互联网环境中广告过滤行为正当性解释

黄俊榜 谢晓尧

内容提要：广告过滤行为身处互联网环境，其正当性的评判需要立足于互联网时代，运用互联网逻辑与思维。互联网时代的免费现象，具有深刻的社会背景，并非广告所赋予。在信息过载和注意力匮乏的互联网时代，广告过滤成为必然。广告过滤行为这一干扰性活动不能简单禁止，它既不侵害债权，也没有干扰免费互联网的特殊对价，而是正当的自由竞争行为。

随着互联网广告的兴起，针对广告的过滤行为日趋普遍。据统计，从2015年到2016年，全球广告屏蔽用户数量从1亿4200万增长到了6亿1500万，①PageFair(2017).The state of the blocked web.2017 Global Adblock Report.online PageFair,p.5.Available at:https://pagefair.com/downloads/2017/01/PageFair-2017-Adblock-Report.pdf Accessed 14 Jan.2018.并且以每年41%的速度增长。②PageFair and Adobe(2015).The cost of ad blocking.PageFair and Adobe 2015 Ad Blocking Report.online PageFair and Adobe,p.1.Available at:https://downloads.pagefair.com/wp-content/uploads/2016/05/2015_report-the_cost_of_ad_blocking.pdf Accessed 14 Jan.2018.在我国，晚近几年，愈演愈烈的广告过滤引发了一系列纠纷，如合一公司诉金山公司、③参见北京市第一中级人民法院 （2014）一中民终字第3283号民事判决书。爱奇艺公司诉极科极客公司、④参见北京知识产权法院 （2014）京知民终字第79号民事判决书。迅雷公司诉暴风公司、⑤参见北京知识产权法院 （2015）京知民终字第2204号民事判决书。飞狐公司诉华录公司⑥参见北京市石景山区人民法院 （2014）石民 （知）初字第9291号事判决书。等司法争端。司法实践中，更多判决倾向的观点认为，广告过滤构成不正当竞争行为：免费视频是广告的产物，依赖广告维系；广告过滤是利用他人诚实付出而获得竞争优势的搭便车行为；广告过滤干扰了他人的经营，使消费者无须支付任何对价而免费获得视频。⑦最近也有少数法院判决，认定广告过滤行为具有正当性，如：广东省广州市黄埔区人民法院 （2017）粤0112民初737号民事判决书、北京市朝阳区人民法院 （2017）京0105民初70786号民事判决书。

这种主流的司法做法，是将基于工业时代特性的传统思维方式、逻辑理念投射到互联网时代，与互联网的时代特性并不吻合。面对互联网不正当竞争纠纷，司法必须保持充分的前瞻性，立足于互联网时代看待广告过滤行为。基于此，本文尝试运用互联网的思维和逻辑考察广告过滤行为的正当性问题。

一、免费社会，抑或 “广告+免费”社会？

一种流行的司法观点认为，消费者通过观看长度不等的广告获得免费视频，广告收入维系了免费视频，必须禁止损害 “广告+免费”模式的广告过滤。⑧在爱奇艺公司与真彩公司一案中，法院认为用户通过观看长度不等的广告获得免费视频的观看。参见北京知识产权法院（2014）京知民终字第79号民事判决书。在爱奇艺公司与大摩公司一案中，法院认为爱奇艺公司依托 “广告+免费视频”的商业模式展开经营活动，即用户通过观看片前广告获得免费视频的观看。参见上海知识产权法院 （2016）沪73民终33号民事判决书。换言之，没有广告，就没有免费。法院将互联网时代的免费现象与广告行为直接划等号，或者将后者视为是最为重要的动因，存在认知上的偏差。互联网时代出现的各种免费模式，有着更为深层次的技术、经济和文化因素。互联网时代属于免费社会，绝非 “广告+免费”社会。

（一）免费社会及其动因

互联网社会迎来了人类社会的免费时代，有着非常深刻的社会背景，绝非广告行为所达致。

第一，信息技术进步。互联网产品以数据为基础，数据的复制、分发与重组依赖于处理器、存储器和带宽等信息技术。在广告过滤纠纷中，法院流行的观点认为，视频网站提供免费视频，承担着数量不菲的服务器、带宽等技术支出，这些支出依赖广告收入维系。⑨在爱奇艺公司与极科极客公司一案中，法院认为，爱奇艺公司以通过版权交易和技术手段向广大网民免费提供视频节目的播放服务，同时以网民观看视频节目同时收看的广告数量向广告主收取广告费，以此维系其版权交易和技术服务的支出，进而实现盈利。参见北京知识产权法院 （2014）京知民终字第79号民事判决书。但该观点忽视了信息技术的迅速进步，技术支出将趋近免费。根据摩尔定律，处理器、存储器和带宽快速而长期地降价，直到其价格趋近免费为止。⑩[美]克里斯·安德森：《免费：商业的未来》，蒋旭峰等译，中信出版社2015年版，第9、91页。并且，开放、交互、协作的互联网推动了知识的共享与积累，加速了学习曲线，急剧削减了信息技术的生产成本。生产成本的降低促进了产品的大规模生产，形成经验的进一步累积，反过来又降低了生产成本。信息技术在向免费迈进的进程中，呈现着自我加强式的循环。在2010年，用户每看一小时视频，视频网站只需向运营商支付大约1毛钱，技术成本极其低廉。①《我看一个小时视频，视频网站要付多少带宽费？》，钛媒体网：http://www.tmtpost.com/16298.html，2018年1月30日访问。得益于迅速进步的信息技术，互联网产品将会趋近免费。

