网络空间下帮助犯罪行为若干问题之研究

赵壮壮

(安徽大学 法学院，安徽 合肥 230000)

一、网络空间下帮助犯罪行为的类型及认定

(一)网络空间下帮助犯罪行为的类型

根据不同的分类标准，可以将网络空间中的帮助行为分为若干种类。以被帮助人的行为性质为标准进行分类，可以分为帮助非法行为与帮助合法行为；以提供帮助与接受帮助行为人的数量为标准可分为四种类型，即一对多、一对一、多对多、多对一；以被帮助者被帮助时的主观心理状态，又可分为主动被帮助行为与被动被帮助行为。在上述分类中，对于第二种分类情况中的“多对多”类型，虽然在理论情形下可能存在，但在实践过程中却很难把控。在此，主要讨论一对多、一对一、多对一三种情形。对于一对多或一对一的情形，此种情形下，为犯罪行为提供帮助的行为人的人数总是确定的，因而在对其进行定罪处罚时没有多大困难，直接根据我国刑法总则相关的定罪处刑规则进行惩处。而对于多对一的情形，即对于不特定的行为人为特定的行为人提供帮助进行犯罪的情形，由于帮助者人数的不确定性，因而有研究之必要。网络空间纷繁复杂，如何运用现有刑法理论处罚此种人数众多的帮助犯，既需要我们借助于传统刑法理论，又要求在罪刑法定原则的基础上恰当地界定其处罚范围。

(二)网络空间下帮助犯罪行为的认定

我国刑法学界通说认为：帮助犯属于狭义共犯，具体是指在共同犯罪过程中没有直接实施犯罪、仅为直接正犯实施犯罪提供便利条件，在共同犯罪中处于次要、辅助地位的犯罪分子。所谓在共同犯罪中处于辅助地位，是指为实施共同犯罪提供物质基础、创造积极条件、排除各种障碍等等。[1]因此，在网络空间下，对行为人帮助犯罪的行为认定构成帮助犯，必须同时具备以下两个条件：第一，从主观要件层面上来看，行为人必须主观上具有帮助他人利用网络空间实施犯罪的故意；第二，从客观层面来看，行为人必须实施了具体行为以帮助他人犯罪。

1.客观要件上的帮助行为

所谓帮助行为，是指帮助直接正犯进行犯罪的行为，具体而言，是指在直接正犯进行犯罪过程之前或者实施犯罪过程之中给予其物质帮助、技术支持、心理支撑，以便他人能够顺利实现犯罪的完成形态。[2]网络空间下的帮助行为主要包括以下两种形式：第一，物质帮助。物质帮助又被称为有形帮助，通过互联网、服务器、通讯传输等工具进行资金或者各类犯罪软件的转移都属于此种形势下的有形帮助。第二，无形帮助。网络空间的边界及内涵模糊、外延广阔，这是其与现实空间的显著区别。网络空间下的无形帮助主要包含精神上的鼓励以及技术层面上的支持。技术支持是指明知他人将要或者可能要利用网络实施犯罪行为，而为其提供技术条件以便于其顺利完成犯罪。通常表现如下：为他人提供黑客技术以顺利入侵第三人的网络存储系统、提供网络播放平台以便于他人通过传输淫秽物品进行牟利(如快播案)。精神鼓励指的是通过各种聊天软件、电子邮件等工具为直接正犯提供犯罪思路，并夸大其进行网络犯罪之技术能力以强化其犯意。

2.主观要件上的帮助故意

犯罪故意是行为人进行故意犯罪时的主观心理状态，与传统刑法学上的帮助故意相一致，网络空间下帮助犯行为的认定，也要求主观上具有帮助的故意。具体而言，包括以下两方面的内容：第一，“明知”，具体是指行为人必须认识到被帮助者所实施的是犯罪行为(即被帮助者的行为必须造成或者可能造成法益的侵害)，同时行为人必须认识到自己的帮助行为能够便于直接正犯顺利实现犯罪的既遂状态。第二，“希望或放任”，具体是指行为人希望通过自己的帮助行为而使实行犯能够顺利实施犯罪行为以危害刑法所保护的各项法益。帮助故意是网络空间下提供犯罪帮助行为人主观恶性的集中体现，也是我国刑法对其定罪量刑的基础。[3]

