同人作品著作权问题

李丽梅

（中南财经政法大学，湖北 武汉 430073）

现代汉语意义上的同人一词在我国最早可以追溯至20世纪初新文化运动时期，其意义在当时仅指非商业性“自编自写”的刊物。而此处我们所讲的“同人作品”之同人一词则是由日本传入中国的一个舶来词汇，其日文为“どうじん”（doujin）[1]，意指志同道合之人、同好之人。同人作品是指同人爱好者利用原创作品中的人物、背景或其他要素进行创作而产生的作品。20世纪90年代末，随着互联网在我国的日渐普及，同人作品的创作者有了公开发表其作品以及与其他同人爱好者相互交流的平台，各种同人社区、同人网站日益增多。在同人文学蓬勃发展的同时，相伴而生的还有一系列的版权问题，如何处理好原著与同人作品之间的关系，平衡原著作者与同人爱好者双方的利益关系成为司法实践中必须解决的问题。

一、我国同人作品的现状

2015年12月，上海玄霆娱乐信息科技有限公司一纸诉状将《鬼吹灯》系列小说的作者张牧野等人送上被告席。在此之前张牧野将《鬼吹灯》系列小说的著作权全部转让给玄霆娱乐，此后张牧野利用《鬼吹灯》系列小说的人物名称、关系、盗墓方法等元素创作了《摸金校尉》。原告玄霆娱乐认为《摸金校尉》大量使用《鬼吹灯》中的人物名称、形象、关系、盗墓方法、禁忌等独创性表达要素，侵犯了其享有的演绎权，请求获得著作权保护，若不能获得著作权保护则请求获得反不正当竞争法的保护。被告张牧野则认为，被控侵权图书虽沿用了《鬼吹灯》系列小说中设定的盗墓规矩及禁忌手法等，但小说的故事情节、故事内容与《鬼吹灯》系列小说完全不同，时间线也没有延续《鬼吹灯》系列小说，而是一部全新创作的新作品。并认为原告主张的人物形象、盗墓的规矩和禁忌等并非故事情节，属于思想范畴，不应当受到著作权法的保护[2]。2017年6月4号上海市浦东新区法院做出一审判决认为被控侵权图书虽然使用了与原告权利作品相同的人物名称、关系、盗墓规矩等要素，但形成了一个全新的故事内容，与原告作品在情节上并不相同或相似，也无任何延续关系，不构成对原告著作权的侵犯。此案被誉为“国内同人作品首案”，引起了多方关注。此外金庸诉江南《此间少年》著作权侵权一案与此案存在很多相似之处，此案原告认为《此间的少年》一书中大量使用了金庸作品中的角色姓名，人物特征和人物关系也与金庸作品中的原型基本相同，属于侵权行为。被告律师并未予以否定，但从人物特征以及人物关系的抽象层面、具体细节描述上给读者带来完全不同的阅读体验为由否认侵权。

此外2006年陈凯歌诉胡戈《一个馒头引发的血案》著作权侵权一案中，法院最终判决认定《一个馒头引发的血案》是一部具有创造性的模仿滑稽作品，是公民对公众产品自由发表评论的一种方式。此案一出便引发了学界对滑稽模仿的关注。有学者建议借鉴美国对滑稽模仿采取合理使用抗辩的制度，对同人作品也采取合理使用抗辩制度[3]。

对比《鬼吹灯》与《此间少年》这两个在我国影响比较大的著作权侵权案，可以发现同人作品面临的问题所在，即对原作品中人物角色、关系等要素的利用是否构成非法改编行为，其界限何在，对于角色的利用能否用《反不正当竞争法》来规制，这些问题的解决决定着同人作品发展走向。由于多数同人作品是通过借鉴原作中的人物角色进行创作，因此笔者将主要从同人作品对原作角色利用的角度进行阐述。而对于同人作品与滑稽模仿之间的关系，笔者将在下文作详细分析。

