深层链接、预防侵权成本与信息网络传播权的类推适用

曾凤辰

内容提要：深层链接受信息网络传播权调整这项命题的证成，需要两个步骤：首先，证明设置深层链接的行为可以受到信息网络传播权的辖制；其次，证明相较于用禁止规避技术措施条款、反不正当竞争法一般条款规制深层链接，信息网络传播权选项能带来更大的净收益。关于信息网络传播权规制范围的各种现行学说都并非对现行法的妥当解读。信息网络传播权的规制范围建立在作品与网络服务提供行为的二分法基础之上，而该二分法以预防侵权成本为区分依据。在预防侵权成本这个相关属性上，深层链接的设置与作品提供行为具有一致性。通过类推，可使深层链接受到信息网络传播权的调整。用信息网络传播权规制深层链接的收益 （用技术措施条款、反不正当竞争法一般条款规制深层链接带来的弊端的避免）大于成本 （法律安定性的削弱），因此是更优的规制方式。

一、问题的提出：深层链接的法律性质

著作权制度是 “技术之子”。①[美]保罗·戈斯汀：《著作权之道：从谷登堡到数字点播机》，金海军译，北京大学出版社2008年版，第22页。技术革新会触发新的作品利用方式。这就向著作权制度的供给者抛去了两个持续性的难题：是否规制这些因新技术催生的作品利用方式，以及如何规制。深层链接是一类在当下中国引发巨大实践与学理争议的互联网技术。本文所谓 “深层链接”，指称 “盗链”与 “加框链接”两种情形：前者在技术上真正实现页面不跳转，通过URL地址的盗取来实现；后者实际上仍然发生了页面跳转，只不过由于加框、嵌入等技术对用户交互界面进行调整，使受众看起来没有跳转。

深层链接引发的难题，不在这类设链行为的规制必要性，而在规制方式这个层面。设置深层链接是侵害信息网络传播权的行为，还是规避技术措施的行为或者不正当竞争行为？不同的答案取决于对现行信息网络传播权规制范围的解读。

在这场旷日持久的争论中，有关信息网络传播权规制范围的各种标准相继 “登场”。认为信息网络传播权不可调整深层链接的标准有两个：服务器标准②参见陈锦川：《信息网络传播行为的法律认定》，载 《人民司法》2012年第5期；刘家瑞：《为何历史选择了服务器标准——兼论聚合链接的归责原则》，载 《知识产权》2017年第2期。参见崔国斌：《加框链接的著作权法规制》，载 《政治与法律》2014年第5期；崔国斌：《得形忘意的服务器标准》，载 《知识产权》2016年第8期。与传播源标准③传播源标准实质上是对服务器标准的扩张。作品提供行为不仅包括将作品数字复制件存储于向公众开放的服务器的行为，也包括像转播那样的情形。参见王迁：《论提供 “深层链接”行为的法律定性及其规制》，载 《法学》2016年第10期。刘银良：《信息网络传播权的侵权判定——从“用户感知标准”到“提供标准”》，载《法学》2017年第10期。。认为信息网络传播权可调整深层链接的标准则有四个。第一项标准可称为服务器标准的变体。它有两种变化形式。第一种变化形式将被链网站视作设链网站的 “履行辅助人”。在这种变化形式看来，将作品上传至服务器的，的确是被链网站；但在深层链接下，被链网站实际上沦为设链网站的 “异站存储或外置存储器”。④“世纪悦博科技有限公司与新力唱片 （香港）公司侵犯录音制品制作者权纠纷案”的一审和二审意见 [北京市高级人民法院(2004)高民终字第714号民事判决书]。第二种变化形式便是用户感知标准。用户感知标准的实质是证明方式的改变。就被告是否将作品上传服务器，原告现在只需证明，在用户看来，是被告上传了作品，即便事实上被告只是设链。在当下的审判实践中，用户感知标准分化为两类：可推翻的推定⑤在可推翻的推定下，用户感知仅是初步证据，被告可举证推翻。在举出何种证据才可推翻方面，司法实践存在分歧：有的法院只要求视频播放界面显示被链网站的标识即可。比如 “爱奇艺公司与千杉公司、悦观公司不正当竞争纠纷案”[上海市浦东新区人民法院 （2015）浦民三 （知）初字第143号民事判决书]。有的法院却要求被告提供涉案视频的URL地址。比如“乐视网公司诉暴风网际公司侵犯著作财产权纠纷案”[北京市石景山区人民法院 （2010）石民初字第03753号民事判决书]。与不可推翻的推定。⑥比如 “梦通公司诉衡准公司侵犯著作权纠纷案”[北京市海淀区人民法院 (2007)海民初字第25153号民事判决书]、“道升公司、东方公司与佳韵社公司侵害信息网络传播权纠纷案”[上海市浦东新区人民法院 （2015）浦民三 （知）初字第150号民事判决书]。第二项标准是 “后续提供标准”。⑦参见王艳芳：《论侵害信息网络传播权行为的认定标准》，载 《中外法学》2017年第2期；林子英、崔树磊：《视频聚合平台运行模式在著作权法规制下的司法认定》，载 《知识产权》2016年第8期。后续提供标准则把信息网络传播权项下的深层链接当作广播权项下的转播的对应物，认为其构成了后续传输。第三项标准是 “间接提供标准”。⑧万勇：《论国际版权公约中 “向公众提供权”的含义》，载 《知识产权》2017年第2期。这个标准将设链网站当作固定服务卫星传输语境下的 “地面接收站”。由于固定服务卫星传输是向公众传播行为，因此，深层链接也是作品提供行为。第四项标准是 “实质替代标准”。⑨石必胜：《论链接不替代原则——以下载链接的经济分析为进路》，载 《科技与法律》2008年第5期。该标准的基本主张是，深层链接 “对著作权人所造成的损害及为行为人所带来的利益与直接向用户提供作品的行为并无实质差别”。⑩“快乐阳光公司与同方公司侵害作品信息网络传播权纠纷上诉案”[北京知识产权法院 （2015）京知民终字第559号民事判决书]。

