后监管时代下P2P网络借贷的法律治理

李莉莎

内容提要：2016年8月 《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》出台以来，我国P2P网络借贷领域已经逐渐构建起基本的法律监管体系，行业进入了 “后监管时代”，但一些风险仍没得到有效防控，当事人的利益受损，行业发展受到制约。面对目前P2P网络借贷在平台、资金端和资产端的多重风险状况，应进一步完善法律机制的治理功能，坚持金融创新机制与安全监管机制相平衡、硬法机制与软法机制相结合、中央机制与地方机制相协调、实体机制与程序机制相配合的原则，针对当前增信、征信、催收、信息披露和投资人适当性等薄弱环节，构建起一套多层次、高效率的法律治理体系。

P2P网络借贷，是指个体和个体之间通过互联网平台实现的直接借贷，具有高收益、低门槛和便捷性的特点，满足了投融资者的金融需求，自2007年引入我国以后就一直呈现快速发展的态势。但P2P网络借贷 “野蛮生长”的背后，各种风险凸显，2013年以来问题平台数量呈爆发式增长，以 “e租宝事件”为典型的负面事例层出不穷。截至2017年12月31日，问题平台共有3902家，占平台总量的比例高达70.9%。1○法律机制对当事人权利义务的确定、对良好交易秩序的引导、对交易风险损失的分配、对纠纷的解决具有积极意义，是风险治理的重要方式。本文立足于后监管时代，也就是2016年8月以来我国所构建的P2P网络借贷法律监管架构，检讨现存的风险状况并分析其机制成因，探索风险治理的法律原则与要点，为进一步健全P2P网络借贷的制度体系、促进行业健康发展提供参考。

一、P2P网络借贷进入后监管时代

P2P网络借贷在我国兴起数年，行业蓬勃发展，创新层出不穷，但监管的缺位和滞后，使相关风险不断积聚，给行业发展蒙上阴影。2015年，我国启动了P2P网络借贷监管体系的构建历程，对网络借贷平台进行了法律定位，并以此为基础制定了一系列监管制度。

（一）我国P2P网络借贷法律监管体系的构建

2015年1月银监会正式把网络借贷纳入银监会普惠金融工作部的监管范围，结束了网贷监管主体的真空状态。2015年7月央行会同有关部委制定并发布 《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》（以下简称 《指导意见》），对包括P2P网络借贷在内的新型互联网金融模式提出了 “鼓励创新、防范风险、趋利避害、健康发展”的总体要求。根据该指导意见，2016年8月24日银监会等十部门发布 《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》（以下简称 《办法》）明确了网贷平台的信息中介地位，填补了该领域的立法空白。其后陆续发布的 《网络借贷信息中介机构备案登记管理指引》（以下简称 《备案登记指引》）、《网络借贷资金存管业务指引》（以下简称 《资金存管指引》）、《网络借贷信息中介机构业务活动信息披露指引》（以下简称 《信息披露指引》）等三个指引进一步细化了 《办法》的有关规定。至此，网络借贷 “1+3”②“1+3”监管体系即一个 《办法》加三个指引。的法律监管体系初步建立。

为了进一步落实监管规定，促进P2P网络借贷行业的合规经营，银监会于2016年4月13日颁布 《P2P网络借贷风险专项整治工作实施方案》（以下简称 《整治实施方案》），并于2017年12月14日发布 《关于做好P2P网络借贷风险专项整治整改验收工作的通知》（以下简称 《验收通知》），各地方也就本地的网贷整治分别发布了相应的规范性文件。

在司法方面，最高人民法院于2018年5月作出 《关于仲裁机构 “先予仲裁”裁决或者调解书立案、执行等法律适用问题的批复》（以下简称 《关于 “先予仲裁”的批复》）对网络借贷纠纷的网络仲裁起积极导向作用。最高人民检察院2018年7月发布第十批指导性案例，其中的 “周辉集资诈骗案”属于利用网络借贷平台发布虚假信息从而非法募集资金的新型金融犯罪。该指导性案例的判决进一步廓清了此类集资诈骗罪的构成要件，对于网络借贷刑事司法实践起到了积极作用。

监管的收紧，使网络借贷行业发展环境大为改善，法治化发展的路径逐渐清晰。可以说，P2P网络借贷进入了 “后监管时代”，开始了较为系统的法律治理进程。

（二）后监管时代下P2P网络借贷法律监管的路径

“1+3”的顶层机制设计，加上从中央到地方的各种监管文件，围绕网贷平台的信息中介地位，规定了平台的准入机制和业务规则，通过规制平台行为保护借款人和出借人利益。在P2P网络借贷的法律监管中，平台的中介定位是逻辑起点，备案制度、资金存管制度和信息披露制度是三大支柱。

1.P2P网络借贷法律监管的逻辑起点

网络借贷平台作为联系借贷双方的枢纽，在交易过程中承担什么角色，影响着风险治理的方向和效用。在 “前监管时代”网络借贷平台存在诸多类型，通过多种方式介入借贷双方的交易，法律性质存在争议，制约着行业的发展创新。《办法》将网贷平台定位为信息中介机构，为构建网络借贷的监管体系奠定了基础。

