月嫂权益保护的调查研究——以青岛中介机构的月嫂为例

赵杨

（中国海洋大学法政学院, 青岛 266100）

1 绪论

1.1 问题的提出

1.1.1 月嫂行业现状

随着“二胎政策”的实施, 科学育婴观念的普及, 以及产妇为了有效改善产后形体的恢复, 市场对月嫂的需求量越来越大, 且月嫂价格呈现增长趋势。月嫂价格高, 相对的工作也十分辛苦, 高工资的月嫂对专业水平和经验要求也更高。因此, 工资待遇的提高促进月嫂行业更加职业化和专业化。

从2016年2月1日起, 《家政服务母婴生活护理服务质量规范》和《家政服务机构等级划分及评定》, 这两项国家标准正式开始实施, 其对母婴生活护理员(俗称月嫂)提出了新的基本要求, 比如月嫂的年龄、知识水平以及等级资格划分等等。然而, 这两项文件仅仅是行业标准, 不属于法律的范畴, 没有明确家政公司、月嫂和雇主之间的法律关系, 更没有解释法律责任的承担问题。

到目前为止, 我国尚未制定一部规范家政服务业的全国性法律法规, 而地方立法也少之又少。又由于缺乏政府的监管以及行业自律, 造成了月嫂行业的内部混乱。近期媒体对月嫂市场相关事件的曝光, 比如月嫂经常遭到雇主的无理由的质疑, 超时工作等, 群众的焦点开始向作为弱势群体的月嫂的人身权利保护问题上转移, 在追究应该由谁承担月嫂权益受损的问题上产生争议。

除此之外, 需要注意家政中介机构的月嫂不同于家政公司里的“员工制”月嫂, 她们来自于社会流动人员, 以自己的技能向雇主提供服务, 不隶属于任何单位, 更不会向任何雇主作长期工作的承诺, 因此属于“自由职业者”。“自由职业者”为“灵活用工”人群的一种。近几年在“互联网+”时代的冲击下, 个体个性得到越来越多的张扬, “灵活用工”渐渐成为服务、餐饮、新零售、互联网企业等众多行业的新型用工模式。现如今, “灵活用工”这一概念在我国相关法律政策中尚未得到具体解释, 灵活用工相关政策缺失。灵活化的工人与中介机构和雇主之间的关系应该如何规制, 成为亟待解决的难题。

1.1.2 调查地点以及内容

据青岛日报报道, 随着“二胎政策”的全面放开, 青岛迎来了生育高峰。某青岛月嫂公司的一位工作人员解释,越来越多的家庭重视孕妇和新生儿的护理, 不只是青岛本地的家庭开始争先恐后聘请月嫂, 青岛周边城市的家庭,例如临沂, 日照等, 基于对一线城市的信任, 也纷纷从青岛月嫂市场聘请月嫂, 这就造成青岛月嫂市场供不应求。青岛家政中介机构庞杂, 月嫂数量多, 聘请月嫂的家庭也多,因此青岛月嫂市场具有典型性, 选择青岛家政中介机构的月嫂作为调查对象相对容易, 而且得出的结论对其他地方的月嫂市场具有参考价值。

此次社会研究主要调查青岛家政中介机构的月嫂在工作期间哪些权利常常受到侵害, 探寻月嫂权利受损的背后原因, 分析月嫂遇到权益侵害问题时可以进行的维权方式,以及对出台相关的法律法规、加强政府监管、发挥社会组织的职能提出可行性意见。通过此次社会调查研究, 可以推进政府和社会对月嫂行业的支持和保护,为在现阶段建立月嫂权益保障模式提供参考路径。

1.1.3 调查结果推广与应用的前景分析

当今社会不断发展进步, 人们的生活水平不断提高,社会分工更加精细化, 家政服务业如今具有非常重要的地位。月嫂行业的权益维护问题关系到家政服务业的健康发展, 关系到家庭生活质量的提高。然而, 我国相关法律欠缺对月嫂权益的保护, 尤其欠缺对家政中介机构月嫂的权益的有效保障, 造成了月嫂权利受损得不到有效救济的困境。虽然对月嫂权利保护的法律、政策的出台以及其他相关措施的执行不是一蹴而就的, 但对月嫂的权益保护已经迫在眉睫。在此, 以研究成员对青岛月嫂市场的调查研究为基础, 从法律、政府以及社会等角度对月嫂权益救济缺位的状况提出可行性解决意见。此外, 随着时代的发展,国外对“人权”保护的思想逐渐影响我国, 月嫂作为这个社会的特殊服务群体, 她们的社会地位本身就不高, 若其权利能够得到更好的保护, 对于在我国加深“人权”和宪法权利的思想是有帮助的。