实质替代标准也有多个具体表现，比如 “域名、流量控制标准”①杨勇：《深度链接的法律规则探究》，载 《中国版权》2015年第1期。“实质呈现标准”②“提供标准”③。这三个标准其实是从不同的角度揭示了引发替代的具体因素：对 “域名、流量控制标准”来说，就是用户注意力、流量的流失；对实质呈现标准来说，则是在设链者控制的界面呈现、展示作品。当然了，在实质呈现标准的主张者看来，实质呈现标准是一个立法论标准，而非解释论标准。这或许是因为该标准的主张者认识到，实质替代标准虽然合理，但无法通过解释纳入现行法。因此主张修法，对信息网络传播权进行改造，使之既可以规制 “提供”，也可以调整 “展示”。提供标准，以名实相符的法律标准自居。在提供标准看来，提供行为要通过 “作品处于可为公众所获得的状态”这个结果来界定，而对于何谓 “作品处于可为公众所获得的状态”，则需要运用 “新用户感知标准”来界定，即 “如果网络用户能够感知作品，就认为作品处于可为公众所获得的状态”。④参见前引③，刘银良文。由此看来，所谓的提供标准只是实质呈现标准的同义词罢了。

这众多的标准引发了巨大的裁判冲突，裁判标准亟待统一。遗憾的是，各项有关信息网络传播权规制范围的现有标准，都并非对现行法最妥适的解读，因此不足以作为统一裁判尺度的标准。首先，就 “服务器标准”的第一种变化形式——“后续提供标准”与 “间接提供标准”而言，它们把设置深层链接 “拼命”往作品提供的行为特征上靠。可设置深层链接只是看起来与作品提供行为的特征相符，实际上并不符合。其次，就 “用户感知标准”来看，虽然它对实体法规范几乎没有 “突破”，但却是一个目的不达的手段。即便公众不发生混淆，被链网站的传播利益仍会被剥夺。再次，对 “实质替代标准”，如果用专利法中技术方案的书写方式来打比方的话，“实质替代标准”其实将现行以结构性特征为基础的构成要件引申为以功能性特征为基础的构成要件。这种引申在根本上突破了现行规则，落入法律续造的范畴，但并未论证是否满足续造的条件。复次，“实质呈现标准”的弊病则在于，忽视了在现行法框架下设置深层链接还是可受信息网络传播权辖制。最后，对于“服务器标准”及其扩张的 “传播源标准”，它们简单地基于深层链接也是链接，就得出了深层链接不受信息网络传播权调整的结论，没有考察作品与网络服务提供行为二分法的区分依据。

本文提出 “预防侵权成本标准”，以此界定信息网络传播权的规制范围。在 “预防侵权成本标准”看来，设置深层链接与作品提供行为共享低预防成本的相关属性，因此通过类推，可受信息网络传播权的调整。在论证用信息网络传播权规制深层链接具备可行性的基础上，本文证成了信息网络传播权选项的必要性。

