期待可能性在正当防卫中的适用问题——基于昆山砍人案、于欢案等案件的分析与反思

史 雯

(安徽大学 法学院，安徽 合肥 230601)

正当防卫是法律赋予人民的法定权利，旨在鼓励民众在权利受到侵犯时积极地行使权利，通过私力救济保护自己的合法权益。但这一立法初衷却没有在司法实践中得到应有的重视，正当防卫的认定过程缺乏价值判断，司法人员过分倚重机械化构成要件等原因，导致司法实践中正当防卫的认定率过低。在近年来发生的昆山砍人案、于欢案等热点案件中，由于社会公众的关注等原因，法官对于其中的正当防卫之认定都非常的谨慎。昆山杀人案最终以构成正当防卫为由撤案，结果让人称快。于欢二审被认定为防卫过当判处五年有期徒刑，至今仍存在争议。而昆山砍人案的正确认定并不代表我国正当防卫认定制度的完善，相反是让人正视我国现行的正当防卫认定制度的不足，也让这些热点案件所反映的正当防卫认定制度中的问题浮出水面。

一、问题展现

近年来关于正当防卫的热点案件主要有昆山砍人案、于欢案和邓玉娇案，这三起案件中只有昆山砍人案件当事人被认定为正当防卫，其余两起均以伤害罪定罪并将防卫过当作为从宽量刑情节处理。司法机关判定于欢不构成正当防卫的主要原因有二：一是不法侵害人的目的是为了讨要欠债，行为相对克制且没有使用工具，没有暴力殴打于欢母子；二是当时警察已经到达现场，不法侵害已经得到有效控制。因此，于欢的行为属于明显超过必要限度且造成重大损害。同样，法院在邓玉娇案件中认为，被告人在“无理纠缠、拉扯推搡、言词侮辱”等不法侵害的情况下，实施的反击行为具有防卫性质，但造成侵害人死亡已经超过了必要限度，属于防卫过当。正当防卫本质是“正义对抗不正”，这三起案件当事人都是在遭受不法侵害后不得已采取了自卫措施，从大众视角看其行为应当符合正当防卫。但是从法院的判决来看，显然法院还要求防卫人即使在面对急迫的不正义行为时，也依旧要非常理性判断自己行为时不法侵害是否结束，准确衡量自卫行为与侵害行为之间的伤害值比重大小。如此高的要求致使这三个热点案件中正当防卫认定率只占三分之一。这较之司法实践中的比率已经算很高了，在普通案件中，正当防卫认定率约为千分之一。在无讼案例收录的433万份刑事裁判文书中，采取正当防卫辩护策略的有12 346篇。最终，法院认定正当防卫的有16例，正当防卫辩护的成功率仅为0.13%。[1]

“重定罪，轻量刑”一直是阻碍我国刑事司法公正运行的原因之一，司法机关在对正当防卫进行认定的过程中也一直受这种思想的影响。司法人员在认定正当防卫案件过程中，不认真严谨地探究当事人的防卫行为是否符合正当防卫的要求，而是采取和稀泥的态度，对被告人定罪用以宽慰被害人家属，再以防卫过当为由对被告人从宽量刑用以宽慰被告人家属或者社会舆论压力。如此这般，让正当防卫的认定不再是严谨的法律认定过程，而变成了一个调解各方诉求的程序。实践中比较多的“和稀泥”主要有两种：一种是将防卫行为直接认定为互殴，按故意伤害等罪名定罪处罚，并以被害人过错等量刑情节对被告人从宽量刑；第二种是直接将防卫行为认定为故意伤害等罪名，再以防卫过当为由对被告人从宽量刑。正是由于这种“重定罪，轻量刑”的操作手法存在，司法实践中正当防卫的认定成功可能性一直很低。被害人过错、防卫过当这些量刑情节成为审判人员“和稀泥”时常用的工具。

