二者也并非物权与债权的区分标准。{7}

值得一提的是，由于尹田教授认为实体财产权如非物权即为债权，因此，“物权请求权是不是一项独立于物权的权利”与“物权请求权如果独立于物权，其性质上是不是债权”对他来说就是同一个问题了。对于这种将实体财产权作绝对的二元划分的理解，我们暂且不论其对错，但是无需亦从其立场而将两个问题混为一谈。

笔者认为，从产生基础、可否单独移转、相对人有无过错、是否具有优先性以及是否适用消灭时效等角度对物权请求权非为一项独立于物权的权利的观点的批评，都是值得赞同的。但是，对于物权请求权以保护有体物为目的，其批评则似乎有些草陋，甚至有误解之嫌。所谓“物权请求权以保护有体物为目的”，意在说明，物权请求权发生之时，以有体物为客体的物权尚且存在，物权请求权以保护该尚且存在的物权为己任。这一点，与不当得利、损害赔偿请求权等有着很大的区别。例如，当侵害行为尚未完全毁损有体物时，立法通过返还原物请求权、排除妨害请求权、不作为请求权等物权请求权加以保护；一旦有体物遭到完全毁损，物权客体不复存在，物权请求权也失去其发生基础，立法则通过性质上被认为是债权的损害赔偿请求权加以救济。就这一点而言，和不当得利、损害赔偿请求权等相比，物权请求权与物权的关系更为密切。然而，这是否就意味着物权请求权只是物权的一项消极内容，而不是一项独立的权利呢？笔者认为答案是否定的。

三、物权请求权的救济权性质

关于物权请求权区别于物权的独立性，除了前述尹田教授论及的值得赞同的部分，下面笔者着重讨论在其他几个方面的根据。

第一，从历史沿革来看，物权请求权并非一开始便伴随着物权而存在，惶论其内含于物权之中。早在针对罗马法概念的权利化改造过程之中，物权概念便已产生，并终究体现在了立法之中。如1811年《奥地利民法典》中即规定有“物权（Sachenrechte）”概念。当然，《奥地利民法典》沿袭优士丁尼《法学阶梯》，其“物”的概念涵盖了无体物，故而与我们继受的《德国民法典》仅将其“物”限定为有体物不同。{8}不过，《奥地利民法典》在其物权概念内部作了划分，一为“对物的物权（den Dinglichen Sachenrechten）”，一为“对人的物权（den Pers？觟nlichen Sachenrechten）”，{9}其中的前者，基本上相当于《德国民法典》中的物权。至于1804年《法国民法典》，尽管没有使用“物权”概念，但是却使用了“财产权”概念加以代替，并且所规定的诸多下位概念与《德国民法典》中的各种物权下位概念存在诸多类似，如所有权、地役权、用益权等。然而，《奥地利民法典》与《法国民法典》中并没有出现诸如“物权请求权”、“财产权请求权”、“所有权请求权”之类的概念。这不足为奇，因为物权请求权概念是请求权的下位概念，而请求权概念则是在经由温德沙伊德的创设之后方才出现在《德国民法典》中的。可见物权请求权非为物权所固有，甚为明显。非但如此，甚至它还如其他所有请求权一样，正如田土城教授所指出，“并非实体法中的固有产物，也不是本权利的固有权能，而是从诉权中分离出来的。罗马法和法国法上的诉权制度都告诉我们：请求权最初是外化于本权利而存在。”{10}即便其后来作为一种纯实体法上的权利而存在，但是它的来源决定了它与基础权之间存在功能或称目的上的巨大差异，难以合而成为一项权利。因此，“即使实体法中的请求权，亦非存在于本权利之中，而是作为一种救济权存在于本权利的外部。”{11}物权请求权与物权之间的关系，也不外于此。