二、同人作品中对原作角色的使用问题

文学作品中的角色塑造是作者表达其思想情感的一种方式，一般文学作品中的角色可以粗略地分为主角和配角，但无论主角或是配角的塑造往往饱含着作者深厚的情感，作者会利用大量的故事情节来展示对角色的描述进而完成思想感情的表达，角色对于文学作品的创作至关重要。

（一）角色的独创性标准对同人作品侵权判断的影响

学界对于何种角色才能受到著作权法的保护似乎还没有明确的认识，针对这个问题有的学者认为作为作品创造性构成要素之一的角色，在法律上具有正当的法益，依法应当受到合理的保护。并认为角色拥有角色权，是著作权的组成部分[4]。还有学者认为不能简单地认为虚构角色是原著作品内容中不可分割的一部分，就理应受到版权法保护[5]。然而无论是主角或配角，无论角色是否具有角色权，我们首先会触及的问题是角色的独创性问题。因为并非所有的角色在著作权法上都具有意义，只有那些具有独创性的角色才能拥有版权，享受著作权法的保护。笔者将在下文中阐述同人作品对于原作角色要素利用与限制问题。

文学作品中人物角色由不同的要素构成，一般情况下，名字和特性或者个性描述是两个不可缺少的部分[6]。具体来说，文学作品中的角色由两个部分构成，一部分是由具有标识作用的名称符号，例如：郭靖、黄蓉；另一部分则是由帮助构建人物性格与特征的情节以及描述性的段落或语句。具有独创性的角色必须同时具备这两个部分，并且是两部分的融合，才能获得著作权法的保护。那么同人作品中的角色是否侵犯原作中角色的著作权，需要首先解决两个方面的问题：第一，原作品的角色塑造是否具有独创性；第二，同人作品的角色与原作角色是否构成实质性相似。第一个问题的解决是第二个问题解决的关键，原作中的角色具有独创性，则受著作权法的保护，进而才存在是否侵权的判断，否则就不存在侵权的问题。那么角色独创性的判断标准是什么？其与作品独创性的区别是什么？作品的独创性包括两个方面：其一，“独”，即独立完成，而非剽窃，抄袭他人。其二，“创”，即创造性，而非机械性或技术性智力成果[7]。判断作品角色是否具有独创性在一定程度上依赖于对作品独创性的判断，作品具有独创性，则作品中的角色才有可能具有独创性。因为角色的塑造依赖于文章的故事情节和描述性语句段落。但作为作品要素的角色，其独创性判断不仅要求具备这两方面的特性，同时还要从其与作品中具体情节之间的关系去把握。

在美国的司法实践中，对于文学作品中角色独创性的判断标准有两种，一种是在Nichols v.Universal Pictures Corp一案中，巡回上诉法庭法官Learned Hand提出人物角色被描述的程度决定其受到著作权保护的可能性大小，并认为这些不充分的角色描述难以构成独创性表达，无法与思想区别开来。另一种是美国第九巡回法庭在Warner Brothers Pictures v.CBS一案中确定的该角色是故事叙述的组成部分，而不是作为故事叙述的棋子，便可获得著作权保护[8]。这就要求受版权保护的角色与故事的情节具有不可剥离性，如果角色被移除影响整个故事的进行便可以受到版权的保护。无论是两种判断标准中的哪一种，都强调了角色独创性判断标准离不开文章的具体情节。但同时也应该看到两种标准的不足之处，第一种充分描述标准具有较大主观性，对于法官个人的喜好与认识有着较大的依赖性，这样的标准会导致同案不同判的结果；第二种与故事本身的不可剥离性标准，导出的结论是:只有故事中的主角才拥有版权，而对于次要人物则不可能拥有版权，这样的结论显然是不妥的。如果以此理论断定《鬼吹灯》中只有胡八一、shirley杨以及胖子三个主人公享有版权保护，未免过于草率。作品中的大金牙虽然没有发挥主角的作用，但其鲜明的人物性格以及故事情节的塑造同样是不可复制的。