2 研究方法

2.1 研究方法的概念界定

本次社会调查研究主要采取文献研究法、访谈法以及问卷调查法。

文献研究法也称情报研究、资料研究或文献调查,是指对文献资料的检索、搜集、鉴别、整理、分析,形成事实科学认识的方法, 它所要解决的主要是如何在浩如烟海的文献资料中选取适用于课题的资料,并对这些资料做出恰当的分析,归纳出有关问题（杜晓利, 2013）。本次调查研究所选取的资料设计相关的新闻报道、立法机构制定的法律法规、相关案例以及家政服务员维权的相关资料。

访谈法是实地调查方法的一种, 是指研究者亲自对当地的人群进行实地考察, 以访谈的形式对被调查者提出询问, 来获得与自己的课题相关的各种数据并加以统计分析, 从而探讨社会现象。陆学艺教授在深度访谈上有一个独特的窍门, 那就是不随便找对象就进行深度访谈, 而是找“明白人”（在社会学上叫“关键人物”）访谈（王春光,2015）。本文调查研究选取的“明白人”是有一定工作经验的、愿意配合研究者的、或者由熟人推荐的来自不同青岛中介机构的月嫂, 研究者以平易近人的态度和使用被调查者能够听懂的语言, 来获得对调查研究有用的信息。

问卷调查法是指研究者通过向被调查人群分发问卷进行信息收集的方法。本次发放问卷的方式是在网上进行,以为更快速、方便地收集信息, 得到精确的数据报告结果。问卷的内容涉及个人隐私的问题仅包括年龄, 大部分内容以研究调查的主要内容为基础而设计。

2.2 样本的选择

本次实地访谈总共调查10位中介公司的月嫂, 问卷受访人数共91人。由于月嫂职业的特殊性, 受访者全部为女性。

3 研究成果

3.1 家政中介机构月嫂的劳动过程分析

3.1.1 月嫂以及家政中介机构的定义

在中国传统习俗中, “月子”几乎是每位产妇分娩后的身体恢复和新生儿护理最为重要的时段, 请有经验的老人来照顾新妈妈和婴儿是中国传统的坐月子方式。如果家里没有这样的“老人”的帮忙, 聘请“月嫂”就必不可少。而“月嫂”仅仅是一个日常惯用的约定俗成的职业称谓,相对而言, “母婴生活护理员”则更为规范。根据《家政服务母婴生活护理服务质量规范》, “母婴生活护理员”是指为产妇和婴儿提供生活护理的人员。而“母婴生活护理员服务”指根据母婴生活护理员服务协议的约定, 为产妇和婴儿提供饮食起居及卫生等生活上的护理。

所谓的家政中介机构是指, 为顾客（用户）在家政上的需求和提供此类服务的供方（家政服务员）之间提供有偿的职业中介活动, 为顾客与供方之间建立服务契约提供服务活动（高雅冰, 2006）。家政中介机构的业务涉及到三方的权利义务, 即家政服务员（包括本文的月嫂）、雇主、家政中介机构。家政中介机构是居间人, 家政服务人员、雇主是委托人。

根据月嫂工作方式的不同, 月嫂主要可分为两种类型:第一种是“住家月嫂”, 即月嫂24小时住在雇主家里从事家政服务, 满足雇主的需要。但若雇主的家庭住房面积小,或者其不愿意陌生人融入自己的生活圈, 这时雇主就会考虑第二种类型的月嫂——“非住家月嫂”。“非住家月嫂”类似于一种长时间固定的钟点工, 月嫂要每天在固定时间段内去雇主家里从事家政服务。根据工作时间长短的不同,青岛的“非住家月嫂”又分为“8小时月嫂”和“9小时月嫂”。

3.1.2 中介机构招聘月嫂

月嫂在上户之前, 首先需要通过一家家政中介机构的审核、培训等环节, 成为该中介机构的正式月嫂。中介机构再根据雇主的要求安排雇主对月嫂进行面试, 面试成功后月嫂就要上户进行家政服务, 从而进入正式的劳动过程。

首先, 中介机构要对月嫂进行基本的审核, 大多数中介机构的审核分为身份核查、资质核实以及背景调查。身份核查时要核查月嫂的姓名、年龄、籍贯等个人基本资料,还需要月嫂的身份证; 资质核实包括是否持有有效的健康证以及合法有效的从业资格证等; 背景调查指根据月嫂提供的联系人信息, 核实月嫂的相关从业背景, 性格特点, 从业过程中的信用、口碑等信息。

