论从犯的未完成形态

李冠煜

(北京师范大学 刑事法律科学研究院,北京 100875)

论从犯的未完成形态

李冠煜

(北京师范大学 刑事法律科学研究院,北京 100875)

从犯的未完成形态涉及从犯的预备、未遂和中止.日本刑法理论和判例有关从犯的未完成形态的见解对中国有重要的借鉴意义,即在不同的行为阶段,成立从犯有着不同的条件.中国《刑法》将从犯分为帮助犯和次要实行犯两种.前者属于狭义共犯,可准用教唆犯未完成形态的结论;后者实为正犯,可准用共同正犯未完成形态的结论.

从犯;未完成形态;预备;未遂;中止

一、问题的提出

大陆法系刑法中的从犯(beihilfe)是指帮助了正犯实行犯罪的人,也称帮助犯(auxiliaire).《德国刑法典》第27条第一款规定:"对他人故意实施的违法行为故意予以帮助的,是帮助犯."从犯的预备、未遂和中止可适用其第30、31条的规定.《日本刑法典》第62条第一项也规定:"帮助正犯的,是从犯."在德、日刑法中,由于教唆犯与从犯都是引起正犯的犯罪故意,使之实行符合构成要件的违法行为或对正犯实施某种援助行为,使之实行犯罪更为容易,与实行行为具有心理的、物理的因果关系①日本学者西田典之在论述"共犯的因果性"时指出":值得注意的是,不同于单独犯,共犯的因果性不仅有物理因果性,还包括心理因果性.具体而言,教唆犯的参与形态是唤起正犯的犯罪意思,其因果性几乎完全限于心理因果性;而在帮助犯的场合,如果其加功仅限于强化正犯的犯罪意思,其因果性也便限于心理因果性,如果帮助犯实施了诸如准备凶器、钥匙,或者望风等行为,则其因果性还同时具有物理因果性."参见文献[1].这一观点对区别教唆犯与从犯以及认定从犯的未遂、中止非常重要.,同属于狭义共犯,所以对后者的认定和处理基本上可以准用前者的结论.根据我国《刑法》第27条之规定,从犯包括次要实行犯和帮助犯.因此,我国《刑法》中的从犯实际上包括了德、日刑法中的部分正犯和帮助犯,对从犯未完成形态的认定和处理就可以准用共同正犯和教唆犯未完成形态的有关结论.但是,由于各国立法规定和理论学说的差异,对从犯未完成形态的研究也是各有侧重、各具特色.另外,尽管从犯和教唆犯在构成要件和对正犯的影响作用方面有些相似,但二者毕竟在主观方面、行为方式和因果关系上不同②与教唆犯的因果关系相比,从犯(帮助犯)的因果关系具有不同的特点,不能适用教唆犯因果关系的法理.因为教唆犯和正犯之间的因果关系比较容易证明,而从犯(帮助犯)的因果关系证明起来却困难重重.德、日刑法理论对从犯(帮助犯)的因果关系进行了专门研究,提出的"帮助犯独立因果关系说(基本因果关系修正说)" "帮助犯和正犯同一因果关系说""危险犯(危险增加)说"等学说也影响了判例的立场.参见文献[2].,所以,对从犯未完成形态的研究还是要根据从犯的性质和特点,具体情况具体分析.

二、日本刑法中从犯的未完成形态

日本刑法理论和判例均对预备罪的共同正犯持肯定态度,在承认实行行为相对性的前提下也对预备罪的从犯持肯定态度.但是,通过扩张实行行为的观念进而抹杀其本来意义来讨论预备罪的从犯是没有多大意义的,反而只会造成理论上的混乱.对从犯的预备犯应当根据从犯的成立要件并结合被帮助者实行行为的样态来具体分析.根据德、日刑法的规定和共犯从属性说的主张,构成从犯应以被帮助者已实行犯罪为条件,同时正犯行为必须符合构成要件且具有违法性.帮助行为即使已经实施,只要被帮助者没有实行犯罪,从犯就不成立,也就无所谓从犯的预备犯的问题了.但是,根据共犯独立性说的主张,却可以得出完全相反的结论,即只要从犯为了帮助正犯实行犯罪而实施了准备行为,即使由于其意志以外的原因而未能实施帮助行为,仍然是从犯固有的反社会性的表现,从犯也应对其自身的帮助行为承担罪责.