在玄霆娱乐与张牧野著作权侵权一案与金庸诉江南《此间少年》一案中法院并没直接从角色独创性的标准上进行判断，而是利用了思想与表达二分法的理论，认为人物的名称、角色之间的关系属于思想范畴，不属于著作权法保护的独创性表达，因而不受著作权法的保护。比起美国司法实践中确立的两种对角色独创性标准的直接描述，思想与表达二分法所得出的结论则较为合理。但我国属于成文法国家，在我国思想与表达二分法还没有作为法律原则在著作权法中进行规定，对于“思想”的内涵与外延还没有做出明确的界定，因此对于角色独创性的判断还存在很大不确定性。对于角色是否应受到著作权保护，各个国家所持的立场也不尽相同。角色独创性标准的多样性，使得对于同人作品对原作角色的利用是否构成侵权的判断也存在一定的差异。

（二）角色的不同利用程度对同人作品侵权判断的影响

从角色构成的角度分析，对于原作中角色的利用可以分为以下几种：全部利用（名称+人物性格描述+故事情节塑造）、部分利用（名称+人物性格的直接描述）、只用名称三种情况。只有在同人作品对角色进行全部利用时才构成著作权侵权，对于角色的全部利用会导致同人作品与原作品之间在情节上存在大量的相同之处，最终将构成“抄袭”、“剽窃”或者侵犯了原作的演绎权，由于一部小说中独创性部分往往是故事的情节，情节的展开又离不开角色，而角色的独创性判断又离不开具体的情节，因而只有对角色的全部利用才可能利用到了作品的独创性成分，侵犯原作著作权，同时也侵犯了角色的著作权。笔者认为既然此时角色的独创性判断与作品的独创性判断相同，而作品的独创性判断较角色的独创性判断较为简易，出于节约成本的需要，对于此种情况无需对角色独创性作单独的判断。部分利用与只利用名称两种情况则属于合法的文学创作行为。因为人物的名称由两到四个字组成，其很难具有独创性，针对人物性格外貌的直接描述也难以构成独创性，其具有极高的抽象性，而不具体指向某一人[9]，因此笔者认为其应属于思想范畴。此外，trips协定在其序言中就对知识产权法的性质做了规定，明确了知识产权属于私法。本着“法无规定即自由”的理念，著作权法中并没有对于角色的版权保护，除了“抄袭”、“剽窃”或者侵犯原作演绎权的完全利用，另外两种情形则不受著作权法的约束。

在玄霆娱乐诉张牧野著作权侵权的案件中，张牧野确认，《摸金校尉》一书中的主角与《鬼吹灯》系列小说中的3位主人公相同，但是分别称为胡爷、雪梨杨和王胖子，这与《鬼吹灯》系列小说的3位主人公：胡八一、shirley杨、胖子，在名称上有所区别。其次，两部作品对于人物角色的塑造上存在着很大的区别，例如在《鬼吹灯》系列小说中胡八一是一个有勇有谋、临危不乱、敢想敢说敢闯的人，而在《摸金校尉》一书中胡爷却是一个没有主见、脾气暴躁、动不动就会削他人脑袋的人；另外在人物关系方面，《鬼吹灯》系列小说中胡八一、胖子与金牙原本是生死之交的兄弟，而在《摸金校尉》一书中对金牙的奚落、针对可以说是与原著完全不同。综上所述，无论是在人物名称还是在故事情节的描述、人物形象的塑造方面，《摸金校尉》与《鬼吹灯》系列小说在角色上可以说是完全不同的。因此可以说《此间少年》是一部作品，其并不侵犯原著著作权。