信息技术的进步还极大改善了市场机制，价格聚合、畅通的即时通信等创新降低了交易成本，推动了价格的必然下降，1②[美]凯文·凯利：《技术元素》，张行舟等译，电子工业出版社2012年版，第125页。视频网站的透明化竞争、个性化推荐与定价、即时点播等成为可能。如视频网站的宣传推广成本将趋于免费，其宣传推广投入依靠广告维系的观点不攻自破。③在快乐阳光公司与暴风公司一案中，法院认为，快乐阳光公司亦需要开展宣传推广等一系列经营活动，其通过必要投入，诚实经营所争取到的网络用户注意力和与此相关的交易机会，不应被他人不当利用或破坏。参见北京知识产权法院 （2015）京知民终字第02210号民事判决书。在技术进步的驱动下，免费不是互联网的其中一个选项，而是一种必然的选择。④参见前引⑩，克里斯·安德森书，第301页。

第二，生产经营成本趋于免费。在广告过滤的大多数纠纷中，法院流行的观点认为，视频网站购买片源支付了高额的版权支出等生产经营成本，禁止过滤弥补生产经营成本的广告。⑤在飞狐公司与华录公司一案中，法院认为，二原告购买片源后通过支付运营成本而提供加载广告的各类免费视频节目吸引互联网用户的在线访问，……二原告再从广告主处取得收益弥补其经营成本。参见北京市石景山区人民法院 （2014）石民（知）初字第9291号事判决书。在爱奇艺公司与极科极客公司一案中，法院认为，失去了广告收入这一主必要盈利点的爱奇艺公司等视频网站将难以支付高额的版权支出，网络用户将会失去该经营模式的消费体验，广大网民的利益必将受到影响。参见北京知识产权法院 （2014）京知民终字第79号民事判决书。在合一公司与金山公司一案中，法院认为，就短期来看，视频网站的主要商业模式将很可能由免费变为收费模式，即用户很有可能需要付费才可以观看网站中的视频。……这一变化很难说对用户有利。参见北京市第一中级人民法院 （2014）一中民终字第3283号民事判决书。但互联网时代是平民免费生产时代，创客运动、粉丝创作、读写文化等生产活动蒸蒸日上，媒介内容生产经营成本趋于免费。在互联网时代，点对点网络，廉价的数字化设备，用户易于掌握的编辑工具共同消除了生产门槛。⑥[美]唐·科普斯科特等：《维基经济学：大规模写作如何改变一切》，何帆译，中国青年出版社2012年版，第144页。参见前引⑩，克里斯·安德森书，第297页。人人成为新生产者，创客运动风起云涌。⑦[美]克里斯·安德森：《长尾理论：为什么商业的未来是小众市场》，乔江涛等译，中信出版社2015年版，第84页。 See Shiller,Ben,Joel Waldfogel,and Johnny Ryan. “Will Ad Blocking Break the Internet?” No.w23058.National Bureau of Economic Research,2017：pp.27-28.粉丝创作方兴未艾，粉丝不再仅仅是流行文本的观众，而是参与建构并流传意义的积极参与者。⑧[美]亨利·詹金斯：《文本盗猎者：电视粉丝与参与式文化》，郑熙青译，北京大学出版社2016年版，第17页。 [美]卡尔·夏皮罗：《信息规则：网络经济的策略指导》，张帆译，中国人民出版社2000年版，第76页。读写文化也在互联网时代蓬勃发展，人们发帖、评论等进行互动性创作。⑨[美]劳伦斯·莱斯格：《REMIX,将别人的作品重混成赚钱生意》，叶心兰译，大是文化有限公司2011年版，第76页。 [美]哈尔·范里安等：《信息技术经济学导论》，韩松等译，中国人民大学出版社2013年版，第19页。同时，平民生产却不意味着劣质。平民生产以自发性、分布式、协作型的人力资本网络为基础，⑩参见前引⑥，唐·科普斯科特等书，第241页。充分调动整个网络世界的认知盈余与无限脑力，创造出优质的内容，即使优质内容仅有1%，却也包罗万象。①参见前引⑦，克里斯·安德森书，第127页。并且，在人类分享、慷慨、协作精神②[美]蕾切尔·博茨曼等：《共享经济时代：互联网思维下的协同消费商业模式》，唐朝文译，上海交通大学出版社2015年版，第84页。以及礼物文化③[美]克莱·舍基：《认知盈余：自由时间的力量》，胡泳等译，中国人民大学出版社2012年版，第118页。的驱动下，平民生产者毫不犹豫放弃版权保护，免费共享媒介内容。

第三，定价模式的转变。在广告过滤纠纷中，法院通常认为，视频网站无义务向用户免费提供视频。④在飞狐公司与华录公司一案中，法院认为二原告显然并无义务在用户不支付任何对价的情况下向其免费提供视频，否则，其正常经营活动将难以维系。参见北京市石景山区人民法院 （2014）石民 （知）初字第9291号民事判决书。广告过滤使视频网站的商业模式从 “广告+免费”模式变为收费模式，对用户不利。⑤在飞狐公司与华录公司一案中，法院认为，二原告购买片源后通过支付运营成本而提供加载广告的各类免费视频节目吸引互联网用户的在线访问，……二原告再从广告主处取得收益弥补其经营成本。参见北京市石景山区人民法院 （2014）石民（知）初字第9291号事判决书。在爱奇艺公司与极科极客公司一案中，法院认为，失去了广告收入这一主必要盈利点的爱奇艺公司等视频网站将难以支付高额的版权支出，网络用户将会失去该经营模式的消费体验，广大网民的利益必将受到影响。参见北京知识产权法院 （2014）京知民终字第79号民事判决书。在合一公司与金山公司一案中，法院认为，就短期来看，视频网站的主要商业模式将很可能由免费变为收费模式，即用户很有可能需要付费才可以观看网站中的视频。……这一变化很难说对用户有利。参见北京市第一中级人民法院 （2014）一中民终字第3283号民事判决书。简言之，互联网的定价模式是 “广告+免费”，没有广告，就要收费。在互联网时代，没有广告，免费的定价模式也势在必行。免费不是唯一定价，却是最佳定价。⑥[美]唐·科普斯科特等：《维基经济学：大规模写作如何改变一切》，何帆译，中国青年出版社2012年版，第144页。参见前引⑩，克里斯·安德森书，第297页。