二、原因探究

（一）司法机关机械适用法律

刑法第20条对正当防卫作出明文规定，具体到司法实践中的运用，司法人员还需要结合法学理论和司法操作技术。根据刑法规定和刑法理论，认定正当防卫主要考虑以下几点条件：一是起因条件，即要有不法侵害行为发生。所谓的不法侵害行为一般指侵犯公民人身、财产，破坏社会秩序等法益的犯罪行为。二是对象条件，即正当防卫必须针对不法侵害行为的实施者。三是主观条件，行为人的防卫目的必须是为了保护自己遭受侵害的合法权利。四是时间条件，必须是对正在进行的不法侵害进行防卫。[2](P187-200)针对防卫时间，张明楷提出过“一体化的防卫行为”观点，是指不法侵害已经结束后实施的防卫行为，与结束前的防卫行为具有一体化，如果没有超过必要限度则成立正当防卫。这一观点目前已经为我国刑法学界和司法实务界所接受。五是限度条件，即防卫行为不能明显超过必要限度造成重大损害。正是这些构成要件已经较为完备具体，所以司法机关在对正当防卫进行认定时有了具体的标尺。司法人员只需将案件情况与以上五点进行一一核对，便得出是否构成正当防卫的结果。长此以往，导致对法律的机械化解读，忽视了正当防卫应具有的法律精神。

例如，对于防卫时间的认定，构成要件的观点是“正在进行的不法侵害”，实践中多将此理解为侵害行为的正在进行。如果防卫人防卫时侵害人没有实行侵害动作，则认定为不在防卫时间内，故而不认定为正当防卫。于欢案中法院认定防卫过当的原因之一就是：没有使用工具，案发时没有暴力行为，所以不在防卫时间内。笔者认为，此认定过于简单，法院并没有考虑到于欢母子被拘禁状态的存续以及拘禁人员依旧暴力推搡等情况。对不法侵害是否存在应当更加审慎地判断，不法侵害并不等于不法行为。再如，对于有无超过必要限度，司法实践的衡量方式也是简单地将防卫行为造成的损害与侵害人造成的实际损害进行对比衡量。但是按照常理来看，一个正常人在面临不法侵害时，若要保全自己必然会在侵害人的侵害行为落于己身之前制止侵害人才可能实现正当防卫。也就是侵害行为损害没有发生之前，就要造成防卫后果，这样必然导致防卫行为的损害大于侵害行为的损害。按照司法认定的思维，这样的情况都属于超过了必要限度。正是这样的机械化思维，导致在司法实践之中正当防卫的认定率非常低，正当防卫条款存之似无。

（二）办案人员压力大

对正当防卫案件的判定，一般有两种结果：一是以正胜邪，防卫人面对不法侵害（不正义）时采取防卫措施（正义）保全自己的利益，制止不法侵害的发生，以正义战胜邪恶。二是“仗势欺人”，即防卫人虽然从正当防卫的正义点出发，却造成了正当防卫应有行为之外的侵害行为。这两种结果，侵害人一方多赞同第二种，认为侵害人虽有过错但罪不至死或罪不至伤等。特别是在侵害人死亡的案件中，办案人员在面对侵害人一方时不得不承受 “死者为大”“人命大过天”等思想导致的种种心理压力。而防卫人一方多赞同第一种，主张防卫人无辜受害奋起反抗何错之有。司法机关若是认定防卫人有罪，岂不是向社会表示，日后即使遇见了危险也不得反抗。加之我国的社会一直保留着传统的仁义公道、因果报应等思想，公众对于此类案件关注度相对较高，导致正当防卫案件自带舆论压力。一起案件的判决结果代表着我国法律对正当防卫制度的态度，直接影响着公民对法律的认同和信仰程度。正是在这种复杂的压力环境下，司法人员在办案过程中不得不优先考虑如何应对各方意见，如何认定才能得出各方都可接受的结果，进而导致了前文所说的“和稀泥”现象。