根据 《办法》第二条第二款的规定，P2P网络借贷平台是 “专门从事网络借贷信息中介业务活动的金融信息中介公司”。作为信息中介，P2P网贷平台的职能主要体现在三个方面：一是审查职能，平台除了要审核借款人的资信状况，防控借款人的信用风险，还要对出借人的合格投资者身份进行评估和分级，避免出借人的投资超出其投资能力和风险承受能力。二是风险定价职能，平台需要根据市场行情确定项目的利率，并根据借款人资信情况以及项目风险状况，调整利率，最后对项目作出定价。三是交易撮合及管理职能，平台公开借款项目信息，出借人根据自身需求选择投资，继而平台通过与第三方支付平台的联动，实现结算资金的划拨。

概言之，平台独立于借贷双方，主要参与信息的审核、处理、传递和发布，降低交易双方的信息不对称程度，这一过程符合 《合同法》第四百二十四条关于居间合同的规定，即 “居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同”，体现了网贷平台与借款人和出借人之间的居间合同法律关系。

2.P2P网络借贷风险监管的规范结构

一是备案制度。根据 《办法》和 《备案登记指引》，地方金融监管部门依申请对管辖内网络借贷信息中介机构的基本信息进行登记、公示并建立相关机构档案。备案登记不构成对机构经营能力、合规程度、资信状况的认可和评价。对网络借贷平台不采取牌照制，与其作为信息中介而非信用中介的法律定位是相吻合的。值得指出的是，《备案登记指引》规定，已经设立并开展经营的网络借贷信息中介机构，应当依据P2P网络借贷风险专项整治工作有关安排，在各地完成分类处置后再申请备案登记。因此，各地方发布的整治验收规则，成为目前网贷平台备案登记的重要依据。

二是资金存管制度。《资金存管指引》规定对网贷资金实行商业银行存管制度，对网贷机构自有资金、存管资金分开保管、分账核算，对资金的清算支付和资金进出等环节，须经出借人、借款人的指令或授权，并对账目核对与资金流转记录及其信息保管作明确规定。资金存管制度对于防范平台挪用备付金、保护投资人资金安全具有重要意义。

三是信息披露制度。《信息披露指引》以及配套的 《信息披露内容说明》为参与网贷业务活动的各当事方进行信息披露提供了规范的标准和依据，其要点包括：一是披露内容，涵盖了网贷业务活动的全过程应当披露的信息；二是基于对个人隐私、商业秘密、国家秘密的保护，规定不同的披露对象；三是基于披露内容的重要性、变化频率、披露主体等的不同，设定不同的披露时间和频次；四是对披露的口径、披露标准予以规范；五是规定相关披露主体的法律责任。上述规定保障了投资者的知情权，与投资者风险自担原则相契合。

二、后监管时代下P2P网络借贷的风险状况

为落实 《办法》规定的备案制，全国各地开展了P2P网络借贷风险专项整治整改。按 《验收通知》的要求，全国各地在2018年6月底前完成辖内P2P机构的备案登记工作，但是由于各地网贷平台合规验收困难重重，央行表示整治整改验收期限推迟到一至两年后。这暴露了网贷行业风险治理面临的严峻挑战。P2P网络借贷 “出借人——平台——借款人”的基本运作结构中，潜藏了多重风险。

（一）P2P网络借贷的风险本质

费希尔曾指出，金融资产是以货币时间价值为本质的信用风险载体，金融的功能在于实现金融资产在投资者和融资者之间的交易。③Fisher I.The Theory of Interest as Determined by Impatience to Spend Income and Opportunity to Invest It,Economics&Political Science,1955,(21).而功能金融理论认为：一方面，金融功能比金融组织机构更加稳定，随着时空变迁，金融机构会发生巨大变化，但其履行的金融功能大致相同；另一方面，金融功能比金融组织机构更加重要，只有机构不断创新和竞争才能促进金融功能和提升金融效率。④Merton,Robert C.and Bodie Zvi （2005）. “Design of Financial System:Towards a Synthesis of Function and Structure”,Investment Management,Vol.3,No.1,(2005),pp.1-23.传统金融主要通过银行等金融机构对信用风险进行定价和交易，以P2P网络借贷为典型的新兴互联网金融承载着类似的金融功能。金融脱媒使交易的门槛大大降低，而且大量投资者通过平台集聚起来，信用风险被分散，交易成本得以降低，满足了更多投融资需求。

金融活动中蕴含着金融风险，金融风险是金融活动的内在属性。⑤李山赓、李润发：《货币银行学》，北京理工大学出版社2016年版，第193页。《指导意见》指出，“互联网金融本质仍属于金融，没有改变金融风险隐蔽性、传染性、广泛性和突发性的特点。”P2P网络借贷提供的资金融通服务，所产生的金融风险与传统金融并无根本区别，但互联网交易环境和以平台为中心的交易模式，使借款人和出借人之间的信息不对称被进一步放大。因此，P2P网络借贷风险治理的核心在于减少这种信息不对称，促进交易的安全与效率。

（二）目前P2P网络借贷的风险样态

网络借贷平台信用中介职能被否定，大大降低了平台增信所带来的系统风险，但从网贷实践来看，此类监管仍存在灰色地带，相关的平台风险仍不可避免。另外，平台作为对接资产端和资金端的中介，使网络借贷具有二元性的特征，⑥宋杰：《网络借贷风险控制与法律监管》，法律出版社2016年版，第44页。在资产端和资金端形成两重风险。

