论侵权责任法中的雇主替代责任

王中帅　李会会

摘 要 《侵权责任法》对雇主因其雇员在工作中造成他人的损害应承担赔偿责任做出了较为原则性的规定，填补了《民法通则》的空白。然而对于司法实践中的各种不同案件，《侵权责任法》的内容规定不够详细，不具有可操作性，且《侵权责任法》中规定的具体内容与《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿解释》）的规定存在冲突，导致司法实践中法官适用法律依据不明，案件裁判冲突的问题。本文通过对相应问题的分析、总结，提出建议，要在《侵權责任法中》明确雇主有追偿权及其适用情形，增加雇主的免责事由等，以期为司法实践提供可操作的指引。

关键词 侵权责任法 雇主替代责任 雇佣关系 追偿权

作者简介：王中帅，天津市东丽区人民检察院案件监管部检察官助理；李会会，中国民航大学法学院学生。

中图分类号：D923.7 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.06.339

一、雇主替代责任概述

雇主责任，又称用人者责任，是指用人者（用人单位、个人劳务使用人）对被使用人（工作人员、个人劳务提供人）在从事职务活动时致人损害的行为承担赔偿责任 。《侵权责任法》对于不同的雇主即用人者主体做出了不同的规定，分别为用人单位和个人。《侵权责任法》第34条规定，“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。”第35条规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”其中，第34条第2款又规定了在特殊用人情况下劳务派遣单位与接受劳务派遣的用人单位间责任的承担问题。由于此种责任的承担是雇主对他人的侵害行为承担赔偿责任，故通说称之为雇主替代责任。在大陆法中，相对应的是“对他人行为的责任”。

2004年施行的《人身损害赔偿解释》第9条规定了雇主替代责任，第13条专门规定了无偿帮工情况下被帮工人责任。《人身损害赔偿解释》中规定对于雇员因故意或重大过失导致他人损害的，其应当与雇主承担连带赔偿责任，且雇主对于其承担的连带责任可以向雇员追偿。此项规定却与《侵权责任法》中的原则性规定相矛盾，从而导致实践中适用不明的问题。

二、雇主替代责任中存在的问题

（一）侵权责任法与人身损害赔偿司法解释的冲突

《侵权责任法》第34、35条仅规定，在雇员因从事雇佣活动造成他人损害时，雇主应当承担侵权责任，但没有规定在雇主承担替代责任后有无对雇员的追偿权。《人身损害赔偿解释》第9条规定较为全面，雇主应为雇员的职务行为承担替代责任，且当损害的发生是由于雇员的故意或重大过失引起时，雇员应当与雇主承担连带责任，区分雇员造成损害时的主观意图，以确定雇主对于雇员可以行使追偿权的情况。《侵权责任法》和《人身损害赔偿解释》之间存在重合和矛盾之处，都具有相同的法律效力，使得实践中司法实务人员在适用法律时不知应如何正确适用。并且，实践中也存在各种各样的案例，导致相似案例在不同法官手中会产生完全不同的裁判结果，造成同案不同判的情形，不利于维护法律的权威性。

（二）追偿权的性质与限制规定不明

就《人身损害赔偿解释》第9条对于雇主追偿权的规定来看，雇主行使追偿权的适用情况就仅是在雇员存在故意或重大过失的情形，且这一情形也仅是雇主行使追偿权的唯一限制。就追偿权的性质来看，不同国家、不同学者的认定也不尽相同。《日本民法典》第715条第3款规定：“雇主责任不妨碍雇佣人或监督人对受雇人行使求偿权”。我国台湾地区也有规定：“雇用人赔偿损害时，对于为侵权行为之受雇人有求偿权”。这说明其规定追偿权是法定权。但我国法律未对追偿权作出规定，立法者给出的理由是：从目前发展趋势看，不少国家越来越限制雇主行使追偿权或不允许雇主进行追偿，认为雇主可以通过企业保险等方式来解决赔偿费用问题；且《侵权责任法》主要解决的是对外责任的问题，雇主与雇员的内部责任可以通过协议等方式来约定 。因此有学者认为，应把追偿权定性为约定权较为合理。如果把追偿权定性为法定权，再加上严格的适用条件，这样既能保障受害人的损失能够得到补偿，也可以维持雇主与雇员之间的公平，似乎也是一种可行的方法。