（三）证据链条形成难

正当防卫案件大多属侵犯人身权利的案件，案件侦办过程中能收集到的直接证据就是言词证据。言论各方都有自己主张的事实，公说公有理，婆说婆有理。认定正当防卫所需要证明的防卫时间是否合法、不法侵害是否正在进行、防卫是否超过必要限度等关键问题的证据，难以通过言词证据形成完整有效的证据链条。于欢案件中，法院认定案发时不法侵害已经得到有效控制，这一点只有相关人员证词可以认定。对于案发现场，侵害人具体如何推搡于欢、非法拘禁的期间虽没有工具但是其拘禁手段是否具有暴力性质等都没有其他证据加以证明。反观昆山砍人案，案件发生的全过程都被公安系统的天网拍摄下来，多角度的监控视频能清晰反映出骑车人于某某受到不法侵害的危险情形、于某某捡刀反杀宝马车司机的时间等情况，加上证人证言等基本可以形成完整的证据链条，所以不久便被撤案处理。假设本案只有言词证据而没有监控视频，那么在宝马车司机挥刀时用的是刀背还是刀刃，距离远还是距离近，刀掉落时不法侵害是否结束等问题上便存在不少的转圜余地。这将影响宝马车司机的不法侵害是意在威胁恐吓还是行凶伤人，骑车人于某某挥刀反杀时不法侵害是否真的结束等问题的认定，最终影响正当防卫认定的结果。案件证据的缺乏，司法人员无法获得准确的案件事实认定，也就很难准确认定正当防卫是否成立。

三、期待可能性适用的必要性

（一）刑法基本理论的要求

期待可能性是刑法的基本理论，所谓法律不强人所难，期待可能性是指根据行为人当时所处的具体环境情况，期待其实行合法的行为的可能性。如果行为人能够实施合法行为，行为人违反此期待实施的是违法行为，则行为人的行为构成违法，应负法律责任。若当时情况下行为人无法实施合法行为只能违法时，则不具备期待可能性，这便成了行为人的违法阻却事由，行为人对自己实施的违法行为不负刑事责任。期待可能性理论,起源于德国的“癖马案”，目前为德国和日本刑法规范所认同并适用于案件审判中。我国刑法虽然对期待可能性这一理论没有作出直接的规定，司法判决也不会直接援引这一理论，但在案件的具体认定中却不缺少这一理论的存在。例如在对被告人主观上是否为故意进行认定时，会结合案件情况判断被告人是否有预见危害后果的可能性，如果有预见的可能性，则能期待被告人不为违法行为，被告人为之则构成故意犯罪。相反没有预见可能性则不可期待被告人不为违法行为，则可不认定为故意犯罪。同样，在不作为犯罪中，期待可能性也一直作为判断犯罪成立与否的关键。对正当防卫的认定，也是一个犯罪行为的认定过程：构成正当防卫则不是犯罪，不构成正当防卫则构成犯罪。所以，在对正当防卫行为进行认定的过程中，也应当引入期待可能性的考量。防卫人的行为，要结合案件当时的具体情况，判断能否期待防卫人作出其他合理合法的行为。若能，则行为人构成故意犯罪或者防卫过当，若不能则应认定为正当防卫而不负刑事责任。

（二）正当防卫的本质属性

《刑法》第20条规定的正当防卫是为了对于公民的正当防卫权利给与有效的司法保护，也有助于鼓励公民积极地行使正当防卫权利。[3]（P2406）所以，法律规定正当防卫旨在支持公民在面对不法侵害又无有效的公力救济时，可以采取私力救济手段。正当防卫作为违法阻却事由存在，是法律进行利益衡量的结果。与不法侵害相比，正当防卫具有本质的优越性，优越利益保护就是正当防卫的原理。[4](P51-76)面对不法侵害，防卫人没有义务必须首先选择逃跑进行保全。既然防卫人有权采取积极措施进行防卫，就不能期待防卫人不去伤害侵害人，更不得以防卫过当为由命令防卫人放弃自己的自卫权利。第20条中规定，正当防卫不得超过必要限度。对于防卫行为是否超过必要限度的判断，不能简单地对已经做出的侵害行为造成的损害和防卫行为造成损害进行量化比较。而应当根据防卫人当时所处具体情况，防卫人当时对侵害情况和危险状况的判断，考量期待防卫人做出何等防卫行为的可能性大小。案件分析者、司法审判者大多处在一个安全环境和上帝视角，并从绝对理性人出发，去考虑案发当时防卫人应当如何做，忽视防卫人在案发时所处的具体情况，不考虑期待防卫人做出更加理性行为的可能性大小，则会更加偏向认为防卫人不应该行使防卫权。这样的判断有违正当防卫的主旨。