1.平台风险

在P2P网络借贷发展初期，平台为了吸引投资而直接或间接地承担起信用中介的职能。所谓信用中介，与信息中介具有明显的区别，实质是通过负债业务把社会上的各种闲散资金集中起来，再通过资产业务把资金投向社会经济各部门。商业银行是传统的信用中介，充当买卖 “资本商品使用权”的商人角色。⑦鲍静海、马丽华：《商业银行经营与管理》，高等教育出版社2013年版，第7页。而准入门槛和受监管程度远低于商业银行的P2P网络借贷平台充当信用中介，一方面平台归集的资金安全缺乏保障，平台挪用资金、卷款跑路事件频发；另一方面平台承担刚兑保证使借款人的信用风险扩散至平台，进而酿成更严重的系统风险。

《办法》第三条第一款规定网贷平台不得提供增信服务，该禁止性条款仍存在不明确之处，主要反映在风险保障金的合法性上。风险保障金是P2P网贷平台常用的用户保障措施，不少平台在每笔业务收入中提取一定比例的资金作为风险保障金，或者从每笔业务的借款人处收取一定比例的资金作为风险保障金，当债务人不能偿还时，平台从风险保障金中给予投资人一定比例的补偿。2016年 《验收通知》禁止平台继续提取、新增风险保障金，逐步消化已经提取的风险保障金。北京、上海、深圳监管部门在2017年相继出台政策，明确不得设立风险保障金。目前70%以上平台已经下线风险保障金。但不少平台通过易名规避风险，例如拍拍网将 “风险备用金账户”变更为 “质保服务专用账户”，团贷网将 “质保服务专款”变更为 “第三方担保专款”。这样，网贷市场上的增信形式多样，性质模糊，潜藏着法律风险。

2.资产端风险

在资产端，主要涉及借款人的信用风险，集中反映在贷款审核和贷后催收两方面的风险。

贷款审核是对借款人的资格条件、信用信息和融资项目的真实性与合法性进行验证的必要程序。从网络借贷的产生来看，其开拓的就是银行传统业务不覆盖的小额借贷。《办法》第十七条也规定 “网络借贷金额应当以小额为主”。同样的审贷流程，对应的标的金额较小，意味着审贷成本较高。银行信用卡申请审核通常需要7至14个工作日，P2P网络借贷则通常在2至5个工作日通过审核，且P2P行业内部的竞争又迫使审核时间有进一步缩短的趋势。在这种情况下，网络借贷平台采取纯线下审贷的方式就不胜负荷，也难以发挥网络借贷的优势。目前大多数平台多采取线上线下相结合的审贷方式。纯线上审贷之所以难以推行，主要由于目前线上信用评估质量不高，且平台之间以及它们与其他金融机构之间的信用信息缺乏互联互通，伪造身份信息和项目信息往往难以被发现，影响了信贷质量，导致逾期率和坏账率的增加。

在贷后催收方面，平台的介入从法律上看已经超越了居间的性质。《办法》确认了网贷平台的居间人属性，然而居间人仅承担撮合交易的义务，至于交易的履行及其所产生的纠纷，居间人并不承担义务和责任。在实践中，P2P网络借贷的投资金额小，而且借款人分布广泛，催收难度大，不良资产处置成本高。作为单个投资者无力亲自催收，往往由网贷平台进行贷后催收或者由平台委外催收。平台是否能够获得投资人在贷后管理上的授权将成为关键，这决定了平台是否具有进行协助催收或委外催收的法律地位。在这方面，立法仍存灰色地带。

3.资金端风险

在网络借贷的资金端，面向广大社会投资者 （出借人）筹资。投资者风险自负原则并非是孤立地发挥作用，应当有与此相匹配的投资者保护措施，否则会在实际上背离契约自由，使在信息、资金和技术上处于弱势地位的投资者面临严峻的风险。他们的风险与两方面因素呈正相关：一是投资者对该投资的知情程度；二是该投资与投资者风险承受能力的匹配程度。

网络借贷中，出借人往往只能依赖网贷平台披露的信息来作出投资决策。真实、准确和完整的信息披露能为平台积累良好口碑，为平台长期健康发展奠定基础。但在网络借贷发展初期，由于市场缺乏良性激励，平台诚信披露的积极效用难以体现，平台往往不愿披露甚至主动造假，给投资者造成损失。而且，网络借贷的借贷合同采取格式合同和点击合同的形式，若平台缺乏引人注目的提示，出借人在点击之时，往往不了解格式合同条款和相关合同风险和责任，在实质上违背了合同意思自治原则。

另外，部分出借人沉迷于P2P网络借贷的高回报，往往不考虑自身的财务状况和风险承受水平而盲目出借。投资者不适当造成的风险，不能笼统归咎于投资者自身。作为专门提供金融信息服务的网贷平台，有必要也有能力对投资者的风险承受能力进行评估并据此推荐合适的网络借贷产品。

（三）P2P网络借贷风险的机制成因

P2P网络借贷是金融创新的产物，在风险来源和样态上具有特殊性，有必要据此采取适当的风险治理手段。目前P2P网络借贷的治理思路仍未臻成熟，反映在法律机制上，还存在诸多不周延、不明确和难以操作等局限性。