二、信息网络传播权规制范围的现行法

（一）著作权法：以结果界定信息网络传播权的规制范围

从学理上讲，著作财产权的各项权能可被区分为复制权、演绎权与传播权三个类型。信息网络传播权属于传播权的一个类型。传播权旨在禁止著作权人的潜在竞争对手通过各种途径，向公众传播作品，以使作品创作的正外部性得以内化，进而激励作品的市场供给。

但在传播权这个 “大家族”内，信息网络传播权显得有些与众不同：根据我国现行 《著作权法》第十条第一款，发行权、出租权、展览权、放映权、表演权与广播权都明确了其规制对象的具体行为特征。但在该款第十二项对信息网络传播权的规制对象即 “信息网络传播行为”的界定中，具体行为特征付之阙如，只有结果的描述：使公众能够获得作品。⑤“以有线或无线方式”“按需”虽然带有行为特征描述的色彩，但太过一般化，并未起到限定作用。

从技术层面说，为了实现公众在信息网络中能够获得 （在线欣赏或下载）作品这个结果，就需要将数字化的作品传输至公众持有的接收终端。为了使这类传输成为可能，一系列的行为是不可或缺的。首先，需要将作品上传或存储至向公众开放的 （广义）服务器，从而使传输的对象 “就位”。与此同时，需要为数字化作品提供信息存储空间，否则上传或存储行为无法完成。其次，需要让传输者与接受者发现彼此，这就要进行信息定位、发布文件、分享软件这些行为。最后，搭建 “信道”、传输 “管径”，因此需要接入网络、设置路由等行为。

这样，作为信息网络传播权规制对象的信息网络传播行为究竟何所指，就处于模糊不清的状态：信息网络传播行为是指所有的使实际传输成为可能的行为，还是仅指其中的某一部分？

（二）司法解释：作品与网络服务提供行为的二分法

著作权法中语焉不详的信息网络传播行为，在 《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称 《司法解释》）中，得以明确。

从 《司法解释》中，可以提炼出有关信息网络传播行为的两个要点。第一，从其第三条、第四条的表述可知，最高人民法院区分了两类行为：作品提供行为与网络服务提供行为。作为信息网络传播权规制对象的信息网络传播行为仅指作品提供行为。至于网络服务提供行为，除非构成信息网络传播权的帮助侵权，否则与信息网络传播权无涉。第二，对作品提供行为的界定，司法解释采用“例示+兜底”的规范模式。第三条第二款与第五条第一款给出了5个例示：上传到网络服务器、设置共享文件、利用文件分享软件、提供网页快照或缩略图。所有这些例示都没有跳脱出 “服务器”⑥关于 “服务器”，首先，它是广义的，泛指 “一切可存储信息的硬件介质”，包括个人计算机的硬盘。其次，是 “向公众开放的”服务器。的范畴：所谓 “设置共享软件”“利用文件分享软件”其实是使个人计算机的硬盘 “向公众开放”的手段罢了；“提供网页快照、缩略图”也必须将网页快照和缩略图上传至向公众开放的服务器。因此，例示表明，上传服务器的行为是作品提供行为。虽然规范作品提供行为的第三条第二款以“等”字进行兜底，希望保持作品提供行为具体样态的开放性，但是落入 “等”字的事例，其实只是上传服务器的多种表现形式罢了。因此，上传服务器的行为等同于作品提供行为。至于网络服务提供行为，从第四条来看，其实就是提供信息存储空间、网络接入、搜索、链接、文件分享软件这些网络服务的行为。

似乎从信息网络传播权规制范围的现行法看，深层链接是链接的一类，因此不构成作品提供行为，进而设置深层链接的行为只能被评价为规避技术措施的行为或者不正当竞争行为。但实际上，设置深层链接尚有被解读为信息网络传播行为的可能性。这个可能性栖存于作品与网络服务提供行为二分法的区分标准上。

三、预防侵权成本：作品与网络服务提供行为二分法的区分标准

（一）类型化的方法

将事物归类是人类最为基本的认知活动。我们知道，世界上任何实存都是属性的集合体。这些属性是如此之丰富。因此，如果穷究细节，那么世上根本不存在完全相同的两个事物。有鉴于此，被归入一类的，只能是相似的事物。“相似”意味着：范畴成员既存在使其相互区别的属性，也有为彼此共享的属性。那些使范畴成员相互区别的属性在类型化的过程中遭到了抑制。所谓 “抑制”，并非意味着 “否定”，认为这些属性事实上不存在；而仅意味着它们与当下的语境“不相关”。为范畴成员共享的相同属性是基于归类者的目的而被挑选出来的。更具体地讲，被挑选的相同属性是对分类者目标的实现/阻碍具有原因力的属性。⑦See Frederick Schauer,Playing by the Rules_A Philosophical Examination of Rule-Based Decision-Making in Law and in Life,Oxford:Clarendon Press,1993,p.27.在法律的语境下，这个分类者目的便是法律原则。从理想的情况来看，落入类型内的所有事例都必须对分类者的目标达成具有原因力，同时，不存在对分类者的目标成就具有原因力但却遗落在类型之外的事物。