其次, 如果中介机构成功申办了培训资质, 则其可以对月嫂进行培训。培训内容主要包括理论知识培训, 专业技能培训, 以及礼仪、服务心理方面的培训。理论知识培训主要包括新生儿的护理和产妇的护理的理论知识; 专业技能培训不仅仅包括理论知识的实际应用, 月嫂还需要掌握基本的家庭烹饪技能, 以及学习一些月嫂职业技能提高的课程, 比如营养学、催乳通乳、小儿推拿等; 有关礼仪、服务心理方面的培训是为了让月嫂在家政服务过程中能与雇主更好地沟通和相处, 礼仪知识包括说话方式、仪表礼仪、家庭礼节等, 服务心理培训主要训练月嫂乐观、积极的工作心态, 学会与雇主进行沟通和交流。在培训中指导老师会反复强调月嫂要主动想象自己是孩子的母亲, 是雇主的家人, 通过想象如何照顾自家孩子和家人的情景, 来投入对工作的激情和对雇主家庭的感情。

家务劳动是一种情感劳动, 在情感劳动中劳动者通过压抑或引出的方式来改变自己的情感以适应某种社会情境（苏熠慧, 2011）。有学者把对月嫂的培训过程称作情感劳动的性别化机制, 此机制包括两个部分。一是月嫂的双重身份——劳动者身份和性别身份——之间的相互转化（苏熠慧, 倪安妮, 2016）, 上文提及的对月嫂进行礼仪、服务心理方面的培训涉及此部分。培训老师通过激发月嫂的“母爱”和强化其对家庭关系的想象, 将月嫂的劳动者身份替换为作为性别身份, 从而将工作中与雇主的矛盾转化为家庭关系的矛盾。另一个是性别身份知识的重构（苏熠慧,倪安妮, 2016）, 即对月嫂进行理论知识、专业技能的培训。通过系统的培训, 使月嫂脑海中原本零碎、不规则的知识被一套系统、科学、专业的知识体系所替换, 此过程完成了对于“什么是母亲”“什么是家人”的社会性别知识的重构。

最后是对月嫂进行体检和面试。月嫂在正式上户前的最后一道关卡就是“面试”。面试时月嫂要持有三证, 即身份证、健康证、月嫂证。健康证过期的月嫂要重新进行体检。即使月嫂持有合法有效的健康证, 但有些雇主为了确保万无一失还是会选择带着月嫂进行系统全面的体检, 这时体检费用由雇主承担。在面试过程中, 有些中介机构会介入雇主与月嫂的谈话中, 帮助双方进行质询和解答, 更高效率地促成三方协议的达成。另外一些中介机构仅起到简单的介绍作用, 细节方面的问题由月嫂和雇主双方商榷。

3.1.3 上户： 劳累的体力劳动与复杂的情感劳动的交织

“上户”代表月嫂的家政劳动过程正式开始。虽然只有开始工作才能获得收入, 但是不确定的、大量的体力劳动以及压抑的情感劳动, 常常使她们心力交瘁。

月嫂常常感到体力不支主要有两个原因: 首先, 月嫂的休息时间不充分。采访时问到关于休息的问题时, 月嫂们普遍反映工作很累, 住家月嫂平均每天的睡眠时间为5个小时, 但晚上睡觉时只要宝宝哭闹, 月嫂就又要开始工作。月嫂的作息时间常常受到雇主的控制, 雇主为其制定的作息时间表常常与家人成员的作息规律相一致。张女士说: “雇主要求我只要宝宝清醒, 都要时时刻刻陪伴在宝宝身边。这个雇主家的宝宝又很爱睡颠倒觉, 晚上两三点还精神充沛, 白天却怎么都叫不醒。宝宝睡颠倒觉的习惯也很难调整, 长时间下来我就感到体力要透支了。”另外, 如果家里有老人, 老人的起床时间都比较早, 有个月嫂反映老人四五点起床后还要莫名其妙地制造噪音, 干扰月嫂的睡眠。而且家庭成员也没有人向老人提出意见, 所以她也不好意思抱怨。其次, 有些雇主会无限制的给月嫂增加工作量, 增加的工作量远远超过月嫂的工作范围。李女士解释说: “月嫂的职责是照顾孕妇和宝宝, 但很多雇主把保姆的职责也强加给月嫂, 使唤月嫂为全家人做一日三餐, 做家务等等。”