（三）角色保护路径选择

首先，角色的独创性判断标准不一，各种标准都存在着很大的弊端，这些对角色的保护显然是不利的。笔者认为文学作品中的角色在我国目前还不适宜采用著作权法保护。原因有：首先，文学作品中的角色不像电影、电视剧、动漫等动态可视听性作品中的角色，其给人留下的印象是固定可视性的，而文学作品中的角色则不然[10]，一千个读者有一千个哈姆雷特，每一个读者心中角色的形象可能都是不一样的，对文学作品中角色形象的认知如此变化不一，会导致角色独创性标准的不稳定，在司法实践中如果强加一个标准将会导致司法裁判结果缺乏公信力。其次，利用原作角色进行创作的同人作品，对于原作品的传播发挥着很大的意义，并且同人作品很少会对角色进行全部利用，而只是进行部分利用或者只是使用了原作中的名称，并不属于抄袭，因此多数原作作者并不会对这种行为加以制止。在网络IP发展迅速的今天，对同人作品的创作应以鼓励为主。通过著作权法对原作提供垄断性保护不仅会阻碍社会公众正当使用原作品，也并不利于原作的广泛传播，某种程度上会阻碍高水平的同人作品的出现，对繁荣创作殊为不利[11]。最后，对于角色的著作权保护，不利于使用者与原作者之间的利用平衡。同人爱好者基于对作品的喜爱，借用原作中的角色要素而不是简单的进行抄袭进行二次创作，这种创作的权利应该受到著作权法的保护，这样做必然有利于两者利益关系的平衡。

其次，同人作品对于角色的部分利用以及对名称的使用，虽然不构成侵犯原作的著作权，不受著作权法的约束，但这并不意味着其完全的自由。当一个角色名称家喻户晓，人尽皆知时，角色的高度知名度会否认一种使用的正当性，即将角色名称注册为商标使用。显著性是商标法对于商标进行保护最重要的一个前提条件，知名度很高的角色由于具有很强的显著性而成为生产者的重要选择，例如“郭靖”、“小龙女”等金庸小说中的著名人物被大量注册成商标，在香港与台湾地区甚至出现了“黄蓉馒头”商标[12]。2017年1月10日最高人民法院发布了《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》，其中二十二条第二款对文学作品角色的利用做出了明确的规定：“对于著作权保护期限内的作品，如果作品名称、作品中的角色名称等具有较高知名度，将其作为商标使用在相关商品上容易导致相关公众误认为其经过权利人的许可或者与权利人存在特定联系，当事人以此主张构成在先权益的，人民法院予以支持。”此条将角色作为一种在先权益进行保护，主要是防止商标注册人利用角色的知名度搭便车。此外《反不正当竞争法》第二条第一款关于竞争者商业道德的规定，虽然属于一项法律原则，但角色的商品化利用在商标法上无法寻求保护时，也可以作为角色保护的法律依据。

三、同人作品与滑稽模仿之间的关系问题

上文探讨了同人作品对于原作品角色利用的合法性以及角色是否应受著作权法保护的问题，并得出只有对角色的全部利用才可能构成侵权，那么反思是不是只要对角色进行了全部利用就构成侵权？是否存在合理使用的抗辩？本节将从同人作品与滑稽模仿之间的关系来探讨这些问题。

（一）美国滑稽模仿

滑稽模仿又称戏仿（parody），它是一种模仿，一种类似小说、戏剧、电影表达的被接受的模仿[13]。现代词典将滑稽模仿描述为：模仿讽刺喜剧效果或嘲笑作者或作品的风格特征的文学或艺术作品。美国滑稽模仿抗辩开始只适应于音乐和摄影领域，后经《飘》与《风过了无痕》案扩展到小说领域。