（二）区分作品与网络服务提供行为的意图

如上所述，分类者的意图决定了所选择的区分标准。那么，最高院区分作品与网络服务提供行为的意图是什么呢？这个意图可以从相关现行法中解读出来。

作品与网络服务提供行为的区分，直接的法效果是信息网络传播权直接与间接侵权的界分。从《司法解释》以及 《信息网络传播权保护条例》（2013年）的有关规定中，可以发现信息网络传播权直接与间接侵权的构成要件宽严不同。构成要件宽严度差异都围绕一件事——行为人的注意义务。比如，第一，根据 《司法解释》第八条第二款，网络服务提供者未对用户上传的内容进行侵权与否的主动审查的，不被认为具有过错。第二，对司法解释第十一条第一款进行反面推论，在不直接获得经济利益的情况下，网络服务提供者只负有较低的注意义务。第三，《信息网络传播权保护条例》（2013年）第二十条到第二十三条建立的 “避风港”制度，比如 “通知——移除”规则。这三点都表明，除非附加其他事实特征，对用户上传内容进行主动审查一般并非网络服务提供者应负担的注意义务。对行为人注意义务的关注，其实也是 《司法解释》第一条的一个重要体现。该条给出了法官在裁判信息网络传播权纠纷时进行权衡、利益衡量的一般指针，其中提及要考虑网络服务提供者的利益。换句话说，在对保证权利人与社会公众合法利益的保护力度不变的情况下，不让网络服务提供者负担超过其负担能力的注意义务。确定与行为人自身能力相一致的注意义务，就是最高院区分作品与网络服务提供行为的意图。

注意义务作为区分意图，并不会与过错要件相混同。或有论者认为，作品与网络服务提供行为的二分法意在确定信息网络传播权的规制范围。在侵权损害赔偿责任的构成要件体系中，该二分法涉及的是 “侵害他人权利”这个要件。将注意义务作为作品与网络服务提供行为二分的意图，等于把侵害他人权利要件与过错要件相混淆。本文持相反观点。注意义务作为区分意图并未剥夺过错要件在侵权判断上的独立性。注意义务作为区分意图只是表明作品提供者与网络服务提供者负有不同的注意义务，它并未判断作品提供者或网络服务提供者在个案情境下所采取的行动是否达到了所设定的注意义务，而这个对比正是过错要件的任务。因此，注意义务作为区分意图与过错要件并不混同。

（三）预防侵权成本作为相关属性

既然明确了区分作品与网络服务提供行为的意图，那么接下来的问题是，作品与网络服务提供行为的什么属性与注意义务内容的确定之间具有因果关联？答案是行为人的预防侵权成本。

作为过失责任核心概念的注意义务，其实就是采取预防措施，避免对其他人的权益造成损害的义务。注意义务是一个 “标杆”，如果在特定情境下，被告的行为表现达不到这个标杆，那么被告的行为就被评价为 “有过失”。过失责任的关键，就在于注意义务内容的确定。

在传统民法中，注意义务的具体内容由处在特定情境下的拟制人采取的预防措施来界定。拟制人采取的预防行为，可通过经济分析予以量化。立法者或法官，在设定注意义务时，都要算一笔经济 “账”：⑧[美]罗伯特·考特、托马斯·尤伦：《法和经济学 （第六版）》，史晋川、董雪兵等译，上海人民出版社2012年版，第188-190页。在收益方面，通过促使行为人采取预防措施，就可以避免侵权所引发的预期损失。这个预期损失是侵权发生的概率与侵权造成的损失的乘积。侵权会带来一系列损失，包括侵害人身或财产而引发的财产损失、为处置纠纷所花费的资财等等。侵权发生的概率则是一个以预防措施为自变量的函数。所采取的预防措施越多，侵权发生的概率就会越低；反之则高。采取预防措施的花费构成预防成本也是预防措施的函数。所采取的预防措施越多，预防成本就越高；反之则低。据此，可以构建出边际收益 （得以避免的预期损失）与边际成本 （预防成本）这两个函数的图形。从图形上看，边际收益是一个向右下倾斜的曲线；边际成本则是向右上扬的曲线。当边际成本与边际收益相等时，即额外采取一个单位水平的预防措施，由此引发的预防成本增量等于得以避免的预期损失减量，所采取的预防措施是最优的。从图形上说，就是边际收益曲线与边际成本曲线的交点对应的横轴上的点。给定得以避免的预期损失，那么最优的预防措施，也即行为人应负担的注意义务，取决于预防成本。从图形上说，如果行为人采取预防措施的成本高昂，那么边际成本曲线更陡 （向右上扬的角度更大），边际成本与边际收益曲线的交点，就越靠近原点一侧，最优预防措施也就越少。