月嫂的家务劳动又是一种情感劳动, “虚拟家人”的角色要求月嫂学会情感的“投入”与“抽离”。月嫂在工作过程中要把雇主一家当作自己的家人, 因此要全心全意地照顾产妇和幼儿, 为雇主付出自己的真挚情感。然而,月嫂毕竟不是真正的家人, 她在投入了真实情感的同时,还要把握住“度”, 以免造成雇主家人的不满。比如, 如果月嫂与宝宝过于亲近, 宝宝的亲生父母或者爷爷奶奶就会“吃醋”, 感到不舒服。所以月嫂这时要注意情感的抽离,拉开自己与宝宝亲近的距离, 同时促进宝宝与亲人的交流,使家庭成员的内心感到平衡。情感的“抽离”反映出前文所提到的情感劳动的性别化机制出现了矛盾, 因为这时月嫂要暂时把家政服务当作普通的工作, 她不再是宝宝的妈妈, 雇主的家人。

有些情感的抽离是必要的, 是正常家政服务中月嫂应该做到的。但是, 在一些特殊的情况下, 雇主的不恰当的言语或行为, 会迫使月嫂对雇主一家不再投入感情, 恢复冷漠、无情感的工作关系。第一种情况是雇主对月嫂的不信任。李女士说: “月嫂经常会为宝宝和产妇买菜做饭, 如果菜钱涨价, 月嫂去超市买菜时又忘记开小票, 雇主就可能怀疑月嫂乱花钱。还有, 雇主家里有东西丢失后, 就首先怀疑月嫂是小偷, 甚至会强制对月嫂进行搜身, 因为月嫂对雇主来说毕竟是外人。这些事情根本就说不清楚。”第二种情况是雇主不尊重月嫂的人格, 把月嫂当作旧社会的佣人来看待, 用语言侮辱诽谤月嫂, 或者在工作中遭到雇主的藐视。王女士说: “那家的老太太从骨子里对我低看一等, 对我说话阴阳怪气, 还把我向佣人一样使唤。我是凭自己的双手吃饭, 踏踏实实干活, 还要受到这些委屈,真得很难过。”月嫂面对的第三种情况比较严重, 她们可能会受到雇主对其或轻或重的人身伤害。张女士说: “青岛很多月嫂都是提供全日住家型家政服务。这时月嫂要独自到客户家工作很长一段时间, 在工作期间, 月嫂的人身安全就无法得到保护。比如, 当月嫂与客户的意见不合时,性情暴躁的客户会以保护孩子为由, 对月嫂进行掌掴、殴打等人身伤害。” 此外, 还有一位受访者透漏, 由于月嫂挣钱越来越多, 高薪吸引很多年轻女性也加入月嫂行业, 月嫂行业逐渐年轻化。然而, 正因为有心怀不轨的人贪恋月嫂的年轻貌美, 有月嫂曾遭到性骚扰, 甚至是性侵犯, 出了事以后月嫂为了自己的名誉也不敢声张, 只能忍气吞声。可见, 当月嫂遇到上述情况时, 有谁还会投入自己的情感,把雇主当作自己的家人？她们最后只能选择把照顾产妇和宝宝作为没有情感的劳动。

3.2 家政中介机构、月嫂、雇主相关法律关系分析

根据前面的分析, 家政中介机构是居间人, 月嫂、雇主是委托人, 所以他们之间形成的三方法律关系涉及到两类合同关系:首先, 雇主和家政服务中介机构以及月嫂和家政服务中介机构之间分别形成了一种居间合同关系（《合同法》第四百二十四条规定: 居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务, 委托人支付报酬的合同。）; 其次, 居间成功后在雇主和月嫂之间又形成了雇佣合同关系（郭玲惠, 2003）。《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》是调整劳动关系, 以及与劳动关系密切相联系的其他社会关系。然而, 通过前面的分析, 家政中介机构、家政服务人员、雇主之间不涉及劳动关系。此外, 2006年最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第7条明确规定, 家庭或者个人与家庭服务人员之间的纠纷不属于劳动争议。因此, 家政中介机构的月嫂的权益不受到上述两部法律的保护, 当她们的权益受到侵犯时, 还需要通过其他方式来获得救济。