对于追偿权行使的限制问题，相关的规定更是不足以满足实际案件的需要。在张玉新诉耿念东一案中，被告与受害人李元军是原告张玉新的雇员，2001年12月14日夜晚，被告按照原告的指示驾车为其运送货物，途中因被告过失发生交通事故，导致受害人受伤。原告在为受害人支付医疗费等费用后向被告追偿。法院认为，原被告是雇佣关系，被告按照原告的要求在夜间行车，未能完全尽到谨慎驾驶的义务，且原告未对行车安全采取有效的措施。在交警认定事故责任分配时，未告知双方的雇主与雇员身份，原告以被告名义对外进行了赔偿。法院分析认为，原告是营利主体，其收益远大于其向被告支付的工资，且在雇佣期间，原告未给雇员购买保险，理应承担风险，且被告对该事故并非故意，但其未尽到驾驶员应注意的安全义务，存在过错，也应承担相应的赔偿责任。在这个案件中，法院考虑的情况不仅只有雇员的过错问题，而且考虑到雇主的过错情况及两者间过错程度的比较，还有雇主相对于雇员的营利性质，体现公平原则，而对于雇主应该为雇员购买保险的问题法院也考虑在内。由此看出，法条中对于雇主追偿权问题未做出全面规定，难以满足实际需要。

三、完善雇主替代责任的建议

（一）侵权责任法与人身损害赔偿司法解释冲突的解决

雇主为其利益雇佣雇员从事活动，雇员的职务行为应被视为是雇主自己的行为，因此，雇主应该承担雇佣活动中可能产生的风险及责任。同时，雇员在从事雇佣活动中，也应认真、负责的完成雇主所指示的任务，在雇员存在故意或重大过失导致他人损害时，雇员也要承担相应的责任，如果一味的只让雇主承担所有的由雇员行为引起的损害，不符合公平原则。《人身损害赔偿解释》第9条就做了较为完善的规定，由雇员行为引起的损害，由雇主承担无过错责任，在雇员行为时存在故意或重大过失，雇员应与雇主承担连带责任，既能够保证受害人的损失能够最大限度的得到赔偿，又符合责任承担原则。因此，《人身损害赔偿解释》的这一规定是值得肯定的。相比较而言，《侵权责任法》第35条仅规定了雇主的替代责任。因此，在司法实务中，在《侵权责任法》没有做出更为完善的修订之前，应首先考虑《人身损害赔偿解释》第9条的适用。

（二）明确规定雇主追偿权及其适用情形

《侵权责任法》对于雇主是否有追偿权没有做出明确规定，然而《人身损害赔偿解释》第9条却规定了在雇员存在故意或重大过失情况下，雇主在承担替代责任后有向雇主追偿的权利。大多数国家都规定了雇主可以向雇员求偿。雇主的追偿权是因为由于雇员的行为导致损害的发生，雇员是加害人，如果不设雇主求偿权的规定，则违背了直接加害人应当负赔偿责任的一般原则，并可能使雇员怠于谨慎的执行职务 。因此，应完善《侵权责任法》对于雇主追偿权的规定，并设定必要的限制。

1.对于追偿情况的考虑

《人身损害赔偿解释》第9条第1款规定，“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”这一款对于雇主行使追偿权的情形限定在雇员存在“故意或重大过失”的情形，这一规定在实践中值得肯定，具有明确性且易于操作，《侵权责任法》也应借鉴此款以做出明确规定。对于雇员存在轻微过失造成损害的情形，雇主应独自承担损害赔偿责任，其可以通过自身经营的营利得以弥补损失。

2.对于追偿数额的考虑

雇主对于雇员的追偿是以全部赔偿数额还是部分赔偿数额，建议应采取“过失相抵原则”，即在雇主本身也有过错的情况下，其对于雇员追偿的数额应减去其自己应该承担的部分。对于雇主过错的认定，也应考虑其监督管理是否适当、是否为雇员购买保险、是否要求雇员从事正常限额外的活动、其提供的工具及场所是否得当等情形。在雇主与雇员承担连带责任后，假使雇主实际承担的赔偿责任少于因其自身过错应该承担的责任，则应允许雇员对雇主行使追偿权。

注释：

张新宝.侵权责任法.北京：中国人民大学出版社.2013.131.

全国人大常委会法制工作委员会民法室编.中华人民共和国侵权责任法条文说明、立法理由及相关规定.北京大学出版社.2010.394.

王泽鉴.侵权行为法（第二版）.台北：自版.2006.147.