1.网络借贷增信的机制局限

当前，网络借贷增信方式多样，相关制度供给却严重不足。《办法》从语义理解，禁止的是平台增信，但缺乏对风险保障金的准确定性和分类规制，由此带来适用的混乱。于是 《验收通知》以及各地政策一刀切地禁止风险保障金，但仍无法遏制混乱的局面。从风险保障金的来源来看有三种：一是平台以自有资金设立，这显然违反了平台的信息中介定位；二是来源于出借人，从出借人收益中扣除；三是来源于借款人，从借款人所获借款中提取一定比例。从资金来源的角度看，后两类不属于平台增信。但从风险保障金的管理和运用来看，三种来源的风险保障金都存在风险：一是风险保障金的托管并无明确规定，在平台对准备金有高度支配权的情况下，风险保障金有异化成资金池的风险；二是风险保障金缺乏相应的信息披露规定，在准备金偿付能力不足的情况下，投资者也可能被平台的备付金宣传所误导，对投资风险作出乐观判断；三是风险保障金的使用缺乏具体的偿付标准，使用的时间、方式、偿付金额和顺序都由平台决定，容易导致暗箱操作。

2.网络借贷征信的机制局限

贷款审核方面的风险，可通过征信机制予以防控。与传统金融机构不同，P2P网络借贷的征信机制仍处于起步阶段，存在以下局限：其一，征信系统不统一。根据 《办法》，网贷平台被明确界定为信息中介。但 《条例》规定只有从事信贷业务的机构才能从金融信用信息基础数据库中接收并向数据库提供信贷信息，⑧《征信业管理条例》第二十八条：金融信用信息基础数据库接收从事信贷业务的机构按照规定提供的信贷信息。第二十九条：从事信贷业务的机构应当按照规定向金融信用信息基础数据库提供信贷信息。这样的定位使P2P平台接入央行征信系统存在制度障碍。《办法》第二十一条规定，网络借贷信息中介机构应当加强与金融信用信息基础数据库运行机构、征信机构等的业务合作，依法提供、查询和使用有关金融信用信息。此规定相当笼统，如何依法开展合作，如何提供、查询和使用金融信用信息，缺乏细化规定。其二，缺乏对新型征信模式的制度回应。近年来大数据征信成为市场化征信中最具潜力的要素。大数据征信模式是基于云计算技术，利用互联网平台的交易信息及多元生活交易数据痕迹的集成、获取、整合与加工最终形成的数据产品。大数据征信已经成为网络借贷发挥互联网优势弥补其成本劣势的重要途径，但现行立法对大数据征信的规定仍付之厥如。其三，缺乏信息权益保护的规定。在P2P网贷征信过程中，具体如何保护信用信息，仍存在立法空白。网络借贷平台采集、整理、保存、加工及提供信用信息缺乏法律规范，有可能导致借款人信用信息被不当泄露、篡改等，损害借款人的合法权益。

3.贷后催收的机制局限

我国P2P网络借贷催收在实体上和程序上都存在法律风险，很大程度上降低了催收的效率，影响当事人利益。第一，网贷平台的催收行为缺乏机制约束。目前网络借贷的催收方式、催收费用的承担、委外催收行为的规范等，都缺乏法律规定。网络借贷催收的乱象丛生，借款人利益得不到保障，进而影响网络借贷行业的健康发展。第二，网贷平台诉讼催收的法律基础存疑。在诉讼催收的情况下，网贷平台要取得原告资格，就要受让借款人的债权。P2P网络借贷行业诉讼催收第一案“点融网催收案”，裁判中认定50名借款人统一将债权转让予点融网，以点融网作为唯一原告集中进行起诉行为的有效性。然而该案其实是对点融网的本金保障计划所约定的保障方式进行的形式上的处理——在起诉时向法院诉称所有债权人的债权均是无偿转让给点融网的，似乎希望通过这一法律细节上的操作，来避免点融网可能被认定为非法提供担保的可能。⑨邵志龙：《“P2P网络借贷行业诉讼催收第一案”为何案——有关三个P2P网络借贷行业相关判决的研究》，载 《互联网金融法律评论》2015年第2辑。然而在 《办法》颁布后，在“去刚兑”的整治中，本金保障计划已经被认定为增信行为而遭到禁止，未来平台的诉讼资格存在法律障碍，诉讼催收如何在效率与安全之间寻求平衡，成为司法实践的严峻挑战。第三，网络借贷催收诉讼效率较低。一方面，P2P网络借贷纠纷的法律关系具有多重性，包括借款人与出借人的借贷合同关系，还包括借款人与借贷平台的服务合同关系。在有的案例中，法院对网络借贷纠纷案件分开两种合同纠纷立法，徒增诉累。另一方面，司法机关在审判时 “重调解，轻判决”，导致诉讼程序耗时甚长，进一步影响借款人权利。