然而, 还有一些人认为, 雇主与月嫂之间的法律关系应该是家政服务合同关系而不是雇佣关系。雇佣关系有两个明显的特点: 其一, 雇佣关系具有人身依附性和隶属性特征, 在雇佣关系中劳动者几乎没有自主性, 他受到的不是“管理”而是“管束”（王春英, 2011）。其二, 在雇佣关系中, 雇主支付的仅仅是雇员提供的劳动力的价格, 但雇主可以从雇员所做的行为中, 获取高于劳动力的收益。而在家政服务中, 家政服务人员与雇主的地位是平等的,家政服务人员不完全受到雇主的控制和支配。此外, 家政服务人员所从事的服务行为, 并不能使接受服务的雇主从服务中取得其它收益。另外, 《江苏省高级人民法院2001年全省民事审判工作座谈会纪要》规定: “从事家政服务的人员与接受服务者之间, 一般应认定为服务合同关系,不适用雇主责任。如接受服务者提供的工作环境、条件并无不当的, 对于服务人员在工作过程中受到的损害, 不负赔偿责任（胡大武, 2014）。”因此, 雇主与月嫂之间应当认定为家政服务合同关系而不是雇佣关系。

3.3 月嫂面临的问题以及相应权益欠缺的现状

表1

图1

表1和图1为调查问卷中的一道题目的调查数据结果,从图表中可知, 几乎所有的接受调查的中介机构的月嫂都会在工作过程中遇到麻烦, 因此有效地解决她们的问题变得尤为重要。下文主要结合以上关于劳动过程和法律关系的分析, 以及采访和问卷调查的结果, 分别从月嫂-中介、月嫂-雇主这两个关系维度出发, 总结月嫂所面临的问题以及相应的权益受损的类型。

3.3.1 月嫂与中介机构之间的问题

根据问卷调查的结果, 月嫂在与中介机构的关系中,面临的最主要的问题是欠缺社会保障。月嫂在雇主家中工作的过程中, 意外事故常常发生, 比如摔伤、烫伤、被宠物咬伤等。但在采访过程中, 周女士提到: “中介机构不会因为意外事故发生的频率高, 就负责月嫂的保险事宜。”但是, 中介机构不为月嫂购买社会保险的行为并不违反法律法规。虽然《社会保险法》第四条规定用人单位和个人需要依法缴纳社会保险费, 但中介公司与月嫂之间是居间关系不是劳动关系, 中介机构不是用人单位, 所以月嫂不能享有家政服务公司依法为其正式员工购买的基本社会保险。根据《社会保险法》第二十三条第二款的规定, “无雇工的个体工商户、未在用人单位参加职工基本医疗保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员可以参加职工基本医疗保险, 由个人按照国家规定缴纳基本医疗保险费。”也就是说, 如果中介机构不为月嫂载保险, 月嫂可以就业人员的身份来为自己缴纳医疗保险。但此时, 月嫂自身会承担较多的费用。所以周女士说: “月嫂行业的流动性比较大, 工作时间、地点不稳定, 再加上青岛的物价很高,所以通过中介机构找工作的月嫂几乎不会为自己购买社会保险。”

月嫂应享有社会保障权, 虽然该权利逐渐成为各国宪法保护的对象, 但“社会保障权”一词未在我国宪法中出现, 还难以确定该项权利在我国已经成为宪法的基本权利。不过有关社会保障权的政策方针条款在我国宪法中还是有所体现。《宪法》的第四十五条是作为社会保障方面的核心条款, 该条规定“中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下, 有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业。”即便社会保障权还未成为我国公民在宪法上的基本权利, 但社会保障制度在我国中已经获得了“国家基本制度”的宪法地位, 因为《宪法》第十四条第四款规定“国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度。”可以看出, 中国公民享有社会保障权是毋庸置疑的, 不过制度的缺陷造成中介机构的月嫂该项权利无法得到充分的保障。

3.3.2 月嫂与雇主之间的矛盾

1.体力劳动中的问题。前文指出, 月嫂在劳动过程中经常因为休息不足而感到体力透支。月嫂的工作的时间和内容常常因为雇主的要求而产生变化。雇主可能会剥夺月嫂的休息时间, 增加月嫂的工作量, 比如让月嫂打扫卫生,为全家人做饭等等, 这些都超出了月嫂的工作范围。然而,月嫂作为劳动者, 依法享有我国《宪法》第四十三条规定的劳动者休息的权利。《劳动法》第三条也明确规定了劳动者享有休息休假的权利, 以及《劳动法》第三十六条严格控制了工作时间以及加班时间和相应的加班报酬。但是,在中介制模式下, 月嫂与中介机构之间不成立劳动关系,月嫂不受《劳动法》的保护, 因此月嫂的休息权就难以得到保障。