第二，物权和物权请求权有着完全不同的客体，二者之间不能构成包含关系。众所周知，传统理论认为权利具有三要素：主体、客体和内容。要问物权请求权是否为物权的一部分，即等于在问，物权请求权是否为物权的部分内容。因此，我们不能径直倒因为果地以二者内容的不同来解决这一问题，而需求诸权利的主体和客体。就主体而言，一般物权与物权请求权固然是相同的，但是就客体而言，二者则截然不同。因为物权的客体为有体物，而物权请求权的客体则为物权，{12}可见二者性质迥异。分别设置于性质迥异的不同客体之上的权利，实难谓为同一权利。人格权请求权、身份权请求权、知识产权请求权一般不被认为是人格权、身份权、知识产权的一部分内容，其理盖同于此。何况，如果将物权请求权作为物权的消极内容，势必也将物权本身作为了物权的部分客体，这无疑将与《德国民法典》第90条规定的物权客体仅限于有体物相互矛盾。

第三，将物权请求权作为物权的内容不符合基础权与救济权的区分原理。权利依其目的分为基础权和救济权，很明显是将基础权与救济权分别视作各自独立的权利。如果将基础权和救济权合而作为一项权利，将基础权作为其中的积极内容，而救济权作为其中的消极内容，那么基础权与救济权之间将可能成为并列关系。这将无法解释，当基础权并未遭受侵害之时，其救济权并未产生，为何它能单独成其为一项权利？当然，我们也可能将二者理解为依附关系，即基础权为权利的主体内容，救济权可能不发生，也可能依附于基础权发生。但是这样一来，我们将无法解释，当基础权因受到侵害而消灭时，整个权利之中为何只有救济权而没有基础权。可见，将基础权与救济权合而为一，远不如将二者分离开来更贴近现实，因为现实中大量存在二者并不并存的现象。即便有二者并存的现象，也不因此妨碍二者由于客体、内容等的不同而相互独立。实际上，基础权与救济权是否并存，全依侵害行为之轻重形态而定。侵害行为不足以消灭基础权者，基础权将于救济权发生之时尚存；侵害行为足以消灭基础权者，基础权消灭，无以与随之发生的救济权并存。基础权与救济权是否并存，其根源在于侵害行为，而不在于基础权本身，正如物权受到侵害之时产生的救济权与物权本身是否并存，在于该侵害行为是否从根本上消灭物权，而不在于物权是否具有消极内容。如果物权受到侵害而产生的救济权属于物权的消极内容，那么，物权遭到毁损之后产生的损害赔偿请求权就也应当列为物权的消极内容之列。这无疑与其时物权已经不复存在的状况相矛盾，也清楚地说明了将救济权作为一项权利的消极内容的不妥。况且，物权请求权与物权在其客体、内容上均大相径庭，实无将其强行捆绑为一项权利之必要。

第四，将物权请求权包含于物权将导致侵害与救济之间的利益失衡。某有体物如果因他人之侵害而毁损，物权因其客体不复存在而消灭，随之产生损害赔偿请求权，该请求权在传统法学理论上属于债权。相反，某有体物如果仅仅其占有受到侵害，或者仅仅其物权的行使受到妨害或有受到妨害之虞，由此产生的物权请求权如果属于物权，势必它要优先于作为债权的损害赔偿请求权。这意味着，当侵害人破产时，若此前其仅通过侵害占有、妨害行使等行为导致物权请求权发生，则物权请求权人可以径直以物权人的身份取回原物或者排除妨害等；但若此前其通过毁损有体物的行为导致损害赔偿请求权发生，则损害赔偿请求权人不再具有物权人身份，而只能以债权人的身份参与破产程序。这种轻害重偿、重害轻偿的结果，将导致两种侵害与救济之间的利益失衡，客观上无异于在刺激侵害人以毁损而非妨害等形式来侵害物权，以便付出较小的赔偿代价，这无疑将助长实践中的有违诚实信用原则的行为，对经济发展产生不利的影响。