4.信息披露的机制局限

银监会发布的 《信息披露指引》及其说明，明确了网贷业务活动中各当事方进行信息披露的标准和依据。然而，责任追究机制的粗疏影响了上述规则的适用效果。对于未按规定开展信息披露的行为，《信息披露指引》并未设置专门的责任条款，仅在第二十一条规定由相关监管部门按照 《办法》第四十条、第四十一条予以处罚，该规定存在以下不足：第一，从责任形式来看，仅包括行政责任和刑事责任，民事责任方面没作规定，只能依据一般的侵权责任规则予以认定。P2P网络借贷中，由于投资者在资金、技术、管理方面的弱势，仅依据一般侵权的构成要件及举证规则来认定平台的侵权责任，对投资者的保护不足，也不利于引导平台加强内控、规范其信息披露行为。第二，从责任承担主体来看，按照 《信息披露指引》的规定，信息披露义务人包括平台及其董事、监事、高级管理人员⑩《信息披露指引》第十七条：网络借贷信息中介机构的董事、监事、高级管理人员应当忠实、勤勉、尽职，保证披露的信息真实、准确、完整、及时。和借款人①《信息披露指引》第十八条：借款人应当配合网络借贷信息中介机构及出借人对项目有关信息进行调查核实，保证提供的信息真实、准确、及时、完整、有效。。《办法》第四十条、第四十一条分别针对平台和借款人规定了法律责任，但对平台的董事、监事、高级管理人员如何承担责任缺乏规定。第三，以欺诈为目的的不当信息披露显然具有更严重的社会危害性，有必要进行专门规范，但目前的治理机制并无体现。虽然《办法》第四十条第二款规定了网络借贷信息中介机构违反法律规定从事欺诈的责任，但其措辞相当笼统模糊——“按照相关法律法规和工作机制处理；构成犯罪的，依法追究刑事责任”，在司法适用中可能会遇到困难。

5.投资者适当性的机制局限

《办法》业已借鉴其他金融行业的投资者适当性机制，规定网络借贷出借人，应当具备投资风险意识、风险识别能力、拥有非保本类金融产品投资的经历并熟悉互联网。②《办法》第十四条：参与网络借贷的出借人，应当具备投资风险意识、风险识别能力、拥有非保本类金融产品投资的经历并熟悉互联网。但在具体的机制设计中，仍有不完善之处。其一，《办法》限定同一借款人在同一网络借贷信息中介机构平台及不同网络借贷信息中介机构平台的借款余额上限。③《办法》第十七条：网络借贷金额应当以小额为主。网络借贷信息中介机构应当根据本机构风险管理能力，控制同一借款人在同一网络借贷信息中介机构平台及不同网络借贷信息中介机构平台的借款余额上限，防范信贷集中风险。同一自然人在同一网络借贷信息中介机构平台的借款余额上限不超过人民币20万元；同一法人或其他组织在同一网络借贷信息中介机构平台的借款余额上限不超过人民币100万元；同一自然人在不同网络借贷信息中介机构平台借款总余额不超过人民币100万元；同一法人或其他组织在不同网络借贷信息中介机构平台借款总余额不超过人民币500万元。然而，由于平台之间信息共享仍存在现实障碍，自然人、法人或其他组织在不同平台的借款总额实际上难以确定，该规定无法真正落实。其二，《办法》规定网贷平台应当向出借人以醒目方式提示网络借贷风险和禁止性行为，④《办法》第二十六条第一款：网络借贷信息中介机构应当向出借人以醒目方式提示网络借贷风险和禁止性行为，并经出借人确认。但在网络环境中，平台尽职提醒义务的具体实施标准仍比较模糊，提醒的时间、形式、内容都有待进一步细化。且投资者对于平台在这方面的不作为难以举证。其三，《办法》规定网贷平台应当对出借人进行风险评估，根据风险评估结果对出借人实行分级管理，设置可动态调整的出借限额和出借标的限制。⑤《办法》第二十六条第二款和第三款：网络借贷信息中介机构应当对出借人的年龄、财务状况、投资经验、风险偏好、风险承受能力等进行尽职评估，不得向未进行风险评估的出借人提供交易服务。网络借贷信息中介机构应当根据风险评估结果对出借人实行分级管理，设置可动态调整的出借限额和出借标的限制。该规定过于笼统，且缺乏相应民事责任的规定。其四，投资者适当性机制主要强调对投资者的倾斜保护，但这种保护应当具有适当的限度，即要合理划分网络借贷平台与投资者的责任，但 《办法》在这方面的规定过于粗略。

三、后监管时代下P2P网络借贷的法律治理构想

P2P网络借贷的现行监管还远未能适应实践的需要，当事人的利益没得到切实的维护，行业发展创新受到制约。有必要从宏观上调整思路，从微观上解决要点，完善P2P网络借贷的法律治理。

（一）P2P网络借贷的法律治理思路

1.金融监管与金融创新相平衡

在我国，长期以来国家金融占绝对垄断地位，民间金融一直游离在正规金融体系之外，主要法律制度并未作出及时的更新和回应，实践中规制不足和监管过度并存，监管措施完全沦为简单粗暴和消极单一的取缔和禁止，根本谈不上规范和引导。⑥康玉梅：《政府在P2P网络借贷中的角色定位与制度回应》，载 《东方法学》2015年第2期。在民间金融发展的这种传统路径和宏观背景下，对于P2P网络借贷，我国政府先是消极应对，随着行业风险暴露，政府监管强势介入，确立的监管架构以刚性的、粗疏的约束和控制为主基调。尤其是当前的网络借贷平台整治，金融监管的政策主导趋势突出。各种基于监管套利的金融创新不仅让监管部门应付不暇，而且使投资者利益容易受到各种良莠不齐的平台和融资方的严重损害。⑦张斌：《互联网金融规制的反思与改进》，载 《南方金融》2017年第3期。