互联网产品是零边际成本产品，在零边际成本的刺激下，任何有价格的互联网产品都会遭遇盗版。⑦[美]克里斯·安德森：《长尾理论：为什么商业的未来是小众市场》，乔江涛等译，中信出版社2015年版，第84页。 See Shiller,Ben,Joel Waldfogel,and Johnny Ryan. “Will Ad Blocking Break the Internet?” No.w23058.National Bureau of Economic Research,2017：pp.27-28.控制有价格产品的非法复制在互联网时代力所不及，免费的定价模式成为必然。并且在低复制和分销成本的助推下，网络媒体会主动放弃产品定价，免费分发产品以培育市场。⑧[美]亨利·詹金斯：《文本盗猎者：电视粉丝与参与式文化》，郑熙青译，北京大学出版社2016年版，第17页。 [美]卡尔·夏皮罗：《信息规则：网络经济的策略指导》，张帆译，中国人民出版社2000年版，第76页。同时，根据梅特卡法则，网络价值以用户数量的平方的速度增长。为了吸引用户，增强网络效应，免费开放使用成为常态。另外，转换成本普遍存在于互联网产业，易于形成用户锁定，成为互联网经营展开的基石。⑨[美]劳伦斯·莱斯格：《REMIX,将别人的作品重混成赚钱生意》，叶心兰译，大是文化有限公司2011年版，第76页。 [美]哈尔·范里安等：《信息技术经济学导论》，韩松等译，中国人民大学出版社2013年版，第19页。为了增加用户锁定的体量与强度，免费的定价模式成为当然选择。

（二） “广告+免费”模式衰微的背景

“广告+免费”是工业时代兴起的商品和服务促销模式，在互联网时代呈现出衰微的趋势，司法不宜固守这一落后的经营模式。

第一，消费者中心主义的兴起。在广告过滤纠纷中，法院通常强调视频网站以各类视频产品吸引消费者，再将消费者售卖给广告主。⑩在飞狐公司与华录公司一案中，法院认为，二原告购买片源后通过支付运营成本而提供加载广告的各类免费视频节目吸引互联网用户的在线访问，而互联网用户则以观看广告为代价获取视频节目以满足学习、娱乐、欣赏等需求，广告主则因互联网用户观看加载广告而宣传自身产品或服务，二原告再从广告主处取得收益弥补其经营成本。参见北京市石景山区人民法院 （2014）石民 （知）初字第9291号事判决书。这是工业时代产品中心主义的体现，即通过大量提供免费产品吸引消费者，再以广告的方式获取收益，罔顾消费者体验。在互联网时代，消费者中心主义的兴起，使用户体验被奉为圭臬，损害用户体验的 “广告+免费”模式不可避免地走向衰微。

在去中心化的网络传媒中，消费者从被动的信息接受者转向主动的搜寻者、浏览者，从边缘走向中心。①[美]丹尼斯·麦奎尔：《受众分析》，刘燕南等译，中国人民大学出版社2006年版，第2页。消费者开始主张内容获取的主导权，消费者中心主义、用户体验至上成为根本真理。②Rise of ad-blockers shows advertising does not understand mobiles,sayexperts,2015-10-3,https://www.theguardian.com/technology/2015/oct/03/ad-blockers-advertising-mobile-apple.另外，互联网被认为是目标与任务导向型的媒体，消费者的目的与需求被置于中心。③戴维：《基于受众视角对网络广告传播问题的检视与反思》，载 《新闻界》2011年第6期。消费者的浏览带有强烈的目的性，指向特定的内容，而广告却打断特定内容的获取过程，损害消费者的用户体验，与消费者中心主义背道而驰。因此，“广告+免费”模式必然会引发技术上的过滤。截至2016年，全球广告屏蔽用户数量达6亿1500万人，④See supra note 1○.并且以每年41%的速度增长。⑤See supra note 2○.消费者中心主义的兴起与发展，日渐瓦解着 “广告+免费”模式。

第二，经营模式的多样化。在广告过滤纠纷中，法院流行的观点沿袭了传统媒体单一化的 “广告+免费”模式，认为广告与免费视频的结合使网站经营者、消费者与广告主之间各取所需，形成有序的利益分配与循环，是互联网行业的惯常经营模式。⑥在飞狐公司与华录公司一案中，法院认为，广告与视频节目的结合使网站经营者、互联网用户与广告主之间各取所需，形成有序的利益分配与循环，这种运营模式被市场普遍接受已成为当前视频网站乃至整个互联网内容服务行业较多采用的商业经营模式。参见北京市石景山区人民法院 （2014）石民 （知）初字第9291号事判决书。但互联网并非传统媒体的数字化、网络化，它是一套全新的媒介生态系统，盛行多样化的经营模式。一方面，陈旧的 “广告+免费”模式积重难返，它招致了信息失真、隐私担忧等一系列问题。媒体内容变成无伤大雅的商品而不是实质性信息，并且过滤特定的信息以防冒犯广告商，剥夺了公众对有价值信息的接收。⑦See Ammori,Marvin,Pelican,Luke.“Media Diversity and Online Advertising,” Albany Law Review vol.76,no.1(2012/2013) ： p.671.广告收集用户的隐私数据，侵犯用户隐私和危害网络安全。经营模式由单一化转向多样化势在必行。另一方面，作为社会化链接媒介，网络媒体建立起整合信息流、资金流、物流 “三流合一”的网络交互式平台，在平台上建立起多样化的经营模式。⑧张金海、林翔：《网络媒体商业模式的构建》，载 《现代传播》2012年第8期。免费内容仅是商业链条上的一个环节，这一链条包含着渠道、平台、终端等，通过与传统产业融合等多样化的经营实现盈利。如短视频行业一方面推行消费者自愿打赏机制，另一方面建立起社交化电商平台，同时又为内容创作者提供经纪、孵化等服务，通过多样化的经营模式营收。⑨孔德云：《风口来袭，谁主沉浮？——短视频行业研究报告》，豆丁网：http://www.docin.com/p-2068593325.html，2018年2月3日访问。 [美]约翰·布罗克曼编：《人类思维如何与互联网共同进化》，付晓光译，浙江人民出版社2017年版，第54页。“广告+免费”模式却已是互联网早期的经营模式，⑩参见前引⑩，克里斯·安德森书，第273页。从2011年到2016年，视频网站广告收入占比逐年下降，经营模式日益多样化。①艾瑞咨询研究院：《中国移动付费视频用户白皮书》，载 《艾瑞咨询系列研究报告》（论文集）2016年第9期。