四、请求权二元体系划分的权利目的标准

综上所述，物权请求权不是物权的消极内容，而是一项独立于物权的救济权。从这个意义上说，物权请求权与侵权损害赔偿请求权完全可以并列，其内容可化身为侵权责任承担方式统一规定于《侵权责任法》之中，一如我国《民法通则》的做法。这种模式的优点在于，符合了现代侵权责任多元化发展的趋势；而且在民事法律传统上实现了对接和连续，切合了人们由《民法通则》培养起来的法律适用的思维惯性，便于当事人和法官对法律的检索。{13}实际上，早有学者指出，物权请求权这一类在物权圆满状态受到破坏时予以救济的保全性权利，并不限于物权等绝对权，而是在债权也同样存在。{14}由此亦可见，一项权利成其为救济权的标准，不在于其产生基础是何种权利，不在于其是否可以单独移转，不在于其是否以保护尚存的“有体物”为目的，不在于其相对人是否有过错，不在于其是否具有优先性，不在于其是否适用消灭时效，而在于其是否以对该受到侵害的利益加以救济为目的，并与之相应地于该利益受到侵害时产生。也恰恰是在这一点上，基础权因其以对一定的利益加以分配为目的而与救济权大不相同。有人认为，“对物权的特别保护假定着一个存在于请求权与相关的否定性义务之间的绝对法律关系”，{15}便是一种将基础权和救济权相并列对应起来的观点，为笔者所不取。因此，权利目的的不同正是基础权与救济权的划分标准，亦即基础性请求权和救济性请求权的划分标准。

有关物权请求权的性质之争之所以产生，部分原因在于救济性请求权作为一类权利，原本存在不同的效力层次。如果将这种效力层次上的差异误作基础性请求权与救济性请求权的区别，便会得出将物权请求权认作物权的消极内容的结论。当然，要想清晰地界定基础性请求权与救济性请求权之间的界线，尚需对救济性请求权本身所具有的不同效力层次之间的界线有着正确的认识，以免将二者混为一谈。

对于救济性请求权的效力层次，田土城教授曾撰专文加以阐述，将请求权性质描述为“一种实体法上的救济权”、“有别于实体法上的本权利”和“实体法上的一种独立权利”，{16}可见所讨论的仅限于救济性请求权。由于救济性请求权因基础权受到侵害而产生，且基于侵害与救济相适应的公理，我们不难得知，侵害的程度如何，将在极大程度上决定所需发生的救济之力度，亦即该救济性请求权的效力层次。在田土城教授那里，救济性请求权据其效力层次也被分为防御请求权、保全请求权和补救请求权三种不同的类型，其事实根据就在于基础权受到侵害的情形大致有危险、妨害和损害三种。{17}这种分析思路实值赞同，只是笔者认为针对危险的防御请求权不属于物权的救济权，而属于精神性人格权的救济权。据此，救济性请求权可以为两种类型，一为保全请求权，一为补救请求权，前者因妨害而生，后者因损害而生。

然而，学界多有学者将此二者对立起来，认为“《物权法》则采取了物上请求权与债法上请求权二元保护之模式，即既规定有原物返还请求权、排除妨害请求权、消除危险请求权等物上请求权，也规定有合同法上请求权、侵权法上请求权、不当得利请求权等债法上请求权。”{18}也有学者归纳为“我国民法典中的权利救济方式应当区分为两种，一是民事责任，二是物权请求权、人格权请求权等绝对权的请求权，可以将其称为权利救济方式二元说”，并主张将绝对权请求权命名为“权利复原请求权”。{19}但从本质上来说，这里的“二元保护”，没有任何一元出离了“救济”之维，只不过针对不同程度的侵害即“妨害”和“损害”施以不同力度的救济手段而已。正是这种救济性的权利目的，成为了物权请求权区别于物权乃至所有的救济性请求权区别于基础性权利的黄金标准。

