我国继父母收养继子女立法中不完全收养制度的价值探究

(华东政法大学 上海 200042)

一、研究背景及涵义

(一)研究背景

现今北上广的离婚率已经到达40%之高，重组家庭的继父母与继子女的关系越发的紧张。如何调节家庭关系，如何妥善认定继父母与继子女之间的权利义务关系。由于法律的滞后性，婚姻纠纷中这一大难题并未被解决。让未成年继子女能在一个温馨的家庭环境中健康成长，又能巩固再婚夫妻间的感情，保持家庭的和睦和社会的稳定，是一个需要认真思考和面对的问题。

(二)继父母收养继子女的相关涵义

1.继父母继子女关系形成的概念及类型

继父母继子女关系形成的概念。继父母与继子女关系，是由于生父母一方死亡而生存一方再婚，或者父母离婚后再行结婚而形成的。所谓继子女，通常是指配偶一方对他方与前配偶所生的子女的称谓。所谓继父母，是指子女对母亲或父亲的后婚配偶的称谓。

继父母子女的三种类型。第一种，名分型：(1)生父或生母再婚时，继子女已经成年且能够独立生活；(2)继子女虽未成年但由其生父母提供生活教育费，或与祖父母或外祖父母等共同生活，没有受继父或继母的抚养教育，也未对继父母尽赡养义务。此类继父母继子女关系是纯粹的直系姻亲关系，双方没有法律上的权利义务关系。第二种，共同生活：继子女在未成年曾与继父母共同生活，接受其抚养教育，成年后脱离继父母独立生活。在我国此类继子女与生父母、继父母形成双重权利义务关系。第三种，收养型：即继父母经生父母同意，正式收养继子女为养子女。同时，被收养的子女与不在一起共同生活的生父(母)的权利义务消灭。

2.收养的类型

完全收养&不完全收养

以收养子女是否与生父母保留权利义务关系，收养可以分为完全收养和不完全收养。完全收养，指完全收养是指收养关系成立后，被收养人解除与其生父母之间的权利义务关系，养父母养子女间发生等同于父母与婚生子女关系。不完全收养，是指在收养关系成立后，收养子女与收养人之间产生拟制亲子关系，但其与生父母之间的原始权利义务关系仍保留，对于两方家庭，收养子女都享有继承权。

二、现行我国继父母收养继子女的立法模式

(一)我国继父母收养及子女的现状——完全收养

我国《婚姻法》第27条明文规定：“继父母与继子女间，不得虐待与歧视。继父或继母和受其抚养教育的继子女间的权利义务，适用本法对父母子女关系的有关规定。” 如何定义抚养教育？是以共同生活未必要，还是给予抚养费就可以形成收养关系。本法条对继父母与继子女间的权利义务关系规定十分笼统，取决于他们之间是否有抚养教育这一客观事实。笔者认为，此规定有个有趣现状：父(母)对继子女不敢过多管教，得多就是继父(母)给继子女穿小鞋；管教少了，又要给被外人说不管教继子女，烙下话柄。是否法律介于中国民俗的习惯，不过多干涉作为一个继父(母)应尽多少的义务，留给实践审判中给法官一个思考、盘算的空间。

《中华人民共和国收养法》第14 条规定：“继父或者继母经继子女生父母的同意，可以收养继子女。” 由此可以看出我国采用的是完全收养的收养模式。[1]在办理收养手续之后，继父母子女关系就转化成为养父母养子女关系，适用养父母子女之间权利义务的规定。《中华人民共和国收养法》第23条第2款规定：“养子女与生父母及其他近亲属间的权利义务关系，因收养关系的成立而消除。”由此可以看出我国采用的是完全收养的收养模式。根据收养的定义“收养是使原来出生于某个家庭或家族的人获得一种新的家庭或家庭关系的社会制度。通过这种制度，被收养人与新的家庭或家族形成一种等同于血缘关系的父母子女关系，而他与原出生家庭或家族的关系则全部或部分终止。”[2]由于收养成立后继子女必须与生父母断绝亲子关系，继父母。收养继子女后适用的是养父母子女间的权利义务法律关系，因此继父母收养继子女采用的模式是完全收养。

(二)完全收养的弊端

1.收养范围

继父母收养继子女与一般收养的情形不同。继父母收养继子女是由于生父母夫妻感情破裂导致离婚后再婚，其中的一方对亲权的无可奈何的放弃。我国《收养法》将收养的范围限定在孤儿或送养人无力抚养孩子等情况，都是当事人在主观上主动放弃亲权。

2.完全收养的解除

我国就《婚姻法》并没有明文规定，形成抚养关系的继父母子女关系建立的标准、能否解除以及继父母婚姻，关系终止后的继父母子女关系的问题：(1)再婚关系存续期间，如果继子女未成年，为维护继子女的合法权益，已形成抚育关系的继父母子女关系，一般不得解除；(2)根据最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第13条规定：“生父与继母或生母与继父离婚时，对曾受其抚养教育的继子女，继父或继母不同意继续抚养的，仍应由生父母抚养。”从侧面理解，无论是因离婚或因生父或生母死亡而终止的再婚关系终止，继母或继父与继子女之间已形成的抚育关系均不当然解除。一方要求解除这种权利义务关系的，只能起诉至人民法院，人民法院视具体情况是否符合子女的最佳利益及老人的合法权益作出是否准许解除的调解或判决。

在实际情况中，只有继父母收养继子女，继父母与继子女建立起比较可靠的拟制血亲关系，才能更好地保护继子女的最大权益。因此，笔者认为，由于继父母收养继子女是一种不同于一般收养的特殊收养，在实际处理中不能简单地一概适用一般收养的收养模式——完全收养，应具体问题具体分析，适当增设不完全收养制度。