二、广告过滤缘何成为必然？

主流的司法观点认为，广告过滤是不当利用他人诚实付出以谋求自身竞争优势的搭便车行为，必须加以禁止。②在爱奇艺公司与大摩公司一案中，法院认为 （广告过滤）行为本质属于不当利用他人市场成果、损害他人合法权益来谋求自身竞争优势。参见上海知识产权法院 （2016）沪73民终33号民事判决书。在迅雷公司与暴风公司一案中，法院认为北京暴风公司采用 “极轻模式”播放涉案影片，……该行为具有 “不劳而获”的特点。参见北京知识产权法院 （2015）京知民终字第2204号民事判决书。在很大程度上，法院忽视了互联网时代信息过载和注意力匮乏的现实，过滤成为必然。广告过滤使人们只获取所需信息，排除无关的广告信息，实质上就是信息过滤机制。它是互联网时代的一种必需品。③See Walbesser,Jordan L.“ Blocking Advertisement Blocking:The War over Internet Advertising and the Effect on Intellectual Property.” Intellectual Property&Technology Law Journal 23.1 (2011)： pp.1-2.正如正当化广告过滤的判决所称，“网络用户对具有广告屏蔽功能的浏览器具有现实需求”。④在腾讯公司与世界星辉公司一案中，法院认为，从客观实际上讲，网络用户对具有广告屏蔽功能的浏览器具有现实需求。参见北京市朝阳区人民法院 （2017）京0105民初70786号民事判决书。广告过滤是为满足过滤信息的现实需求，提供数字化生存必需品的正当经营行为，并非搭便车。

（一）广告过滤的必要性

第一，信息过载的困扰。在古代社会，信息主要由个人生产，信息传播依靠击鼓、烽火、快马、旗帜等工具，信息的生产与传播效率低下。在工业时代，无论是印刷机、电视塔还是广播台，信息生产与传播成本高昂，并且传统媒介空间容量有限。据估，一份工作日的 《纽约时报》所包含的信息量，比17世纪英格兰一个普通人一生中可能遭遇的信息量还要多。⑤[美]戴维·申克：《信息烟尘：在信息爆炸中求生存》，黄锫坚等译，江西教育出版社2001年版，第11页。因此，信息曾经像金子一样稀缺。在广告过滤纠纷中，法院的信息观似乎停滞于工业社会，预设了广告信息并不过剩的前提，从而禁止减少广告呈现机会的快进 （过滤）行为。⑥在爱奇艺公司与乐视公司一案中，法院认为，（广告快进）客观上有可能减少贴片广告的呈现机会，破坏了爱奇艺公司的重要经营模式，从而减损了爱奇艺公司就涉案贴片广告的商业模式所享有的利益。参见北京知识产权法院 （2017）京73民终282号民事判决书。但在互联网时代，“无限的荧屏”和无穷无尽的 “认知盈余”使信息呈指数型爆发。⑦参见前引③，克莱·舍基书，第27页。数字技术还将多种类型的信息融于一屏，加剧了信息爆炸。比如2010年，Facebook上发布了一亿条广告。⑧[美]霍华德·莱茵戈德：《网络素养：数字公民、集体智慧和联网的力量》，张子凌等译，电子工业出版社2013年版，第106页。信息过载成为互联网时代的主题，但是人类大脑的结构尚未与信息增长同步进化，导致了人类认知领域的波动，⑨孔德云：《风口来袭，谁主沉浮？——短视频行业研究报告》，豆丁网：http://www.docin.com/p-2068593325.html，2018年2月3日访问。 [美]约翰·布罗克曼编：《人类思维如何与互联网共同进化》，付晓光译，浙江人民出版社2017年版，第54页。信息生产、传播与消费之间的平衡被颠覆。⑩[美]詹姆斯·格雷克：《信息简史》，高博译，人民邮电出版社2013年版，第405页。参见前引⑧，霍华德·莱茵戈德书，第2页。这种失衡状态造成了思维的短路，阻碍深入思考和创造性思考，使人类陷于 “浅薄”。①[美]尼古拉斯·卡尔：《浅薄：你是互联网的奴隶还是主宰者》，刘纯毅译，中信出版社2015年版，第150页。 [德]曼弗雷德·施皮茨尔：《数字痴呆化》，王羽桐译，北京时代华文书局2014年版，第161页。在饱受信息过载困扰的互联网时代，广告过滤将一部分信息排除于视野以外，减少了人脑所处理的信息量，缓解了有限脑力与无限信息之间的紧张关系，是人们摆脱困扰的必然选择。