面对P2P网络借贷的风险问题，要转变狭隘的监管理念，而引入更包容、更全面、更多层次的治理理念，促进监管与创新的平衡。一方面，要对P2P网络借贷进行规范、约束和控制，防范金融风险、维护行业的安全和稳定；另一方面，应对P2P网络借贷实行引导、激励和扶持，提高金融效率，推动金融创新。较之传统金融机构，P2P网络借贷手续便捷、条件相对宽松，网络平台进行借贷信息发布、身份校验和资料审核后即可撮合交易并实现资金转账，迅速满足小额投资理财和信贷资金需求，已经在实践中成为金融服务体系的重要组成部分。法律治理不能以牺牲P2P网络借贷的高效为代价，遏杀其创新和发展的机会。

以美国为例，2008年11月，美国证券交易委员会 (Securities and Exchange Commission,SEC)通过援引最高法院 “SEC v.W.J.Howey Co”关于投资合同和 “Reves v.Ernst&Young”关于票据的判断标准，认定Prosper发行的收益权凭证 （payment-dependent notes）⑧Prosper等网络借贷平台出借人并不直接发放贷款给借款人，而是先由出借人向平台购买收益权凭证，然后由一家名为WebBank的银行进行审贷和放贷，WebBank将贷款债权转让给平台，平台以出售收益权凭证所收到的资金作为交易对价。属于证券，应纳入SEC的监管范围，须向SEC履行形式主义登记和严格的信息披露义务。严格的监管制度极大地增加了平台的运营成本，不少公司不堪重负，Prosper每年除了花费500万美元完成登记程序外，还要另行增加100万美元以执行SEC的监管规则。⑨See Robert Schmidt&Jesse Westbrook.An Online Lender Takes on the SEC,BLOOMBERG BUSINESSWEEK,2010.这些成本无疑将转嫁给投资者和借款人。而且，行业门槛的提高，使得英国的Zopa等竞争对手退出了美国市场，行业准入壁垒已经形成，金融创新受到制约。由此可见，严监管不一定能产生积极效果。在P2P网络借贷立法、执法和司法中，应当在风险治理的理念下，规范与引导、约束与激励、控制与扶持并举，通过相互协调和配合促进网贷行业的发展。

2.硬法治理与软法治理相结合

“法律既是从整个社会的结构和习惯自下而上发展而来，又是从社会的统治者们的政策和价值中自上而下移动。法律有助于以上这两者的整合。”⑩[美]伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，贺卫方、高鸿钧等译，法律出版社2008年版，第664页。P2P网络借贷作为新兴事物，在世界范围内都存在立法滞后的问题，正式立法的缺位，往往被软法所弥补。而且软法产生后，能以独特的方式发挥作用，与各种形式的法律制度互相配合。以英国为例，2011年8月，英国P2P金融协会成立，该协会提出一系列的平台运营原则，在信用风险监管方面确立了 “适当的信用和支付能力评估原则”。2014年3月，英国金融行为监管局发布 《关于网络众筹和通过其他方式发行不易变现证券的监管规则》，将P2P网络借贷界定为借贷型众筹并正式纳入硬法框架，但P2P金融协会的软法监管仍发挥着重要影响。

2015年7月，我国成立了互联网金融协会，在信息披露的规制上，协会发布的软法与银监会的监管政策实现了良好的配合和互动。互联网金融协会于2016年10月发布 《互联网金融信息披露个体网络借贷》（T/NIFA 1—2016）团体标准，该标准经受了市场的检验，很大程度上推动 《信息披露指引》的出台；而根据该指引，互联网金融协会于2017年10月发布 《互联网金融信息披露个体网络借贷》（T/NIFA 1—2017）团体标准，信息披露项为126项，较原标准增加了30项。2018年1月，互联网金融协会发布了 《互联网金融个人网络借贷借贷合同要素》规范合同的必备要素，为平台与出借人、借款人之间的格式合同的内容提供了软约束。另外，2017年12月，协会还就资金存管发布了 《互联网金融个人网络借贷资金存管业务规范》和 《互联网金融个人网络借贷资金存管系统规范》团体标准，旨在支撑银监会 《网络借贷资金存管业务指引》等相关监管政策落地。这些自律性软法规则比起前述 “1+3”的监管硬法，规定得更细致更灵活。然而，目前我国网贷行业组织的行政色彩较为浓厚，行业的参与度还不够高，未来应当在代表网贷行业利益的基础上进一步发挥自律监管作用，以补充正式立法的滞后和不周延之处。

3.中央治理和地方治理相协调

目前我国在网络借贷领域采取协同监管的理念，明确了中央监管部门和地方政府双负责的监管安排，明确提出银监会及其派出机构，主要负责网络借贷机构的制度设计、规则制定和日常的行为监管；明确由地方人民政府的金融监管部门，也就是各地的金融办、金融局负责网络借贷机构的机构监管，包括机构备案、风险防范和处置等。但网络的跨区域性，导致地方分散治理存在很大局限。

以网络借贷平台的备案为例，验收推迟的其中一个重要原因在于，各地方的验收标准上并不统一。以上海和深圳为例，《深圳市网络借贷信息中介机构整改验收指引表》全文共计六大项106条，《上海市网络借贷信息中介机构合规审核与整改验收工作指引表》全文共计七大项168条。以债权转让为例，深圳和上海的整改验收指引都在原则上禁止债权转让，但例外条款并不相同。深圳对于“为解决流动性问题，在出借人之间进行的低频债权转让 （如设置债权转让专区、核查出借人债权转让用途、限制出借人持有债权一定期限等），且事先向出借人提示流动性风险并经出借人确认”的情形予以认可。而上海对 “平台自身撮合交易产生债权的逐笔转让”予以认可。