三、法国、德国不完全收养制度的发展及借鉴

(一)法国、德国的不完全收养制度

不完全收养制度历史悠久，在国际收养立法上最早是对不完全收养进行了规定，并在司法实践上有一定的体现，现今的法国、德国适用不完全收养模式。

1.法国的不完全收养制度。法国对于收养人的年龄要求超过28周岁，收养人的年龄应比被收养子女大15周岁以上，若收养配偶子女两者年龄须差10岁以上。不完全收养的被收养人包括未成年人和成年人。但收养应当同时征得13岁以上的被收养人、收养人及被收养人的父母双方同意。法国收养法中明确规定在宣告收养前须有6个月的试养期。在试养期期间，收养人与拟被收养人共同生活进行磨合，大审法院对收养条件以及收养是否对儿童有益进行实质审查，一经确认宣告收养的判决。《法国民法典》第364 条规定：“被收养人仍留在其出生家庭，并且保留其所有权利，尤其是保留被收养人的继承权。”第365 条规定：“惟有收养人对被收养人享有全部亲权。”第367 条又规定：“如收养人有此需要时，被收养人应对收养人负赡养义务；反之，被收养人有此需要时，收养人亦应负担抚养义务。”该条第二款还规定：“被收养人与其生父母之间的抚养或者赡养义务仍继续存在； 但是被收养人的父母仅在被收养人从收养人处不能得到抚养费时，始有义务为被收养人提供抚养义务。”

2.德国的不完全收养制度。德国对收养区分为未成年人的完全收养及对成年人的不完全收养。依收养人的申请，收养人对子女的收养一般须经过适当时间的适应期，通过适应期后由监护法院作出收养宣告。不完全收养只有在欠缺意思表示和重大事由时，才有监护法院判决终止收养关系。相比未成年人的完全收养，法院对收养关系的解除还需以不造成子女利益受到最大损害为前提。《德国民法典》在其“收养”一章第1755条第一款、第1756 条第一款中规定：子女及其晚辈直系血亲对原亲属的亲属关系和由此产生的权利义务随收养的成立而消失。

(二)法国、德国不完全收养的借鉴意义

法国与德国两个法典的大陆法系国家，这对于其他国家关于成年人收养立法的研究和模式建立具有很大的借鉴意义。

1.实质要件。被收养对收养人、被收养人的收养条件等实质要件的规定不如完全收养那样严格，德国与法国对于年龄有限制、收养准许原则是有利于子女的最佳利益的收养才会被准许或不能违反反立法者追求的目的、需要收到配偶的许可。

2.程序要件。不完全收养的程序要件，成立统一由法院审查和宣告，即“现行收养之法院裁定行为系将旧法上当事人之契约行为、法院之同意与认可合而为一。” 德国法上成年人收养的形式程序没有未成年人收养那样复杂，但因为成年人收养涉及到社会道德的准则以及收养双方可能的子女利益问题，因此此收养不再只是当事人双方的契约，而是法院裁定行为。法国全面的修改后，进一步规定对收养采取诉讼程序，由法院判决，且法院在作出判决之前应对收养人的社会背景和健康状况进行调查，通常还会涉及到国家儿童公共福利机构的介入。[3]

3.法律效果。不完全收养与完全收养最大的不同就在于收养效力的不同。两国法都规定，不完全收养中，被收养人与原家庭的一切权利义务关系仍然保留，特别是可以继续享有原家庭的继承权。收养人有优先承担抚养被收养人的义务，只有在被收养人从收养人处不能得到抚养费时，被收养人的父与母始对被收养人负担义务；同时被收养人对两个家庭都负有赡养的义务。[4]

四、我国增加不完全收养制度的价值分析

台湾学者史尚宽先生曾主张：“亲子法”应以父母子女之共同美满生活及幸福为目的，而构成社会之健全的有机单位细胞，以谋求社会之发展。[5]笔者认为，我国应适用我国继父母收养继子女立法中不完全收养制度。此制度的增设能满足生父母的情感需求、继父母的义务，也是最符合子女最佳利益原则。若生父(母)与继母(父)再婚婚姻最后破裂或生父(母)不幸死亡，继子女与继父(母)的关系不再尴尬，继子女能享受继父(母)的照顾与另一个生母(父)的教育。即使继父(母)不愿再收养继子女，继子女因其仍与生父(母)有权利义务关系，不至变成孤儿。

我国的不完全收养制度应自收养人申请收养登记之日起，设置6个月或更长时间的试养期给收养人与拟被收养人共同生活，给予彼此磨合。试养期的设立能让收养人想清楚收养行为是否妥当，也更有利于拟被收养人成长发展。试养期间收养人与拟被收养人能和谐生活是宣告法院判决宣告收养的必备条件之一，彼此不能和平共处宣告法院将拒绝宣告收养关系的成立。我国实际公权力机关对收养关系的登记记录，而并无对收养关系的监督。我国同样应学习德国和法国的制度，强化国家干预，逐渐转向对收养公法性质的承认。

[1]王歌雅.关于我国收养立法的反思与重构[J].北方论丛,2000,(6):75.

[2]E.A.Weinsteein,Adoption,in International Encyclopedia of the Social Science,New York,1968,p.97

[3]蒋新苗著:《收养法比较研究》，北京大学出版社2005年版，第31页

[4]《法国民法典》第367条，罗结珍译，法律出版社2004年版

[5]史尚宽.亲属法论[M].北京:中国政法大学出班出版社,2000.第533页