关于从犯的未遂、中止,由于基本立场不同,处罚范围也会宽窄有别:根据共犯从属性说,只有在被帮助者着手实行犯罪、终于未遂或对被帮助者的中止行为感到意外时,才承认从犯的未遂;从犯基于自己的意思阻止了被帮助者的既遂或使被帮助者也自愿中止犯罪的,就可承认从犯的中止.根据共犯独立性说,从犯已实施了帮助行为,但被帮助者的犯意没有得到强化,或被帮助者已经强化了犯意,或被帮助者还未实施实行行为,或被帮助者着手实行犯罪而未遂,在以上从犯行为未奏效的场合均成立从犯的未遂;在此立场下,帮助行为本身就是实行行为,无论被帮助者是否着手实行犯罪,只要从犯任意中止自己的行为或阻止被帮助者的实行行为就可直接适用刑法有关中止犯的规定.

但日本学者西田典之认为,以上关于共犯中止的通说,实际上是相当混乱的.于是,他进行了更为细致深入的分析.论者提出,中止包括着手前及着手后的中止,前者也称为脱离共犯或共犯的脱离,后者也称为共犯的中止犯.在着手前的中止阶段分别研究了教唆犯脱离的要件、从犯脱离的要件和共同正犯脱离的要件等问题,在着手后的中止阶段重点研究了共犯的中止犯的成立要件及具体适用问题.在"从犯脱离的要件"的标题下,论者指出,根据从犯加功的内容,可以区分为物理的帮助与心理的帮助.物理的帮助是指使犯罪行为自身更为容易的行为.除提供资金、凶器、钥匙、场所等外,还包括提供有关被害人与侵入地点的情报、传授工具的使用方法等所谓技术的帮助.与此相对,心理的帮助是指仅与正犯者的主观内容有关的加功,激励、助言、以帮助逃走或隐藏犯人的约定来排除正犯者的心理障碍、强化正犯者的犯意等都属于心理的帮助.不过,望风的约定在着手前可能作为心理的帮助起作用,在着手后则可能作为物理的帮助起作用.物理的帮助者要在正犯者着手之前脱离,就必须切断自己的加功与正犯者实行犯罪之间的物理的因果性,取回这些工具时也就消灭了心理的帮助效果.但在技术的帮助场合,不可能通过"取回"或"撤回"来脱离共犯关系,因为提供技术的帮助如提供侵入地点的情报、传授工具的使用方法等,可能通过正犯者的记忆而对其实行犯罪产生影响.因此,就这种帮助而言,其脱离方法只能是像教唆犯脱离一样,说服正犯者放弃犯意,或者物理性地阻止正犯者着手实行犯罪.就心理的帮助而言,当心理的帮助内容是单纯加功的约定、援助逃走或望风的约定时,取消该约定就承认其脱离;当心理的帮助内容是单纯激励正犯者时,说服正犯者放弃犯意即可,没有必要要求正犯者实际上放弃犯意①所谓"没有必要要求正犯者实际上放弃犯意",意思是说只要从犯消灭了自己的行为所具有的强化犯意的作用,即使正犯后来基于新的犯意而实行犯罪,也与从犯无关,从犯不承担脱离后的罪责..论者最后总结道,除技术的帮助外,不能将说服正犯者改变犯意或从物理上阻止正犯者的犯行作为从犯脱离的要件②换言之,在某些物理帮助的场合下,只要从犯取回犯罪工具,或在某些心理帮助的场合下,只要从犯单纯取消约定,就可以成立论者所说的"从犯的脱离"或通说所称的"从犯的中止".只是技术帮助的成立条件要严格一些,类似于"教唆犯的脱离"或"教唆犯的中止"..在"着手后的中止"的标题下,论者重点讨论了正犯着手之后结果发生之前的各种情况,指出:第一,实行行为终了后防止结果发生这类中止犯的成立,中止者必须实施积极的行为;第二,实行行为还没有实行终了时,中止者必须通过说服的方法使其他共犯者不再继续实行,或者通报被害人或警察阻止其他共犯者的实行;第三,对于单纯放弃自己犯行的,原则上不能认定为中止犯,因为在这种情况下,先前的加功行为所产生的物理的、心理的因果影响力仍在继续.总之,如果共犯者表明了中止的意思,消除了自己加功行为所具有的因果影响力,并符合了任意性要件,就成立中止犯.第四,如果着手实行后全体参与者一致同意中止并实际上中止犯罪,则全体参与者成立中止犯.[3]