（三）缓解情与法冲突的必要

正当防卫案件中的情与法冲突，本质上就是自然法正义与法律正义之间的冲突。从自然法正义的角度判断，邪不压正才是正义。防卫者无辜遭受不法侵害后进行自卫完全符合正义的要求，若防卫者因此受罚则是对正义的否定。但是从法律正义的角度判断，正当防卫是一个法益衡量的过程，防卫行为必须严格符合法律规定的构成要件，才可以成立正当防卫。现行的法律构成要件判断过程中缺乏期待可能性考量，从绝对理性人的角度去要求防卫人，从而导致大量的正当防卫案件不被认定。因此导致情与法之间的冲突。笔者认为，现代社会是一个文明社会，普通人不会刻意去锻炼在遇到危险时控制防卫限度的能力，也没有训练判断合法防卫时机等的能力。如果法律一味从绝对理性人出发要求普通公民，完全忽略期待可能性问题，必会导致大量的防卫过当的判定结果。导致一个没有主动违法的公民，因为他人造成的不法侵害，无端陷入了忍受侵害或者因防卫过当被判定犯罪的两难抉择境地。

综上，笔者认为，在认定正当防卫是否成立的过程中，应当加入对期待可能性的判断作为认定条件。如果根据现行的认定条件，防卫人已构成正当防卫，则无必要对是否具有期待可能性进行判断。若根据现行的认定条件，防卫人可能不构成正当防卫或者构成防卫过当，也就是防卫人所实施的防卫行为可能是违法或犯罪行为时，需要对期待可能性的有无进行判断。即若案发当时，能够期待防卫人不做出该防卫行为，防卫人却做出该行为，则防卫人构成防卫过当或者认定不构成正当防卫。若案发当时，不能够期待防卫人不做出该防卫行为，那就不得将其防卫行为认定为违法或犯罪，则行为人应当构成正当防卫。

四、期待可能性的具体适用

期待可能性在正当防卫认定中的适用，就是在判断正当防卫的过程中，要考虑案发当时能否期待防卫人不做出防卫行为或能否期待防卫人做出更加符合防卫限度的防卫行为。对于期待可能性在刑法中适用的标准，理论界主要有以下三种观点：一是行为人标准，即要考虑具体行为人行为时的主客观条件，对期待可能性进行判断。二是平均人标准，是指按照社会普通人的标准进行判断，若社会一普通人在案发情况下都会做出违法或犯罪的行为，那么则不具备期待可能性。三为国家标准即行为人是否会在法秩序下做出合法行为。[5](P72-81)笔者认为，国家标准具有非常明显的国家主义立场，忽略行为人和案件具体环境，不利于期待可能性的判断。行为人标准有益于对防卫人权利的保护，但是易忽略防卫人在案件中可能存在的过错，扩大不期待可能性理论的适用情况。平均人标准考虑到了案件的主客观条件，是目前很多学者支持的观点，在司法实践中也多采用这一观点。但是从近年来涉及正当防卫认定的司法案件来看，司法认定中易把这里强调的“平均人”理解为“绝对理性人”，最终导致司法机关站在上帝视角去判断期待可能性的有无并对是否构成正当防卫进行认定，也最终导致了以上笔者所论述的相关问题。笔者认为，平均人标准有其可取之处，但是适用到正当防卫认定的过程中还须考虑以下因素，作为适用期待可能性的标准。

（一）案发现场环境

影响不法侵害严重程度的主要因素：一是侵害人采取何种手段，是否使用工具等侵害人因素，二是侵害发生的现场环境。不法侵害的程度直接决定了防卫限度，所以以上两点因素也是决定防卫限度大小的因素。而现行司法实践中，司法人员对防卫限度的判断大多基于第一因素，即只依据侵害人采用的手段对可采取的防卫限度进行判断，忽视案发现场环境对防卫限度的影响。对此，高铭暄认为：判断正当防卫的必要限度，不可能脱离每一个案件的具体情况，要根据具体案件中双方行为的性质、手段、强度、人员多少与强弱、现场所处的客观环境与形势进行全面分析。[6]如发生在空间相对独立的包厢之中的性骚扰案件，与发生在广场街头的性骚扰案件相比较，包厢之中的性骚扰则具备更强的不法侵害性且防卫手段的可选择性较少。广场上的受侵害者可以采取呼唤广场其他人救助，也可以跑向广场周边的警务亭等寻求帮助。但是包厢内的受侵害人如果在呼救无门的情况下可选择的防卫手段很少，并且包厢内受侵害人面临更高的性骚扰转强奸的风险。所以无法期待包厢内受侵害人也能够采取广场受侵害人逃跑呼喊等温和的防卫手段，两种情况对应的必要防卫限度也不一样。邓玉娇案件中，法院认为防卫人不应当采取用刀挥舞砍伤侵害人的手段进行防卫，所以认定为防卫过当。但笔者认为，案件当中的防卫人当时所处的正是第一种情况，案发现场为相对封闭的包厢，防卫人呼喊后无旁人进行救助，一个女子凭赤手空拳难以避难。综合当时现场环境，防卫人唯一能采取的防卫手段就是拿起手边唯一的工具进行防卫。司法认定中的合理防卫限度所要求的不得用刀伤人已不具有期待可能性。