二、网络空间下帮助犯罪行为中立性之探讨

网络空间下帮助犯罪行为在我国刑法典上的体现即为我国《刑法》第287条第1款、第2款、第3款所确立的帮助信息网络犯罪活动罪。根据上述条款之规定：帮助信息网络犯罪活动罪是指行为人明知他人会或者可能会利用信息网络实施犯罪，仍为其提供互联网准入、网络存储等技术支持，或者为其提供广告宣传、资金结算等情节严重的行为。[4]《刑法修正案(九)》所新设立的帮助信息网络犯罪活动罪与之前的快播案有着密切的联系。帮助信息网络犯罪活动罪的设立在刑法学界引发深入思考，众多学者将帮助信息网络犯罪活动的行为与日本此前颇有争议的“Winny软件案”相联系。“Winny软件案”主要争议的焦点为中立帮助行为是否具有可罚性。由于中立帮助行为与一般犯罪的帮助行为在量刑处罚方面具有明显的差异性，因而厘清帮助信息网络犯罪活动的行为具有重要意义。

“Winny软件案”的基本案情是：“Winny”软件是开发者发明的用于实现文件共享互换的软件，在该软件运行过程中行为人可以从第三人电脑存储硬盘内收发、复制各种电影、歌曲或游戏等文件。“Winny”软件所提供的技术本身是中立的，可用于互联网、金融等多领域，该软件创设的初衷也是为了能更加便捷地实现各领域文件的交流与互换，但在该软件运行过程中却被不法行为人所利用。2003年9月，著作权人所新开发的游戏《超级玛莉》、电影《美丽心灵》等多部作品在网络上被肆意传播，造成对作者著作权的侵害。[5]日本当地法院判决“Winny”软件的开发者构成帮助侵害著作权罪，判处有期徒刑一年。由于中立帮助行为在内涵、性质等各方面显著区别于一般帮助行为，因而对中立帮助行为是否应定罪处罚在德、日及我国刑法学界一直争论不休。具体分析发现中立帮助行为具有以下特征：第一，帮助者帮助行为之普遍性，即帮助行为是帮助者在日常生活中常见的正常交易行为。帮助信息网络犯罪活动罪的成立要求行为人为他人实施的网络犯罪提供互联网接入、网络存储等技术支持，上述技术支持本身属于网络公司正常交易行为，具有平常性及普遍性。因而，帮助信息网络犯罪活动的行为符合中立帮助行为所要求的第一点特性即平常性。[6]第二，帮助者提供帮助行为时，主观心理状态的不确定性。日本刑法学者在论述中立帮助行为提供者主观心理状态时提出，提供中立帮助行为的行为人对实行犯能够顺利实现犯罪具有“概括的故意”。[7]我国刑法所新设立的帮助信息网络犯罪活动罪的入罪标准为“明知实行犯将会或者可能会利用信息网络实施犯罪”。因此，帮助信息网络犯罪活动的行为有别于中立帮助行为所要求的第二点特性即主观心理状态的模糊性。上文所述成立帮助犯要求行为人必须具有帮助的故意。帮助的故意，具体而言，要求行为人同时具备两层面的故意。帮助实行犯实施某种行为是第一层次的故意，帮助实行犯顺利达到犯罪的完成形态是第二层次的故意。换言之，行为人的行为要成立帮助犯，一方面需要帮助者认识到实行犯所实施的是某种犯罪行为，另一方面也需要帮助者认识到自己的行为能够推动实行犯顺利完成犯罪。因此，某种情况下行为人明知实行犯可能实施某种犯罪行为但其无促进实行犯顺利完成犯罪的意思，其行为也仅为不具有可罚性的中立帮助行为。具体到帮助信息网络犯罪活动罪中，网络运营商实施的行为是正常的交易行为，若其无促进实行犯顺利实现犯罪的意思，显然也难以认定其帮助行为构成帮助信息网络犯罪活动罪。因此，从性质上来看，行为人所实施的帮助信息网络犯罪活动的行为属于中立帮助行为。