笔者认为,日本刑法理论的通说以共犯从属性说和严格意义上的实行行为为依据,主张适当限制从犯未遂、中止的处罚范围,维护罪刑法定主义这一基本原则,无疑是正确的.但是,通说忽略了从犯的参与程度和被帮助者行为的发展阶段对成立从犯中止的影响,而西田典之恰恰注意到了这点,一针见血地指出了通说的不足,并分析了在实施望风行为、技术帮助等场合下成立从犯中止所需要的不同条件.这对我国刑法理论和司法实践具有很大的借鉴价值.不过,严格来讲,西田典之所谓"着手前的中止"虽然不违反日本刑法有关共犯的规定,但却不符合有关中止未遂的规定.但如果将其观点置于我国刑法的规定之下,就不会出现这样的问题.

总之,根据日本刑法规定及其理论通说,成立从犯的未遂必须具备以下条件:第一,正犯已着手实施实行行为;第二,从犯的帮助行为已对正犯产生实质作用,即强化犯意或使犯行更为容易;第三,正犯未实行终了或未达既遂非出于从犯的任意性,即正犯的未遂或中止对从犯而言属于意外原因.那么,成立从犯的中止必须具备以下条件:第一,正犯已着手实施实行行为;第二,从犯的帮助行为已对正犯产生实质作用,即强化犯意或使犯行更为容易;第三,正犯未实行终了或未达既遂系出于从犯的任意性.要想成立中止犯,从犯不仅要对自己的帮助行为负责,还要对正犯的实行行为负责.

三、中国刑法中从犯的未完成形态

我国《刑法》第27条规定的从犯分为两种:一种是在共同犯罪中起次要作用的犯罪分子,即次要实行犯;另一种是在共同犯罪中起辅助作用的犯罪分子,即帮助犯.[4]次要实行犯由于分担了一部分实行行为,可以归入大陆法系刑法中正犯的范畴;而帮助犯则对应于大陆法系刑法中的从犯(帮助犯).另外,由于我国刑法理论通说认为教唆犯具有二重性,那么,作为与教唆犯同属于狭义共犯的帮助犯也同样具有二重性.虽然我国《刑法》没有作出"如果被帮助的人没有犯被帮助的罪,对于帮助犯,应当减轻或者免除处罚"①我国《刑法》第27条第二款规定:"对于从犯,应当从轻、减轻或者免除处罚."如果被帮助的人没有犯被帮助的罪(帮助未遂,包括无效帮助和失败的帮助),对帮助犯的处罚应当加大从宽幅度,所以不能准用第29条第二款"可以从轻或者减轻处罚"的规定,但也不能超出第27条第二款"应当从轻、减轻或者免除处罚"的界限,否则就是宽大无边.的规定,但是根据帮助犯的性质和特征,完全能够得出我国《刑法》规定的帮助犯也具有二重性的结论.如此解释也符合罪刑法定原则的精神.这样,由于我国《刑法》建立的二元的从犯体系以及帮助犯的二重性特征,从犯的未完成形态问题就比较复杂.