1990年美国第二巡回上诉法院法官Pierre N·Leval在哈佛法学评论上提出了“转换性使用”的概念，认为利用原作品进行创作的合理性在于是否以及在何种程度上进行了转换性使用。并且认为这种使用必须具有创造性，必须以不同的方式使用引用的内容，或者以不同的目的使用原文[14]。将转换性使用作为合理使用的重要标准，这对美国司法产生了重要的影响。在Campbell v.Acuff-Rose Music，Inc.一案中，美国最高法院法官利用转换性使用理论对合理使用中使用的目的和特征做出解释，认为滑稽模仿作品的转换性使用程度越高，合理使用的其他要素的重要程度越低，如商业目的。滑稽模仿如对原作进行评价、批判一样适用合理使用[15]。2001年3月米切尔基金会将爱丽丝和出版社送上被告席，原告认为爱丽丝创作的《风过了无痕》侵犯了米切尔《飘》的版权，被告律师以转换性使用为依据论证了《风过了无痕》属于合理使用。美国最高法院判决肯定了被告的观点，并认为对被戏仿作品给予过高的保护并不合理。此案对待小说的滑稽模仿采取了同坎贝尔音乐案相同的态度。尽管在美国理论界对于滑稽模仿的态度还存在一些争议，但是根据司法实践可以判断，将滑稽模仿划归为合理使用是一种常见的做法，同时也是一种制度上的趋势。

从上述滑稽模仿的概念以及美国司法实践中对于滑稽模仿解释上，大致可以得出滑稽模仿的构成要件有：（一）它首先是一种模仿行为，主要借用了原作中部分要素，可以是形式上的借用也可以是内容上的借用；（二）具有喜剧性和滑稽性；（三）其目的主要通过夸张、滑稽的表现手法是对原作进行批判、讽刺，而不是追捧；（四）融入了作者的创作，形成一部新的作品。滑稽模仿的第四个构成要件主要是要求戏仿者要对借用的原作内容进行转换性使用，形成一部全新的独创性作品。

（二）同人作品与滑稽模仿关系分析

我国理论界多按是否对原作进行了演绎的标准，将同人作品分为演绎类同人作品和非演绎类同人作品。演绎类同人作品属于演绎作品。演绎作品属于一种全新的作品，派生于原作，包含了后来者的智力劳动成果，但是它并没有改变原作品的所表达的原创思想[16]。而演绎类同人作品是指同人爱好者在原作的基础上进行创作，并不改变原作的思想，而是对原作思想的延续，这类同人作品主要指签转后续类同人作品。非演绎类同人作品则相反，是指虽少量的借用原作中的人物、人物关系等要素，但并没有对原作的思想进行延续，而是独树一帜，形成与原作完全不同得新作品。从对原作的利用量上来看，演绎类同人作品对于原作必然会进行大量的利用，而非演绎类同人作品则不同，其只对原作进行了极少的利用，并且往往限于作品的创作要素上；从与原作表达的思想关系上来看，演绎类同人作品并没有改变原作品所表达的思想，并对这种思想进行了延续，而非演绎类同人作品则不同，其并没有受原作思想的影响，而是独立形成了另一种思想表达；从结果上来看，演绎类同人作品属于原作的衍生作品，而非演绎类同人作品则属于与原作具有相同著作权法地位的作品。

对比同人作品的这两种分类与滑稽模仿，我们会发现滑稽模仿与同人作品是有重合的。滑稽模仿对原作的大量利用与演绎类同人作品相似，但其目的是对原作进行批判讽刺，其表达的思想与原作完全不同，这一点又与非演绎类同人作品相似。由此可以看出滑稽模仿与同人作品之间存在不可剥离的关系。滑稽模仿属于同人作品，是同人作品的一种独特的形式。

（三）同人作品的法律规制

对于不同的同人作品自然采取不同的规制方法。演绎类同人作品属于演绎作品，利用原作品必须取得原作著作权人的授权许可，并向其支付相应的报酬。而非演绎类同人作品，若利用的原作中的要素具有独创性则应征得著作权人的同意，并向其支付报酬；若为非独创性要素或者属于思想范畴的要素，则无需征求原作著作权人的同意，受著作权法的保护。针对滑稽模仿类同人作品，其应属于合理使用的范畴，但需要对其目的加以限制。美国司法实践认为滑稽模仿的转化性使用程度越高，其合理使用的其他要素的重要性就越低，例如商业目的，这样的观点笔者并不赞同。转换性使用程度的高度决定的是其合理性程度，但并不影响其他要素在判断合理使用中的地位。因此不以商业为目的仍然是合理使用重要的构成要件。