（二）防卫人心理及认知状况

防卫人作出防卫行为是出于对不法侵害的认知及认知后的恐惧、避难心理，要考量正当防卫中的期待可能性大小也必须对防卫人的心理及认知状况进行评价。在昆山砍人案被定性撤案之前，网络上曾有人表示生活中有的人拔刀只是想拿刀背恐吓一下对方，并没有故意伤害或杀人的意图。所以案件中的宝马车司机可能只是想吓一吓于某某，因此于某某不应当采取拿刀反杀这种防卫手段。笔者认为这种推测对防卫人的要求实在是过高。案发当时于某某面对的是挥刀过来的陌生男子，心理上无比恐惧，加之作为一个普通公民如何判断对方挥刀过来是要杀人还是只想用刀背恐吓，又如何期待防卫人在这种情况下作出其他防卫行为？再说于欢案件，法院认为警察已经到场，所以不法侵害已经得到控制，言下之意就是没有再发生不法侵害的可能性。但对于于欢母子而言，他们对案件的认知是否这样？综合整体案情可知，在警察到来之前，于欢母子已经被拘禁多时，遭受多次骚扰、殴打、侮辱，于欢母子四次拨打110和市长热线无果，警察到来后没有解除于欢母子被拘禁状态反而是转身离去。虽然事后确定警察离去是在屋外了解案情，但是对于当时的于欢而言，是再一次失去了获得公力救助的机会。警察会不会将母子二人置之不管？追债人会不会继续殴打、侮辱母子二人？不管是谁在当时都很难作出认知判断。法院所认定的不法侵害已经被制止，不乏事后诸葛的判断心理。同时，因为母亲被辱，于欢出于伦理孝道的本性心理，很难期待于欢不奋起反抗，采取私力救济。因此，在考量期待可能性时也必须考量案发当时防卫人心理和对不法侵害的认知状况。

（三）防卫人控制防卫限度的能力

当今文明社会不似武侠小说，公民的日常生活没有刀光剑影，不会轻功点穴。公民遇到不法侵害时不会用点穴暂停侵害结果的发生，也不会施展轻功迅速逃离现场。只能通过自己所拥有的普通人的能力进行防卫。在正当防卫过程中，也不能有效控制自己一拳、一脚、一巴掌能够给对方造成什么程度的伤害。站在客观理性的角度，也许只有传说中的武林高手才可以做到出手时“点到为止”，不过限度。正如阮齐林在对昆山砍人案的点评中所言：我们不能要求电动车主赤手空拳制止侵害，也不能要求他夺刀之后站在那里不动，更不能要求他冷静计算自己已经砍了几刀，再砍几刀会造成什么样的后果。[7]反思邓玉娇案件，防卫人也无法控制自己挥舞的第几刀会制止侵害人的侵害，再挥舞几刀会导致防卫过当。所以，对防卫人行为的期待可能性进行考量时，必须要考虑其控制防卫限度的能力。若不具有这种控制能力，则也不具有期待可能性，则不可认定为防卫过当。

总之，正当防卫问题一直是我国刑法学界讨论的热点问题，面对实务中正当防卫认定率过低等问题，学者们一直在积极探讨解决。笔者提出的在正当防卫认定过程中加入期待可能性的适用，旨在表达自己对解决这一问题的观点。正当防卫认定的过程中，适当考量期待可能性因素，可以有效缓解司法机械化问题，让正当防卫的认定更加合理合法，缓解情与法之间、司法与民意之间的冲突。文章有很多不足之处，但仍希望能够对正当防卫的正确认定有所裨益，也希望正当防卫的刑法条款不再束之高阁。