关于这一问题,我国学者一般是从帮助犯的角度进行研究,而没有兼顾次要实行犯的情形.比如,有学者指出,帮助犯的预备表现形式主要有两种.第一,被帮助的实行犯没有犯被帮助的罪.进一步区分,又存在两种情况:(1)帮助者虽然同意帮助实行者实行犯罪,但由于意志以外的原因未实施帮助行为;(2)帮助者实施了帮助行为,而被帮助者(实行犯)未接受帮助或未实施所帮助的犯罪(实施的是其他犯罪,但与所帮助的犯罪不存在重合).第二,被帮助者(实行犯)构成预备犯或预备阶段的中止犯.这也存在两种情况:(1)帮助者未来得及提供帮助行为(特指未来得及提供物质上的帮助——笔者注); (2)帮助者提供了帮助行为.帮助犯未遂的成立要件有四:一是实行犯接受了帮助;二是实行犯已着手实行犯罪;三是实行犯未得逞没有完成犯罪;四是未完成犯罪的原因属于帮助者意志以外的原因.帮助犯的中止,主要表现为以下几种情况:一是实施帮助行为以前,尚处在共同犯罪的预谋阶段,帮助犯只要消极地自动中止其帮助即可成立犯罪中止;二是帮助犯实施帮助行为以后,实行犯着手实行犯罪前,帮助犯自动、及时、有效地撤回帮助,阻止实行犯利用帮助者所创造的条件去实施犯罪的情况,成立中止犯;三是帮助犯实施帮助行为以后,实行犯着手实行犯罪时,帮助犯自动及时制止了实行犯的犯罪行为,并且有效地防止犯罪结果发生,或者实行犯实行后,帮助犯自动有效地防止犯罪结果发生的,成立中止犯.[5]以上观点基本符合通说的见解和帮助犯的特征,但笔者认为,关于从犯未完成形态的研究,眼光不应当局限于此,还可以更加全面、深入.按照我国《刑法》规定和刑法理论,从犯的未完成形态,可以分为帮助犯的未完成形态和次要实行犯的未完成形态两类.

1.关于帮助犯的未完成形态

帮助犯的帮助行为至少必须具有改善犯罪实现的可能性,能使正犯的实行行为更容易、更迅速、更安全、更有保障地实现犯罪,即帮助行为也应当有具体的危险性.否则,帮助行为就不成立,也就没有讨论其未完成形态的必要.

(1)帮助犯的预备.如果帮助犯仍处于拟定援助计划、准备犯罪工具或寻找帮助对象的准备阶段,尚未实施对被帮助者的帮助行为,但由于其意志以外的原因(如被人发现劝阻或一时难以找到合适的对象)而被迫放弃帮助行为的,就其自身的犯罪构成而言符合预备犯的成立条件,即在帮助犯和被帮助者不存在共犯关系的情形下,可以成立帮助犯的预备.一旦帮助犯实施了帮助行为,无论被帮助者是否实行犯罪,帮助犯都没有成立预备犯的时空条件.

(2)帮助犯的未遂.主要包括以下几种情况:第一,帮助犯在帮助过程中被人制止或遭到被帮助者的拒绝而未将帮助行为实施完毕;第二,帮助行为实施完毕后遭到被帮助者的拒绝;第三,被帮助者接受帮助使犯意得到强化或得到作案工具后,又自动放弃犯意,未实施预备行为,被帮助者和帮助犯分别成立中止犯和未遂犯;第四,被帮助者基于帮助强化犯意或得到作案工具后,开始实施预备行为,在预备阶段中止犯罪或被第三者制止,其行为停止于预备阶段,被帮助者和帮助犯分别成立预备犯和未遂犯;第五,被帮助者着手实行犯罪后成立犯罪未遂或犯罪中止.