我国著作权法中虽然没有对合理使用的目的做明确规定，但可以从其列举的12种合理使用的情形中推出合理使用不能以盈利为目的[17]。此外，我国著作权法第二十二条列举的合理使用的具体方式中的第二种：“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品”，就表明了对原作的合理使用中可以包括对原作的评论。而评论主要是指以口头或书面对某事、某人或某种情况等所做的解释、批评等。因此，滑稽模仿、讽刺也是对作品的一种评论性行为[18]。这里还有一个关键问题：何为“适当”引用，滑稽模仿如何才能做到适当引用？转换性使用的程度是否会影响对“适当”引用的判断？有学者建议通过扩大解释第二种合理使用或修改法律的方式，将滑稽模仿纳入我国合理使用的体系当中[19]。修改法律需要耗费巨大的成本，通过司法解释完善使用制度较为合理。

四、小结

目前，在我国的司法实践中，有关同人作品的案件并不是很多，但随着网络文学发展的浪潮，有关同人作品的著作权问题必将日益显著，如何处理这些问题，是对法官的重大考验，也是对我国著作权制度的重大考验。在诸如文学小说等完全依赖读者想象的文学作品中，其角色的独创性判断依赖故事情节，判断同人作品是否侵权也完全依赖法官对角色的理解，如果对其进行著作权保护，很可能存在着每个法官的标准不统一等问题，其制度成本较高，因此不建议对这类角色进行著作权法保护。同人小说作品对于原创小说中角色的部分利用或者只利用了名称的行为属于自然的创作行为，对于著名角色的名称则可以采取商标法保护。此外同人作品与滑稽模仿之间存在着紧密的关系，从构成要件上来看，滑稽模仿属于同人作品，但滑稽模仿若要进入我国的合理使用制度之中，必须对其目的进行限制。●

参考文献：

[1]杨玲.粉丝小说和同人文:当东方与西方相遇[J].济宁学院学报，2009，（01）:48.

[2]王治国.《鬼吹灯》著作财产权转让后“天下霸唱”仍可使用同人要素写新小说，http://www.chinacourt.org/article/detail/2017/06/id/2 888170.shtml，2017年 6月5号.

[3]陆佳佳.同人作品知识产权冲突问题探讨[D].华东政法大学，2012.

[4]杨光.文学作品角色著作权之保护[J].经济与法，2011，（02）：327.

[5]刘国龙，魏芳.虚构角色版权保护问题研究——以同人作品为研究视角[J].知识产权，2017，（03）：39.

[6]黄思蓓.论文学角色的版权保护——由“同人文”现象引起的法律思考[J].广州市公安管理干部学院学报，2010，（03）：45.

[7]赵锐.作品独创性标准的反思与认知[J].知识产权，2011，（09）:56.

[8][10]Nolan，Mollie E.Search for Original Expression:Fan Fiction and the Fair Use Defense[J].Southern Illinois University Law Journal，2006.541，542-543.

[9]李琛.著作权基本理论批判[M].北京：知识产权出版社，2013.127-128.

[11][16]林莺.同人作品合法性问题探究[J].中国版权，2015，（05）：53.

[12]http://www.china.com.cn/chinese/RS/1171328.htm，2017年 10月13日访问.

[13]Richard A.Posner，When Is Parody Fair Use[J]，the Journal Of The Legal Study，1992.67.

[14]Pierre N.Leval，Toward a Fair Use Standard，Harvard Law Review[J]，1990，P1111.

[15]https://1.next.westlaw.com/Document，2017年10月19日访问.

[17]刘春田.知识产权法[M].北京：中国人民大学出版社，2003，（01）：134-138.

[18]梁志文.论滑稽模仿作品之合法性[J].电子知识产权，2006，（02）:12.

[19]徐慧敏.论“模仿讽刺”作品的法律性质及合理使用原则[J].南昌大学学报（人文社会科学版），2010，（04）:80.