2.情感劳动中的问题。前文在对月嫂情感劳动的分析中, 笔者指出雇主的不恰当的言语或行为, 会迫使月嫂对雇主一家感情的抽离。情感抽离的情况分为三种: 由于雇主对月嫂的不信任所以雇主对月嫂进行强制搜身; 雇主侮辱诽谤月嫂; 雇主对月嫂进行人身伤害。雇主之所以做出这些不道德的行为, 最根本的原因是家政服务仍未得到社会较高的认同, 人们依旧普遍认为家政服务是“没身份、低水平”的工作, 家政服务人员是“读书少, 素质低”的一类人, 思想上的偏见阻碍了家政服务行业的发展。

雇主的以上三种行为分别侵犯了月嫂的人身自由权、人格尊严权、身体权, 这三种权利都属于人格权。人格权是人身权的一种, 指民事主体基于其法律人格而依法享有的以人格利益为客体的权利; 人格权是一种受尊重权, 承认并且不侵害人所固有的“尊严”, 以及人的身体和精神,人的存在和应然的存在（郭明瑞, 2016）。身体权是自然人维护其身体完整并对其身体的组织或器官享有支配权的具体人格权（柳春光, 2013）。我国的《民法总则》《刑法》等对该权利给予了保护, 比如《民法总则》第一百一十条规定“自然人享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利。”对于人格尊严权的保护, 《宪法》第三十八条规定: “中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”《宪法》第三十七条也给予人身自由权保护: “中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯……禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由, 禁止非法搜查公民的身体。”

除此之外, 月嫂的健康还可能因为雇主的原因受到损害。王女士说: “虽然月嫂必须向雇主出示《健康证》, 但是不强制雇主向月嫂出示相关健康证明, 产妇或其家人有时会刻意隐瞒他们患有传染性疾病, 这就导致月嫂被感染情况的发生, 因此月嫂的健康难以保障。”这位受访者所讲事实体现出月嫂的“健康权”受到侵害。健康权也为人格权的一种, 它是公民依法享有的身体健康不受非法侵害的权利, 《民法总则》第一百一十条对健康权进行明文保护。

最后, 情感劳动中感情的抽离部分还提到, 月嫂容易遭到雇主的性骚扰或者性侵犯。猥亵、性侵、强奸都是侵犯了妇女的贞操权, 贞操权为区别于身份权性质的配偶权,是男女均享有的以性行为为特定内容的一项独立的人格权（马强, 2002）。我国相关法律对妇女的此项权利进行了保护, 比如《刑法》第二百三十六条规定: “以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的, 处三年以上十年以下有期徒刑。”

4 月嫂权益保护措施及建议

4.1 增强月嫂的法律维权意识

虽然运用法律武器维护合法的权益是一个常识, 但月嫂的“法律维权”意识普遍薄弱, 她们有时甚至不能意识到自己的权益受到侵犯, 即使知道雇主的行为是不合理的,她们也常常忽略借助法律来保护自己的正当权益。因此,在月嫂培训班中应加入有关法律基本知识的课程, 让月嫂了解劳动者和妇女应该享有的合法权利, 学会如何拿起法律的武器来维护自已被侵害的合法权益。例如, 2013年8月份时, 鹤岗兴安法院曾派立案庭法官到市家政中心为市妇联组织的“学技能、提质素、促发展”月嫂培训班上为70多名月嫂讲授“月嫂法律维权”主题讲座。讲座采取“以案析理、以案说法”的形式, 运用大量鲜活、生动的真实案例从月嫂应享有的基本权利、应承担的法律义务、劳动法相关规定、妇女权益保障法等方面对月嫂进行法制教育,并就月嫂提出的劳动争议、劳动合同如何履行等方面的咨询作了详细解答。月嫂普遍反映此次讲座让她们受益颇多,学到了许多有关法律维权方面的知识。

现阶段, 当月嫂的权益受到侵害时, 她们诉诸法律进行维权时可以从以下方面进行考虑:

其一, 若认定雇主与月嫂之间的法律关系是雇佣关系,他们之间发生的人身损害纠纷可以由民事法律来调整。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的第十一条规定: “雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害, 雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的, 赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任, 也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后, 可以向第三人追偿。”该法条的意思是, 直接给雇主提供服务的通过中介机构找到工作的月嫂受到人身损害, 雇主必须承担赔偿责任。由第三人的原因造成月嫂损害的, 月嫂可以选择由雇主或者第三人承担赔偿责任;雇主承担责任后, 可以要求第三人赔偿自己的损失。但是,该条还规定: “属于《工商保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的, 不适用本条规定。”因此, 雇员必须不是依法应当参加工伤保险统筹的自然人。如果雇员依法应当参加工伤保险, 在遭受人身损害时, 雇员应该依照《工伤保险条例》的规定来主张自己的权利, 而不是依照上述的第十一条来请求赔偿。