(3)帮助犯的中止.主要存在以下情形:第一,在帮助犯实施帮助行为以前,帮助犯自动放弃帮助故意和帮助行为;第二,帮助行为尚未实施完毕,被帮助者的犯意未得到强化或未得到其他有形的帮助,帮助犯自动停止帮助行为;第三,帮助行为已实行终了,被帮助者的犯意已得到强化或得到其他有形的帮助,但尚未实施犯罪预备行为,这时帮助犯必须消除帮助行为的影响作用(如明确告知被帮助者取消约定、取回作案工具、说服其打消犯意或放弃犯罪);第四,帮助行为已实行终了,被帮助者的犯意已得到强化或得到其他有形的帮助并开始实施犯罪预备行为或实行行为,这时帮助犯必须消除帮助行为的影响作用(如说服被帮助者打消犯意或放弃犯罪、取回作案工具、阻止被帮助者的行为);第五,被帮助者已由于帮助行为而使犯意得到强化或得到其他有形的帮助,并将实行行为实行终了但尚未发生犯罪结果,帮助犯必须有效防止犯罪结果的发生.如果构成"中止不奏效"或"中止无效",应当将帮助犯真挚的努力作为酌定从轻情节.对上述情形进行处罚时必须注意贯彻刑法谦抑精神和按照《刑法》有关犯罪预备、未遂和中止的处罚原则进行从宽处罚.毕竟《刑法》对帮助犯的预备、未遂没有作出明文规定,如果帮助犯的未完成行为"情节显著轻微危害不大的",可以适用第13条但书规定不认为是犯罪,不追究刑事责任;如果"犯罪情节轻微不需要判处刑罚的",可以适用第36、37条规定给予非刑罚处罚;如果构成犯罪但不属情节轻微的,也应当比照帮助犯的既遂犯予以适当的从宽处罚.

2.关于次要实行犯的未完成形态

由于我国《刑法》严格限制实行犯的成立范围,次要实行犯不存在预备阶段.在判断次要实行犯的未遂、中止时,一般是一人行即全体行,一人之既遂即全体之既遂,一人之未遂即全体之未遂,但出现中止犯时例外.以实行犯在共同犯罪中所起的作用为标准,可将实行犯分为主要实行犯和次要实行犯,与"次要实行犯"相对的一定是"主要实行犯",那么这一问题就是主要实行犯与次要实行犯这一对共同正犯之间的未完成形态问题.之所以要讨论这一问题,主要是因为复杂的共同犯罪现象影响了对某些行为的认定和处理.比如望风行为,在不同的实行行为阶段所起的促进作用不同,对其未完成形态的要求也就不同.这实际上源于对望风行为性质的不同理解.关于这一点,我国刑法理论界存在"犯罪构成说""时间说""主观说""区别说"等多种学说.[6]而这几种学说的共同点都是认为望风行为在某种条件下构成帮助行为,在另一种条件下则构成实行行为.于是,在望风行为人的帮助下正犯未顺利完成犯罪的案件中,就必须根据望风行为的性质和作用,确认望风行为与实行行为之间的因果关系,考虑其究竟是属于帮助犯的未完成形态还是次要实行犯的未完成形态,以便适用相应的规则来追究刑事责任.

[1]西田典之.日本刑法总论[M].3版.刘明祥,王昭武,译.北京:中国人民大学出版社,2007:280-281.

[2]刘凌梅.帮助犯研究[M].武汉:武汉大学出版社,2003: 81-95.

[3]张明楷.未遂犯论[M].北京:法律出版社,1997:410-424.

[4]高铭暄,马克昌.刑法学[M].4版.北京:北京大学出版社,2010:188-189.

[5]李连武.帮助犯的性质及其刑事责任研究[D].苏州:苏州大学,2007:53-57.

[6]赵秉志.刑法学总论研究综述(1978-2008)[M].北京:北京师范大学出版社,2009:384.

On inchoate situation of accessories

LI Guanyu

(College for Criminal Law Science,Beijing Normal Univ., Beijing 100875,China)

The inchoate situation of accessories is concerned with the issues on preparation,attempt and discontinuance.The view about inchoate situation of accessories in the theory and cases of Japan's criminal law isfairly significant for China's reference,i.e.accessories have different establishment conditions in accordance with development stages.Criminal Lawof China divides accessories into abettors and subordinate perpetrators, the former being accomplices in narrow sense can be applicable to the conclusion of inchoate situation of provocations,while the latter actually being perpetrators can be applied to the same conditions of joint perpetrators.

accessories;inchoate situation;preparation;attempt;discontinuance

1671-7041(2011)03-0067-04

DF61

A*

2011-01-12

李冠煜(1982-),男,武汉人,博士研究生; E-mail:lee77gy@yahoo.com.cn