第二，消费者注意力的日益匮乏。信息消耗注意力，信息过载导致消费者注意力的日益匮乏。因为一方面受制于生理结构，潜在注意力的最大值固定不变，而信息在爆炸式增长；②[美]凯文·凯利：《必然》，周峰等译，电子工业出版社2016年版，第203页。在飞狐公司与华录公司一案中，法院认为，互联网用户则以观看广告为代价获取视频节目以满足学习、娱乐、欣赏等需求。参见北京市石景山区人民法院 （2014）石民 （知）初字第9291号事判决书。另一方面，刺激与注意力之间存在山形或倒山形的曲线关系，过度的信息刺激导致注意力难以集中。③[美]露西·乔·帕拉迪诺：《注意力曲线：打败分心与焦虑》，苗娜译，中国人民大学出版社2009年版，第16页。调查发现，74%的用户会舍弃加载时间在5秒以上的移动端网页。④Hubspot(2016).Why People Block Ads.And What It Means for Marketers and Advertisers.OnlineHubspot,p.8， 11.Available at:https://research.hubspot.com/why-people-block-ads-and-what-it-means-for-marketers-and-advertisers Accessed 14 Jan.2018.人们在转入下一个网页之前浏览当前网页的平均时间为19-27秒。⑤参见前引①，尼古拉斯·卡尔书，第169页。并且其中80%的时间花在阅读首页上，仅有20%的注意力留给后续页面。⑥[美]内奥米·S·巴伦：《读屏时代》，庞洋等译，电子工业出版社2016年版，第56-78页。由此可见，互联网时代的注意力供给严重不足，日益匮乏。但是法院对消费者注意力的匮乏一无所知，预设了人们有充裕的注意力观看、点击广告的前提，从而禁止降低视频网站广告点击量的广告过滤。⑦在爱奇艺公司与聚网视公司一案中，法院认为，聚网视公司凭借技术使其用户在无需付出时间成本和费用成本的情况下，观看爱奇艺公司的视频，这将导致部分爱奇艺公司用户转而成为聚网视公司的用户以及爱奇艺公司广告点击量的下降。参见上海知识产权法院 （2015）沪知民终字第728号民事判决书。正是对注意力匮乏的长期忽视，遵从通过广告撷取其价值的逻辑，导致注意力遭到了长期的、过度的、不可持续的开发。⑧张雷：《媒介革命：西方注意力经济学派研究》，中国社会科学出版社2009年版，第288页。在注意力生态日益恶化的互联网时代，广告过滤将干扰性广告拦截于视野以外，使消费者日益匮乏的注意力免受蚕食，有效管理与配置注意力。否则，互联网时代的人类将陷于精神涣散症而进退维谷。

（二）广告过滤的功能

第一，降低消费者信息成本。面对社会生活的不确定性，人们会花费一定成本搜寻信息以获得确定性，并且知识的生成也始于有益信息的搜寻。⑨[美]戴维·温伯格：《知识的边界》，胡泳等译，江西人民出版社2014年版，第8-9页。信息成本的高低决定着一个人能否在教育、商业或者社交生活领域取得成功。⑩[美]詹姆斯·格雷克：《信息简史》，高博译，人民邮电出版社2013年版，第405页。参见前引⑧，霍华德·莱茵戈德书，第2页。但在信息过载的互联网时代，消费者的信息成本极其高昂。这导致消费者难以有效获取有价值信息，被垃圾信息缠绕，陷入了 “数字痴呆化”的困境。①[美]尼古拉斯·卡尔：《浅薄：你是互联网的奴隶还是主宰者》，刘纯毅译，中信出版社2015年版，第150页。 [德]曼弗雷德·施皮茨尔：《数字痴呆化》，王羽桐译，北京时代华文书局2014年版，第161页。过滤作为一种信息筛选系统，使消费者有效获取特定信息，降低了消费者的信息成本。然而，在广告过滤纠纷中，法院对广告加重了本已十分高昂的信息成本，使消费者难以搜寻信息以满足学习、娱乐、欣赏等需求的现实全然不知。②[美]凯文·凯利：《必然》，周峰等译，电子工业出版社2016年版，第203页。在飞狐公司与华录公司一案中，法院认为，互联网用户则以观看广告为代价获取视频节目以满足学习、娱乐、欣赏等需求。参见北京市石景山区人民法院 （2014）石民 （知）初字第9291号事判决书。

事实上，在人类与信息互动的历史中，过滤一直发挥着降低信息成本的功能。在印刷时代，人们发明了一系列过滤工具，包括字母表、参考书、书目索引、薄记法等，这些工具使人们更好地理解海量信息。③参见前引⑧，霍华德·莱茵戈德书，第107页。在信息过载的互联网时代，各种各样的信息过滤机制层出无穷，如订阅系统、推荐系统、搜索引擎、广告过滤等。这些过滤机制提供了更多的主动性和选择性，使消费者低成本地构筑专属信息环境。作为信息过滤系统一部分的广告过滤，排除了广告对消费者信息搜寻的侵扰，降低了消费者的信息成本。