其二, 若认定雇主与月嫂之间的法律关系是家政服务合同关系, 受到雇主的人身伤害时, 月嫂可以参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》进行索赔。该解释的第二条规定: “受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的, 依照民法通则第一百三十一条的规定, 可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害, 受害人只有一般过失的, 不减轻赔偿义务人的赔偿责任。”在侵权法上, “故意”指行为人“明知”、“预见”或“确信”损害结果或危险性会或基本上会发生, 且对结果“欲求”、“默许”、或“接受”（叶名怡, 2010）。“重大过失”是指行为人认识到损害或危险的可能(非必定)发生, 或有意不去了解; 同时, 行为人也不希望结果发生（叶名怡, 2010）。故意分为直接故意和间接故意, 过失分为重大过失, 一般过失和轻微过失。此解释的第二条并没有区分故意, 但过失的区分对损害结果的承担具有重要意义。

其三, 月嫂的人格权受到《刑法》的保护。《刑法》第二百三十六条规定了强奸罪, 即以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的, 处三年以上十年以下有期徒刑。若月嫂遭到了雇主的侮辱或者诽谤, 情节严重的, 雇主将受到《刑法》第二百四十六条有关侮辱罪、诽谤罪的惩罚。该条规定:“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人, 情节严重的, 处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。”若是普通的侵害月嫂的名誉权的行为, 月嫂有权要求停止侵害, 恢复名誉, 消除影响, 赔礼道歉。《刑法》第二百四十五条规定了非法搜查罪, 指非法搜查他人身体、住宅, 或者非法侵入他人住宅的, 处三年以下有期徒刑或者拘役。

其四, 月嫂的人身安全还受到《中华人民共和国妇女权益保障法》的保护。《妇女权益保障法》第六章规定了妇女的人身权利, 当月嫂的人身权在工作期间受到侵害时,被侵害人有权要求有关部门处理, 或者依法向人民法院提起诉讼; 被侵害人也可以向妇女组织投诉。

4.2 制度建议

第一, 建议我国制定专门的家政服务的基本法律, 立法者直接对家政服务关系作全国性的专门立法, 从大的框架下全面规定保护家庭服务员的劳动权益, 对于中介制公司月嫂的权益保护则适用该法律。该家政服务法律应该将有关家政服务的一般规定、家政服务合同、工作时间和休息休假、工资、居住与劳动环境安全卫生、职业培训、保险、纠纷解决方式、法律责任等等内容涵括在内（龚晓洁,2017）。我国各地区, 比如本文所调查的青岛地区, 可以根据本地的实际情况, 在不违背基本法律和上位法律的前提下, 制定出适合青岛的家政服务法规, 以适应该地区该行业的发展特点。

第二, 制定统一的、符合我国当前服务业发展水平的、操作性强的职业标准, 同时兼顾家政服务的灵活性。家政服务业标准化是家政服务业充分发展的重要保障, 职业标准不仅仅要规范提高服务业的总体质量, 比如设置行业准入门槛, 规范工作方式和工作内容等, 还要从保护弱势的劳动者——家政服务员的人格权、劳动权等基本权利方面考虑, 明确家政服务员、家政公司和中介机构、雇主三方的权利和义务, 以及相应的违反责任的处罚措施。在制定标准的同时兼顾家政服务的灵活性, 给出一定的弹性空间（马丹,2011）。

4.3 加强政府对家政服务标准的实施监督

由于现阶段家政服务业缺乏规范, 政府主管部门不明确, 无法监督家政服务员的基本权利是否得到有效保障。因此, 相关制度的完善中也应明确主管部门,以及其相应的权利与责任。2016年, 《国家标准委、民政部、商务部、全国总工会、全国妇联关于加强家政服务标准化工作的指导意见》中写道: “各标准化行政主管部门、工会、妇联组织应当联合相关部门, 共同组织开展家政服务标准的实施监督, 并可邀请人大、政协代表和相关专家参加, 组成工作组不定期对家政服务标准的实施效果进行监督检查。”在监督检查的过程中, 相关部门不仅仅要对家政服务企业的综合实力、人力资源、业务管理、服务质量等方面进行考核评价, 还要对家政服务员的劳动与社会保障方面的权益、人身权益等基本权益的保障进行评估。