三、帮助信息网络犯罪活动罪之定性

(一)帮助犯正犯化之批判

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所谓帮助犯的正犯化，是指刑法不再适用总则中有关从犯的量刑规则对帮助者进行处罚，而直接适用刑法分则条文所设定的相应的法定刑，即以正犯的标准对帮助者的行为进行处罚。[8]但仅根据分则条文设立了帮助信息网络犯罪活动罪并建立了相应的法定刑即认为是帮助犯的正犯化，明显存在问题。具体而言，我国刑法分则条文之所以对某种帮助犯设立相应的法定刑，存在以下三种原因。

1.帮助犯的绝对正犯化

帮助犯的绝对正犯化是指刑法分则条文虽仍适用“资助”“帮助”等字眼定义对某些犯罪，但此时的帮助犯已被完全定位为正犯而与其他类型的正犯没有任何区别。对帮助犯进行绝对正犯化，会产生两种不同法律意义上的结果：第一，从量刑层面而言，帮助犯实现绝对正犯化以后，就不能再根据刑法总则第27条的规定对其处刑，而直接根据相应的刑法分则条文对其定罪处罚。第二，从定罪角度来说，我国刑法学界通说观点认为，根据共犯从属性的要求，只有当正犯实施了符合构成要件的犯罪行为时，才能对为正犯创造便利条件顺利实现犯罪的帮助犯以共犯的标准进行定罪处刑。[9]但帮助犯实现绝对正犯化以后，不再以相应的实行犯实施犯罪行为为前提而对其定罪量刑。例如：A了解到B将要谋杀C，为使B能够成功将C杀害，A便将C的行踪告知了B，但B却并未采取任何行为。根据共犯从属性原理，由于B没有采取任何行为，此时不能以帮助犯对A进行定罪量刑。但帮助犯绝对正犯化以后，就不需要以正犯实施犯罪行为为前提追究A的刑事责任，而直接以相应刑法分则条文对A定罪量刑。资助恐怖活动罪是帮助犯绝对正犯化在我国刑法上的集中体现，只要行为人实施了资助恐怖活动组织的行为，而不问该恐怖组织是否实施了相应的恐怖活动，均应以资助恐怖活动罪对其定罪。即不再以我国刑法第27条有关从犯的量刑规则对其量刑，而直接根据我国刑法第120条的规定判处刑罚。

2.帮助犯的相对正犯化

帮助犯的相对正犯化是指根据帮助人帮助行为本身的社会危害性及侵犯法益的程度来确定是否将该帮助犯提升为正犯对待。在此种情形下，其帮助行为既可能被正犯化也可能未被正犯化。例如：江某知悉黄某正在组织他人进行卖淫，江某在未与黄某共谋的情况下，以向特定人发卡片招收服务员的形式招募3名妇女(妇女不知真相)，事后黄某并未组织这3名女性从事卖淫活动。本案中，江某虽有协助他人组织卖淫的故意，但黄某却并未实施组织妇女卖淫的行为，且江某的行为没有侵犯刑法所保护的法益。因此，不能以协助组织卖淫罪追究江某的刑事责任。再如：江某知悉黄某正在组织他人进行卖淫，江某在未与黄某共谋的情况下，以对不特定多数人公开招募的形式招收妇女以便黄某能顺利组织妇女卖淫，在黄某尚未组织上述妇女卖淫时即告案发。此时，江某招收妇女卖淫的行为本身具有社会危害性、侵犯刑法所保护的法益，应当以协助组织卖淫罪定罪处刑。简而言之，协助组织卖淫罪即属于帮助犯的相对正犯化，是否对其所实施的招募、护送行为以协助组织卖淫罪定罪处刑取决于该帮助行为所达到的社会危害程度。