第二，保障消费者自主选择权。在工业时代，传统媒体所展示的广告影响时空有限。消费者通过换台或者离位不看方可逃避广告，在广告观看上尚有选择权。在大多数广告过滤纠纷中，法院正是将互联网广告与传统媒体广告进行等同类比，进而对消费者的自主选择权漫不经心地一笔带过，禁止广告过滤。④在合一公司与金山公司一案中，法院认为，对于用户而言，如果其无法接受时间较长且无法关闭的广告，其对此并非毫无选择权，其虽然无法选择仅看视频而不看广告，但完全可以因此而选择看其他视频网站。……广告行为并非互联网环境下出现的新生事物，在传统媒体 （如电视、广播等）中同样会具有广告这一形式，且亦存在广告时间较长且无法选择不看的情形。参见北京市第一中级人民法院 （2014）一中民终字第3283号民事判决书。然而，互联网创设了数字生产和生活空间，它融合了商务、学习、娱乐、社交等功能，全方位嵌入了消费者日常工作、生活。特别是在移动互联网时代，消费者对网络的依赖性更高，触网时间更长。此时，面对各式各样的互联网广告，消费者无处可逃，自主选择权岌岌可危。⑤See Hemmer,John L.“The Internet Advertising Battle:Copyright Laws Use to Stop the Use of Ad-Blocking Software,” Temple Journal of Science,Technology&Environmental Law vol.24,no.2 (2005)：p.481.并且，在大数据和人工智能技术的助推下，广告可以千变万化、因人而异，消费者沦为广告的俘虏。⑥《我们在建立一个反乌托邦，仅仅是为了让人们点击广告》，网易公开课网：http://open.163.com/movie/2018/2/V/0/MD7BSFTT3_MD7BTB5V0.html，2018年2月5日访问。如果继续放任网络媒体对广告展示的全面控制，消费者的自主选择权将会丧失殆尽。⑦See Randall,Peter. “Will Copyright Eat Gator-The Conflict between Copyright,the Computer Desktop,and Customization of the Internet Experience,”University of Illinois Journal of Law,Technology&Policy vol.2003,no.1(Spring 2003)： p.264,268.

广告过滤使消费者能够自主控制互联网外观的展现方式，保障了消费者的自主选择权。根据广告过滤软件的白名单制度，消费者可以自主选择展示的广告。⑧See Walbesser,Jordan L,supra note ③,p.4.实证调查显示，“控制属于自己的网络体验”是消费者过滤广告的首要原因。⑨See supra note ④,pp.15-16.而消费者的自主选择权需要通过广告过滤服务的经营才得以实现。

第三，提高广告竞争效率。互联网是去中心化、个性化的媒介系统，互联网广告应是注重用户体验的分众化、人性化营销。然而，当今的广告业仍盛行过时的中心化、干扰性广告方式，并且广告质量每况愈下。据调查，91%的人认为2016年的干扰性广告比两三年前还要多，大多数人认为大部分互联网广告非常不专业并且侮辱智商。⑩See supra note ④,pp.4-5.冗长而无价值的广告已经成为互联网的原罪。①The Internet’s Original Sin， https://www.theatlantic.com/technology/archive/2014/08/advertising-is-the-internets-original-sin/376041/.细析之，其原因在于低效率的竞争导致广告方式止步不前，广告质量每况愈下。

广告过滤作为一种审核机制，引发了 “鲶鱼效应”，提高了广告竞争的效率。比如，Adblock实施了可接受性广告项目，允许满足 “可接受广告标准”的广告加载在用户的浏览器上。②See Butler,Ian C. “ The Ethical and Legal Implications of Ad-Blocking Software,” Connecticut Law Review vol.49,no.2(December 2016)：p.694.在审核机制的压力下，广告竞争变得格外激烈，植入式广告、可跳过广告、原生广告等屡见不鲜，广告质量不断提升。在商业实践中，贴片视频广告的市场份额在不断下跌，而原生广告正在逐渐占据主流。③参见前引①，艾瑞咨询研究院研究报告。为绕过广告过滤，广告商积极利用互联网所形成的 “小世界”，走向 “小明星”“网红”营销。④《广告拦截越演越烈网红们趁机把营销做成了一门大生意》，界面网：http://www.jiemian.com/article/551079.html，2018年3月1日访问。“网红”广告以消费者的信任为基础，成为极具人性化、亲和力的广告方式。在广告过滤这一强大竞争机制的倒逼之下，广告行业的竞争效率不断提升，高品质的广告层出不穷。然而，流行的司法观点对广告过滤提高竞争效率的现实视而不见，导致司法过度干预市场竞争。

三、广告过滤行为可容忍的边界

一种流行的司法观点认为，消费者观看广告是使用免费视频的对价，而广告过滤使消费者免于观看广告，干扰了对价关系，必须加以禁止。⑤在爱奇艺公司与聚网公司一案中，法院认为，用户免费观看视频节目的对价是在视频内容播放前观看长度不等的广告，或者选择成为付费会员跳开片前广告直接观看正片。……被告破解了原告的验证算法，并取得有效的密钥 （Key值）后绕开原告广告直接播放正片，破坏原告的合法经营活动，显然超出了法律允许的边界。参见上海市杨浦区人民法 （2015）杨民三（知）初字第1号民事判决书。该观点实质上也隐含着广告过滤构成侵害视频网站债权的思想。但是无容忍，则无自由竞争。在互联网时代，干扰性活动成为竞争常态，其是否侵害债权需要情景化的具体考察，不能零容忍地简单禁止。并且，免费互联网的特殊对价使广告过滤更可容忍。

（一）干扰性活动为什么不能简单禁止

在广告过滤纠纷中，法院通常认为，互联网的虚拟性和技术的交叉性使得相互干扰更为便利，为促进互联网的发展，必须禁止干扰性活动。⑥在合一公司与金山公司一案中，法院认为，互联网所具有的虚拟性以及互联网技术的交叉性，使得互联网各行业之间相互干扰相互破坏更为便利，这也就意味着，如对此类行为不加禁止，其对互联网各行业造成破坏的可能性将会明显大于传统行业，从而将会对整体互联网的发展造成阻碍。参见北京市第一中级人民法院 （2014）一中民终字第3283号民事判决书。换言之，互联网行业应当和平共处，避免相互干扰，广告过滤这一干扰他人广告的活动必须严加禁止。然而，简单禁止互联网时代的干扰性活动，导致打着保护互联网的旗号阻碍互联网发展。