全国范围内缺乏明确的整治验收标准，导致平台与监管当局之间的 “猫鼠游戏”愈演愈烈，平台集中涌向备案要求宽松的地区，买壳、突击注册、转移备案等情形频发，导致整治验收延期无可避免。统一全国的网贷整治验收标准成为实施备案制的必要举措。由此扩而言之，中央的行为监管和地方的机构监管在某些时候难以截然区分，基于金融的敏感性，应当坚持中央金融监管的主导地位，确立严谨、细致而有可操作性的规则框架，地方金融管理部门在此框架下行使职权，避免地方差别监管带来的监管冲突或监管缺位。

4.实体机制与程序机制相配合

当前P2P网络借贷风险监管框架中，实体机制占绝对支配地位，但在法律关系的调整上仍存在失衡之处，程序方面缺乏因应网络借贷特征而进行的机制设计，因而无法适应现实的需要。

在实体机制上，除了要明确监管机构与网贷平台等被监管对象之间的行政法律关系，还要强化民事法律调整，即明确网络借贷所涉主体之间的民事法律关系，包括出借人、借款人、网贷平台、第三方支付机构、托管银行、委外催收机构等主体之间的合同法律关系，对其中的格式合同条款予以规制，保障网络借贷活动公平合理。

在程序机制上，网络借贷具有小额性和虚拟性特征，在借款人违约甚至网贷平台 “卷款跑路”的情况下，由于案涉金额相对不大，对于在资金、技术和信息方面处于弱势地位的分散投资者而言，诉讼成本相应大幅提高，难以像传统金融机构或者其他大型机构投资者那样有充分的动力和雄厚的实力去参加旷日持久的民事诉讼，维护自身权利。因此，有必要重视通过科学、合理、高效的程序规则，包括诉讼和仲裁规则，解决当事人之间的纠纷，维护网贷行业的健康发展。

（二）P2P网络借贷法律治理的要点

1.增信机制

去担保化是当前P2P网贷的主要趋势。此所谓去担保化并非是交易项目的去担保化，而是平台的去担保化。①廖万春、洪泉寿：《P2P网络借贷平台主要法律风险及防范对策》，载 《法治社会》2017年第6期。目前我国金融监管当局对 《办法》作出了扩大解释，禁止所有形式的风险保障金。投资者对风险保障金的需求无法满足，导致实践中平台的各种规避现象。堵不如疏，与其一律禁止风险保障金，不如针对不同类型的风险保障金采取不同的监管对策。对来源于平台的风险保障金应当令行禁止；对来源于借款人或出借人的风险保障金，应设置资金管理和使用的严格规程。一是建立严格的资金托管制度，严格控制平台对资金的支配权；二是建立高度透明的资金状况披露制度，便于投资者准确判断准备金的偿付能力；三是由行业组织颁布风险保障金的偿付标准，规范偿付的程序。另外，鼓励网络借贷引入第三方担保。一种形式是由第三方担保公司承诺对借款本息进行担保，若发生违约，由该担保机构对投资者垫付偿还；另一种形式是保险公司提供的履约责任保险，若债务人不按照合同约定清偿债务，则保险公司承担赔偿责任。第三方担保充分体现了网贷平台的中介定位，应作为未来网络借贷增信的主要形式。

2.征信机制

完善的征信是防范贷款审核风险的重要途径。其一，推进征信系统的一体化。通过法律机制的调整，去除网贷平台接入央行征信系统的制度障碍；并通过机制的协调、对接和细化，推进网贷平台之间、网贷平台与征信机构之间、网贷平台与金融信用信息基础数据库运行机构之间的合作。其二，调整征信法律机制，构建一个更具开放性、包容性的规范体系，以适应网络借贷的征信发展需求。一方面要扩大征信法律的适用范畴，将大数据征信等新型征信模式涵盖其中；另一方面对包括网络借贷在内的征信新领域中信用信息采集的范围、方式、利用原则以及法律责任做出更灵活的规定。其三，加快 《个人信息保护法》的立法进程。欧盟 《一般数据保护条例》（General Data Protection Regulation，简称GDRP）已在今年生效，可以说为世界各国提供了一个严格标准的个人信息保护模板，我国在进行相关立法的时候应当根据我国国情予以适当借鉴。

从软法角度来看，互联网金融协会应积极推动行业征信标准体系的建立，统一行业信用评级标准，避免同一个借款人在不同机构的不同评级标准下的不同信用等级现象。②邓舒仁：《关于互联网征信发展与监管的思考》，载 《征信》2015年第1期。另外，推动建立信用信息共享交换平台。打破网贷平台之间的信用信息壁垒，实现各平台信用信息系统的互联互通与数据共享，线下线上、传统金融与互联网金融信用信息的有效融合，以及 “黑名单”的共享与沟通。③谢平、邹传伟：《网络借贷与征信》，中国金融出版社2017年版，第195页。