3.帮助犯的量刑规则

我国《刑法》第287条所规定的帮助信息网络犯罪活动罪属于此种情形，即行为人实施帮助信息网络犯罪活动的行为构成犯罪的，仍然属于帮助犯而非正犯。只是由于刑法分则条文规定了独立的法定刑，而不再根据《刑法》第27条有关从犯的规定对其量刑。通过对《刑法》第287条之二第1款的规定进行实质分析发现：帮助信息网络犯罪活动罪并未将帮助犯正犯化，而仅为实施该行为时刑罚裁量时的规则。具体缘由如下：第一，根据287条的规定，成立帮助信息网络犯罪活动罪仍以实行犯实行了刑法分则条文中的犯罪行为为前提，行为人进行的互联网接入、服务器托管、网络存储等技术支持仍然仅属于实行犯的帮助行为。第二，教唆他人帮助实施互联网接入、服务器托管、网络存储等技术支持行为的，不成立教唆犯而成立帮助犯，单纯帮助他人实施帮助行为的，由于没有侵犯刑法所保护的法益，因而不应受到处罚。第三，行为人实施帮助信息网络犯罪活动的行为构成犯罪的，不再依照我国《刑法》第27条规定的从轻、减轻、免除处罚的规定量刑，而直接依照第287条规定的量刑标准进行处罚。

(二)处罚范围扩大化之否定

有学者认为：我国《刑法》新设的帮助信息网络犯罪活动罪集中体现着“打早打小”“提前防卫、强化打击”的政策思想。[10]如前所述，倘若行为人实施帮助信息网络犯罪活动的行为被正犯化，那么第三人对其实施的帮助行为或教唆行为均成立共犯，应当依法定罪处刑。倘若认为行为人实施的帮助信息网络犯罪活动的行为非正犯化，则对其实施教唆行为的第三人仅成立帮助犯，对其实施帮助行为但对正犯犯罪行为没有直接因果关系的行为则不成立任何犯罪。显然，如果认为《刑法》第287条之规定系帮助犯之正犯化，无疑意味着扩大了刑罚的处罚范围。如前所述，《刑法》287条之规定仅为量刑规则，并未使帮助犯正犯化，因而未扩大刑罚的处罚范围。具体分析如下：我国《刑法》总则及刑法学界并未以情节严重作为帮助犯构成犯罪的成立条件，只要行为人明知他人会或可能会实行某种犯罪而为其提供便利条件的，且其帮助行为与犯罪结果有因果关系的，均成立犯罪。而帮助信息网络犯罪活动罪的成立，则以情节严重为前提。这说明我国《刑法》第287条之规定并未扩大对帮助犯的处罚范围，相反，入罪以情节严重为前提反而缩小了该罪的处罚范围。

四、结语

21世纪信息时代蓬勃发展，网络信息的交流及传播媒介的发展日新月异，网络的发展也给传统犯罪提供了新的平台及技术。[11]网络时代的发展、各种现代科技的进步无疑对传统的刑法学理论产生冲击，传统犯罪构成理论应当随着时代的发展而进行更新。与网络犯罪频发相伴的是，网络空间下帮助犯罪行为的社会危害性日益凸出，其在整个犯罪论体系也由从属性变为更具主动，性质发生了根本性的变化。帮助信息网络犯罪活动罪的设立也体现了我国刑法对网络犯罪的应对措施，其中体现的中立帮助行为一定程度上推动了我国刑法学理论的进步与发展。但不可否认的是，有关网络犯罪的制裁体系及评价规则仍亟需完善，帮助信息网络犯罪活动罪的设立也在一定程度上反映出我国刑事立法的严谨性及专注度有待提高。

参考文献：

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