此外, 政府还应该加强工作宣传, 借助媒体的力量大力宣传家政服务标准化在家政服务行业发展中的作用, 还要在媒体报道中增加对家政服务这一职业正面、客观的描述, 增强社会对家政服务行业的职业认同感。

4.4 家政行业协会的有效参与

家政行业协会属于民间组织社会团体的一种, 它为家政服务行业和政府间架起一座坚实的桥梁, 在行业服务、行业自律、行业协调、维护权益、承接政府委托与政府转移职能等方面逐渐发挥重要的作用。在英美等发达国家,公共事务十分依赖社会组织, 政府成为了社会组织的合作伙伴（苏曦凌, 2016）。可在中国, 行业协会更多的承载对政策的上行下达, 却对从业人员的关心少之又少。因此,为了协助政府实施行业管理, 推动政服务行业的健康发展, 加强对月嫂等家政服务人员权益的保护, 我们应当加强培育和壮大行业协会, 充分利用家政行业协会本应有的治理功能, 积极开展协会的各项工作, 而不能放任其被动地听从指挥。家政行业协会的职能可以从以下方面进行探索:

第一, 上文的家政服务标准可由家政行业协会制定。中国家庭服务业协会可以首先制定统一的家政服务标准,以供全国各地予以参考。通过制定行业标准, 促进行业自律, 规范市场秩序, 约束家政服务行业从业者的行为。

第二, 成为政府实行行业监督的参谋和助手。家政行业协会配合政府有关部门相关的走访、调研, 依据相关行业标准或者行业公约所赋予的职责, 纠正家政行业内违规行为, 作为第三者调解家政服务过程的纠纷, 尽量减少纠纷的诉讼化, 对破坏行业秩序者予以行业惩治, 严重违规违法者可建议政府行政部门给予行政处罚。

第三, 家政行业制定统一的家政服务合同范本。雇主和家政服务员是劳动服务关系中的核心当事人, 但常常由于欠缺法律意识, 不签订规范的合同文本。家政服务公司为了规避自己的法律责任, 往往自己拟定合同条款, 条款内容缺乏合法性、合理性、预见性, 导致家政服务员、家政服务公司、雇主三方权益不对等。因此, 家政行业协会应当制定家政服务合同规范文本, 并由相关政府部门监制。

第四, 行业协会搭建“互联网+”家政服务信息平台,实现雇主线上预约、家政服务员线下服务、家政协会负责监督的机制。雇主下单后, 系统会根据客户的需求以及输入的具体服务地址进行周边筛选, 筛选出的家政服务员为雇主提供服务。该信息服务平台也有三方互评机制, 服务结束后, 家政服务人员、雇主、家政服务公司可以记录服务感受和提出建议, 利用互联网传播口碑和评价, 以此来约束和改进家政服务行业内部的秩序。

第五, 行业协会参与到“家政服务综合保险”的购买过程中。“家政服务综合保险”的产生是为了化解雇主与家政服务人员在家政服务过程中发生意外事故的风险, 该险种由雇主为家政人员购买, 对于中介机构家政服务人员的权益保护起到重要作用。但是, “家政服务综合保险”的购买率不高, 为了解决这一困境, 襄阳市家庭服务业协会的内部规则规定, 该协会所属家政中介机构的家政人员在上岗前, 雇主都要为其购买具有商业保险性质的“家政服务综合保险”。该保险先由襄阳市家庭服务业协会与保险公司商谈, 投保人也为市家庭服务业协会。当家政服务人员上岗时, 其所在的中介机构再与雇主商谈, 然后由雇主出资为家政服务人员购买保险。而且, 考虑到家政服务的雇主收入层次高低不一, 保险费为一般人员所能接受。

5 结语

在家政服务过程中, 月嫂以及其他家政工不仅要进行劳累的体力劳动, 还要付出更为复杂的情感劳动。然而,由于我国家政服务业的立法不完善,政府管理不到位等原因, 导致这些辛勤工作的劳动者的权益遭到了损害, 权益救济方式缺失。所以, 国家有关机关应当尽快出台针对家政服务行业的法律法规, 明确家政服务机构、家政服务人员、雇主三者之间的权利和义务, 政府也应该加大扶持力度, 行业协会要积极发挥其作为社会中介组织的作用, 多方共同保护月嫂的合法权益, 让月嫂以及其他家政服务人员能够更公平、更体面地工作和生活, 从而增加职业幸福感。