3.催收机制

《办法》应补充催收规则，对P2P网络借贷合同中的不公平催收条款予以限制。行业协会也应发布催收方面的自律规则。2017年5月，深圳市互联网金融协会出台的 《深圳市网络借贷信息中介机构催收行为规范（征求意见稿）》，规定网贷平台不得以催收费等各种名义变相收取高额费用，拖车费、停车费等按照实际发生金额向借款人收取，上门催收费计费标准应不高于地区行业市场标准，催收费用总额不得超过借款人应付本息总额的40%，这些规定都是规范平台催收行为的积极的尝试。另外，单个平台的逾期催收通常难以达到良好效果。有必要鼓励、支持建立全国性或区域性的预期催收平台或不良资产处置平台，降低整个行业的损贷率，尽量挽回坏账损失。

如前所述，诉讼催收效率不高，且由平台提起诉讼存在法律风险，应鼓励出借人采取仲裁形式与违约借款人解决纠纷。具体来说，可在网络借贷合同中加入仲裁条款，约定于同一仲裁机构、对网络借贷中多重法律关系的事项一并仲裁，这样便于明确裁判尺度，高效解决纠纷。值得指出的是，在网贷实践中发展出 “先予仲裁”的模式，即网络借贷合同当事人在纠纷发生前签订和解或调解协议，仲裁机构径行依据此类协议作出仲裁裁决或调解书。最高人民法院 《关于 “先予仲裁”的批复》中否定了 “先予仲裁”的合法性。可见，网络借贷的机制创新仍应在原有法律框架内。广州仲裁委员会发布的 《中国广州仲裁委员会网贷纠纷网络仲裁专门规则》将现场仲裁环节互联网化，并将仲裁时间缩短至30个工作日，是网贷领域网络仲裁机制的有益探索。

4.信息披露机制

信息披露机制的完善，是降低网络借贷投资者和融资者之间信息不对称，解决信用风险的重要环节。首先，应当借鉴证券法的信息披露责任制度，一方面是责任主体的扩容，控股股东和实际控制人对于平台具有实际控制力，能影响到平台信息披露的质量，还有不当信息披露的其他直接责任人，都应当与平台承担连带责任；另一方面是多种归责原则的适用——平台董事、监事和高级管理人员以及其他直接责任人采用过错推定原则，控股股东和实际控制人采用过错原则——促使相关主体履行其勤勉义务，为平台的信息披露把好关。其次，若平台自身故意通过虚假陈述实施欺诈或勾结借款人实施欺诈，损害出借人利益，有必要设置惩罚性损害赔偿机制，追究平台责任。

5.适当性机制

投资者适当性原则，其核心是 “将适合的产品销售给适合的投资者”，该原则在传统证券、期货领域的立法中早已经得到确认，尤其在最高人民法院2015年12月发布 《关于当前商事审判工作中的若干具体问题》（以下简称 《商事审判规定》）后，该原则在司法领域的适用也渐趋成熟。P2P网络借贷领域，有必要借鉴上述立法和司法机制，对 《办法》中的疏漏之处予以补充。一是互联网金融协会应当牵头建立平台信息共享机制，帮助平台及时掌握借款人在不同平台的借款情况，对达到或者即将达到 《办法》借款上限的情况予以预警。二是关于网贷平台进行风险提示的具体要求，应当明确规定风险提示页面和出借人声明程序的先后顺序，即前者在先，后者在后，以确保出借人对投资风险的了解。三是借鉴 《商事审判规定》的举证责任倒置规则，规定由网络借贷平台就其是否履行适当性义务承担举证责任。与此相对应的是，网络借贷平台应当注意证据资料的保存，便于法院在事后合理划分各方责任。可借鉴我国香港地区证券期货领域关于合理适当建议的资料保存的规定，④2016年12月，我国香港地区证券及期货事务监察委员会 （SFC）发布 《致所有持牌法团的通函关于客户提供合理适当建议的责任的常见问题》，其中要求投资顾问在提供服务过程中应记载和保存相关的信息和资料，不断更新及记录他们为每名客户所提供的服务性质及范围；在向客户推荐产品时，书面记载他们选择投资产品的原则，并持续更新。除书面记录外，还要求对整个销售过程进行录音，确保备存完备的销售过程记录。结合网络特性，要求平台确立详细而具有可操作性的规程。四是关于对出借人的分级管理，可借鉴证券领域的规定，例如上海和深圳证券交易所、证券行业协会出台的指引文件，⑤《上海证券交易所分级基金业务管理指引》《深圳证券交易所分级基金业务管理指引》已于2017年5月1日实施。中国证券投资基金业协会制订的 《基金募集机构投资者适当性管理实施指引 （试行）》和中国证券业协会制订的 《证券经营机构投资者适当性管理实施指引 （试行）》都已于2017年7月1日起实施，这两个指引在投资者的划分标准、产品风险等级的划分标准等具有类似之处。将出借人分为普通出借人和专业出借人，再依据适当性审查的结果，合理划分层级，动态调整出借限额与出借标的。此处的调整应当注意程序的正当性，应以适当的方式提前告知投资者。

五、结语

网络借贷的后监管时代下，“1+3”监管体系将平台定位为信息中介，旨在切断平台介入借贷交易所带来的各种风险传导，把平台监管与投资者权益保护相结合。但目前的监管具有强烈的危机应对色彩，对创新金融模式的包容不足，对平台、资金端和资产端等各个环节的风险防控仍薄弱。接下来一两年网贷行业的整治整改将继续推进，行业前景仍存在诸多挑战，有必要坚持法律框架下的风险治理，进一步改进治理思路，完善治理规则。