注 释：

{1}“抽象概念”与“类型”是两种不同的法律思维方式。抽象概念乃是构成外部体系的基石，换言之，这种体系是依形式逻辑的规则建构的抽象、一般概念式的体系，它是许多法律，特别是民法典的体系基础，其形成有赖于由作为规整客体的构成事实中分离出若干要素，并将此等要素一般化。由此等要素可形成类别概念，而借着增、减若干——规定类别的——要素，可以形成不同的抽象程度的概念，并因此构成体系。如是建构的体系为尽量求其实现，要求最抽象的概念都只容许有两个——彼此处于矛盾对立关系的——导出概念，惟如是始能保障其所要求的圆满性。而当抽象概念及其逻辑体系不足以掌握某生活现象或意义脉络的多样表现形式时，大家首先会想到的补助思考形式是“类型”。与抽象概念不同的是，类型之间不是非此即彼的关系，它们是彼此相关的多数规整的集合体，其构成要素包含规范内容及其意指的生活关系，在不同的个案中，至少其中若干要素可以变更，或甚至可以欠缺，却不致影响其类型属性。参见（德）卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，北京：商务印书馆，2003年，第316-348页。

{2}左传卫：《论不当得利返还请求权的定性与体系安排》，《政治与法律》2011年第1期。

{3}Comporti. Diritti Reali in Generale， in Trattato di Diritto Civile e Commerciale（Ⅷ）. Milano， 1980. 23. Cfr. Luigi， Orsi. Pretesa. Enciclopedia del Diritto（ⅩⅩⅩⅤ）. Prerogative-Procedimento， Giuffrè & Milano：Giuffrè Editore， 1962. 369.

{4}谢在全：《民法物权论》，北京：中国政法大学出版社，1999年，第38页。

{5}Vgl. Masamichi， Okuda. ？譈ber den Anspruchsbegriff im deutschen BGB. AcP，1964，（164）：539.

{6}尹田：《物权法理论评析与思考》，北京：中国人民大学出版社，2004年，第158页。

{7}尹田：《物权法理论评析与思考》，北京：中国人民大学出版社2004年，第159-160页。有学者甚至从根本上否认“物权优先于债权”的原则，参见戴孟勇：《“物权优先于债权”理论之质疑》，《政治与法律》2010年第7期。

{8}方新军：《盖尤斯无体物概念的建构与分解》，《法学研究》2006年第4期。

{9}Vgl. ABGB. §307. http：//www.ibiblio.org/ais/abgb2.htm#i2a，2013-05-20.

{10}{11}{16}{17}田土城：《请求权类型化研究》，《美中法律评论》2005年第8期。

{12}方新军：《权利客体的概念及层次》，《法学研究》2010年第2期。

{13}李震东、黄芬：《侵权责任承担方式的理解与适用》，《社会科学家》2010年第12期。

{14}沃耘：《论债权自助——从债权权能互动关系出发》，《学术交流》2010年第3期。

{15}Burdese：“Considerazoni in Tema di Diritti Reali”，in Riv. Dir. Civ.，1977，II，320.

{18}王洪亮：《原物返还请求权构成解释论》，《华东政法大学学报》2011年第4期。

{19}参见杨代雄：《我国民法典中权利复原请求权的立法构想——以民事权利救济制度二元结构的确立为主旨》，《法学评论》2009年第2期。

Abstract：It is significant to differentiate from the basic right of claim and the remedial right for constructing the binary system of the right of claim and for understanding all kinds of specific rights of claim in civil law. However，as the differentiating standard between basic rights and remedial rights is ambiguous，the nature of some specific rights of claim is still unclear，especially of the real right of claim. The real right of claim is not the negative effect but the remedial right of the real right，which can be verified by the historical evolution of the real right of claim，the object and the contents of the real right，and also the balance of interests between damage and remedy. Therefore，if we want to construct the standard of the binary system of rights of claim，we should make sure of the differentiation of the basic rights of claim and the remedial rights——the later occurs when certain interest is damaged and targets to remedy it，while the former does not.

Key words：rights of claim；binary system；the real right of claim

（责任编校：文 泉）