在互联网时代，干扰性竞争、数字化颠覆已经成为基本思维方式。⑦[美]詹姆斯·麦奎维：《颠覆：数字经济的新思维和商业模式》，陈志伟等译，电子工业出版社2016年版，第44页。互联网盛行熊彼特式的“破坏性创新”，是一个创造性毁灭的过程。⑧[奥]约瑟夫·熊彼特：《资本主义、社会主义与民主》，吴良健译，商务印书馆1999年版，第147页。互联网的发展就是对传统均衡的干扰，它永远在改变和代替以前存在的均衡。⑨[奥]约瑟夫·熊彼特：《经济发展理论：对利润、资本、信贷、利息和经济周期的考察》，何畏等译，商务印书馆1991年版，第72页。并且，在互联网时代，商业无边界，交织性经营成为必然趋势，各个产业之间的相互干扰无法避免。一言以蔽之，破坏性创新和交织性经营是互联网时代的特性，干扰性活动成为互联网自由竞争的新常态。而流行的司法观点却认为，经营者应当通过改善自身经营活动的方式参与竞争，广告过滤是干扰他人经营的非法行为。⑩在合一公司与金山公司一案中，法院认为，《反不正当竞争法》所鼓励的竞争应是经营者通过对自身经营活动的改善创新而进行的竞争，而非通过破坏其他经营者的经营活动而进行的竞争。参见北京市第一中级人民法院 （2014）一中民终字第3283号民事判决书。该观点完全忽视了破坏性创新在互联网时代的角色，进而错误地禁止广告过滤这一创新性干扰行为。并且，法院通常认为的经营者可以以自身视频网站的影片更为丰富、广告时长和频率更少为竞争手段，禁止以广告过滤的方式参与竞争的观点，①在爱奇艺公司与极科极客公司一案中，法院认为其他经营者可以以自身视频分享网站影片更为丰富、广告时长和频率更少为竞争手段，甚至可以在变更为其他盈利方式的情况下全部取消广告，以争取更多的网民访问，从而建立其经营优势。参见北京知识产权法院 （2014）京知民终字第79号民事判决书。与互联网交织性经营、跨界经营的现实背道而驰。归根结蒂，停滞于工业时代思维中的法院无法理解，广告过滤对与互联网免费社会相悖的 “广告+免费”模式的干扰，是互联网交织性经营和破坏性创新的呈现，反映了互联网干扰性竞争的新常态。

在互联网时代，必须强调干扰性活动的中性色彩，容忍干扰性竞争，以保障互联网的竞争自由。干扰性活动是市场优胜劣汰残酷性之体现，对其简单禁止将导致竞争自由被限缩，与反不正当竞争法促进竞争的初衷相悖。因此，干扰性活动的禁止与否，需要情景性的具体考察，下一节将对广告过滤这一干扰性活动是否侵害债权进行具体分析。

（二）广告过滤为什么不侵害债权

在债权债务关系错综复杂的现代商业社会，侵害债权涉及对竞争自由的限制，应当谨慎适用侵害债权制度，以最大限度地保障竞争自由。只在竞争行为符合侵害债权的构成要件时，才加以禁止。虽然学界对侵害债权的具体构成要件存在分歧，②杨立新教授认为，第三人侵害债权的构成要件为五要件：“首先须有合法债权；行为人是债权债务关系以外的第三人；第三人须出于主观上的故意；行为违反强行性法律；第三人的行为须实际造成债权人的债权受侵害。”参见杨立新等：《侵权行为法》，中国法制出版社2008年版，第315页。江平教授认为，第三人侵害债权的构成要件为：“第三人侵害的必须是合法的债权；第三人实施的侵权行为具有违法性，致使合同不能履行；第三人的侵权行为给债权行为造成损害，且侵权行为与债权损害之间有因果关系；第三人具有侵害债权的故意。”参见江平编：《民法学》，中国政法大学出版社2007年版，第565页。但这些观点基本上都将债权关系的存在、不法侵害行为、损害后果、主观故意这四要件作为评价标准。本文拟从该四要件出发，具体考察广告过滤问题，从而认定广告过滤并不侵害债权。

在债权关系上，使用免费视频和观看广告并非债权债务关系，消费者不负有观看广告的义务。首先，如前所述，互联网免费模式是技术、经济和文化发展的产物，绝非广告所赋予，获得免费视频不以观看广告为对价。其次，广告是一种劝服性的传播活动，其作用在于引起了人们对产品的愉悦联想。③林升梁：《美国伟大广告人》，中国经济出版社2008年版，第411页。而将观看广告视为令人反感的强制性义务，与广告的本质不符。广告业的实践也未将观看广告界定为强制性义务。再次，若将 “广告+免费”视为债权债务关系，则在消费者观看广告之后，视频无法播放的情形下，网站必须就其违约行为向消费者承担赔偿责任，但这与商业惯例相违背。最后，如果消费者负有观看广告的义务，那么切换页面或者离位不看的行为将构成违约。技术的发展必然会识别出消费者是否正在观看广告，以监督契约的履行，这致使消费者沦为广告的奴隶。④See Tran,Jasper L. “The Right to Attention,” Indiana Law Journal vol.91,no.3(Spring 2016)： p.1038.该种契约也因违反公序良俗而归于无效。

在侵害行为的不法性上，广告过滤并非不法侵害行为。对于不法性的判断，我国学者主张考察行为是否具有损害债权的目的、是否构成不正当竞争、是否滥用自由而损害他人利益和社会利益。⑤王文钦：《论第三人侵害债权的侵权行为》，载梁慧星编：《民商法论丛 （第六卷）》，法律出版社1997年版，第705页。美国 《侵权法重述 （第二次）》则规定了包括行为人的行为性质、行为人的动机、行为人所干扰的他人利益、行为人寻求推进的利益等7个要素。⑥Restatement(Second)of Torts§ 767(2006).结合国内外的观点，本文拟从行为的性质、行为是否具有损害债权的目的、行为所损害的利益、行为人寻求推进的利益这四个方面考察广告过滤行为的不法性问题。在行为性质上，广告过滤是中立行为。它仅是提供过滤技术，由消费者决定是否过滤广告以及过滤何种广告，并非直接干扰视频网站的服务器，致使广告无法发布。在行为的目的上，广告过滤的目的是消除广告侵扰，而非损害债权。在行为所损害的利益上，没有足够的根据表明在网络上提供免费内容的商业模式受到毁坏。⑦刘晓海：《德国联邦最高法院判决：提供网络屏蔽广告软件是合法的行为》，知产力网：http://www.zhichanli.com/article/6276.html，2018年5月10日访问。广告过滤并未威胁视频网站的生存。在行为人寻求推进的利益上，在免费社会，广告过滤消除了 “广告+免费”模式强加给消费者的广告负担，并且满足了信息过载和注意力匮乏时代消费者的信息过滤需求，推进了社会的整体利益。广告过滤还保护了消费者的隐私和网络安全，维护了公共利益。

在损害后果上，广告过滤并未增加视频网站的损失。即便没有广告过滤，不愿观看广告的消费者也会通过其他方式逃避广告，导致广告无法送达，这与广告过滤造成的损失毫无二致。并且，广告过滤导致视频网站利益受损的因果关系难以证明。广告营销成功与否的原因众多，如果无法识别通过过滤插件访问网站的用户，那么将广告活动的失败归咎于广告过滤则是牵强的。⑧See Vallade,Jilian. “Adblock plus and the Legal Implications of Online Commercial-Skipping,” Rutgers Law Review vol.61,no.3(Spring 2009)：p.849.

在主观故意上，广告过滤不具有故意。它没有针对任何特定的网站，而是同等地移除所有网站的广告。同时，广告过滤为用户排除了广告侵扰，遵守了互联网广告业的游戏规则，并无恶意。⑨See Vallade,Jilian,supra note ⑧,pp.845-846.此外，广告过滤软件由消费者自主设定过滤规则，其目的在于赋予消费者自主权，不具有积极追求损害他人债权的主观故意。

（三）免费互联网的特殊对价：注意力与产消一体化

在误把广告视为免费互联网的对价，认定广告过滤侵害债权之外，司法流行观点更大的谬误在于忽视了免费互联网的特殊对价：注意力与产消一体化。

一方面，消费者在观看免费视频付出了价值高昂的注意力成本，构成了免费视频的对价。注意力之于互联网时代的价值，如同土地之于农业时代，能源之于工业时代。⑩See Tran,Jasper L,supra note ④,pp.1036.在互联网时代，过载的信息耗尽了人们的注意力，注意力愈发稀缺而富有价值。据估算，不管我们消费的是书、报纸、电影、音乐还是游戏，我们每小时的注意力成本为2.5美元。①[美]凯文·凯利：《技术元素》，张行舟等译，电子工业出版社2012年版,第151页。注意力已经演化为网络世界的主导性货币，信息价值的获得只需付出注意力而不需付出金钱。②张雷：《演化注意力经济学：注意力货币化与媒介职能银行化》，浙江大学出版社2017年版，第139页。因此，观看免费视频本身所付出的注意力，已为视频内容支付了对价。广告过滤仅是过滤了广告，并不干扰免费视频与注意力这一对价关系。

另一方面，消费者在观看免费视频时，也在生产有经济价值的信息，构成了免费视频的对价。在互联网时代，消费者不只是被动消费，而是更紧密地卷入生产过程，产消一体化成为趋势。③[美]阿尔文·托夫勒：《第三次浪潮》，黄明坚译，中信出版社2006年版，第370页。对视频网站而言，消费者在两个维度上生产。其一，消费即是生产。消费者的任何观看行为都会产出数据资源，如收视率、点击量、下载量、活跃度等，这些资源在大数据技术的分析下，成为精准营销或者相关产业经营的参考，具有可观的经济价值。其二，在观看之余，消费者主动生产内容。媒介消费者在积极主张媒介叙事的创造和发行权利。④[美]亨利·詹金斯：《昆汀·塔伦蒂诺的星球大战——数码电影、媒介融合和参与性文化》，载陶东风编：《粉丝文化读本》，北京大学出版社2009年版，第107页。他们既有简单如收藏、分享、打分、点评、发送弹幕等生产行为，又有复杂如重混、改编现有内容等生产行为。这些行为丰富了视频的意义，扩展了其影响力，提升了内容的价值。如短视频行业的消费者生成内容构成了网站的核心竞争力。产消一体化革命将消费者纳入文化生产力体系，为网络媒体创造了庞大的价值，这些价值足以支付免费观看视频的对价。同样，广告过滤并不干扰免费视频与产消一体化这一对价关系。

消费者在使用免费视频时已付出了注意力和产消一体化的对价，广告过滤只是干扰了并非对价的广告，并不干扰免费互联网的特殊对价，它是可容忍的自由竞争行为。

四、结语

随着互联网经济的深入发展，互联网不正当竞争纠纷也会与日俱增，广告过滤只是其中的一种表现。当前，社会的流行心态认为互联网引发了竞争乱象，强调立法规制和司法干预。在此背景下，立法积极响应，新修订的 《反不正当竞争法》增加了 “互联网专条”，试图实现对互联网行业的周严规制。司法实践亦是如此，不断加强对互联网的干预。本文的分析表明，互联网有其自身的特性与逻辑，这些特性与逻辑远非我们刚刚摆脱工业时代的思维所能把握。在这种情况下，司法应当减少对互联网自生自发秩序的硬性干预，保持充分的容忍与克制，尊重在市场互动中不断演变、进化的内在规则，才能促进互联网的健康发展。