（四）作品与网络服务提供行为预防侵权成本的对比

作品提供者与网络服务提供者，避免侵害他人信息网络传播利益的方式，或者说所采取的预防措施，分别是确保自己上传的内容没有侵权作品，确保经其接入网络、设链、定位、提供存储空间、文件分享软件 （无论是网盘这一类传输途径中央服务器的文件分享软件，还是点对点式的文件分享软件）而传输的内容没有侵权作品。为达到这个目标，上传者和网络服务提供者都需要对上传、提供服务的对象是否侵权，在事先进行审查、鉴别。可问题在于，经网络服务提供者提供的服务而得以传输的数字化作品规模极其庞大，其中既有侵权作品，也有经授权或可自由利用的作品。让网络服务提供者在事先对海量内容进行合法性审查，成本过于高昂。因此，确保经其提供的网络服务而传输的作品都是经授权或可自由利用的作品，不应成为网络服务提供者的注意义务，除非附加了一些特别事实，比如权利人的通知、网络服务提供者直接获益等。否则会使他们采取从整体社会福利来看无效率的预防措施。如果这项花费太高，以致不投资于网络服务领域成为决策者的最优选项，更优的一般均衡也无法实现。相比于网络服务提供者，上传者对其行为的对象更具有控制力。上传的对象是经过行为人挑选的。让上传者在事前去审查其上传的作品是否侵权，成本尚属合理。要求上传者不上传侵权作品，并非强人所难。

四、信息网络传播权的类推适用

依据预防侵权成本这个属性，使数字化作品的实际传输成为可能的各项行为被区分为两类：作品提供行为与网络服务提供行为。对于网络服务提供行为，由于其避免侵害他人合法权益的方式，超出了网络服务提供者的合理负担，因此适用更宽松的责任构成。作品提供者避免侵害的方式则在成本合理的范围之内，故而比网络服务提供者的责任构成更显严格。如果能证明，相应于其避免侵害他人合法利益的方式，深层链接的设置也拥有低预防成本，那么可运用类比这种教义法学使用的外部证成方法来进行法律续造，使设置深层链接的行为可受信息网络传播权的调整。由于设置深层链接拥有低预防侵权成本这个属性，让其受信息网络传播权规制、让其适用更为苛刻的侵权构成，并没有超出深层链接设置者的合理负担。

深层链接之所以受到禁止，是因为盗链和加框链接将获得许可的网站建立的盈利模式摧毁殆尽，进而严重削弱网站向著作权人获取许可的激励，最终影响创新者的创作激励。它是主动的定向链接。因此，深层链接的设置者避免侵害他人合法利益的方式、所采取的预防措施就与传统设链者迥然有别。就盗链来看，盗链并在此基础上设置链接者，所采取的预防措施不是提供针对被授权网站的链接 （深层链接的设置者针对的恰恰是被授权网站，本文仅考虑被链作品为获得许可的作品的情形），而是不盗链本身，就像不盗取他人钱财、不对他人拳脚相加一样。预防侵权的措施就是不作为。因此，预防侵权的成本异常低。而对加框链接，设链者所采取的预防措施也不是提供针对被授权网站的链接，而是在加框时不要把被链的被授权网站设置的广告给遮挡掉。与审查海量内容的预防措施相较，加框链接的设置者预防措施的成本更低。

类比其实与上文所说的类型化相关，也要确定被类比者的何种属性是相关的，以及类比者是否也拥有这些相关属性。在信息网络传播权规制范围这个问题上，仅有预防侵权成本一个相关因素。先拿作品提供行为与设置深层链接行为进行类比。作品提供行为与深层链接的设置共享低预防侵权成本这个相关属性，因此类比成立，可类推适用 《司法解释》第三条第二款来规制深层链接。再拿网络服务提供行为与设置深层链接行为进行类比。虽然深层链接的本性仍是链接，但它并不具备网络服务提供行为的高预防侵权成本的相关属性，因此设置深层链接不能归入网络服务提供行为。相应的，网络服务提供行为中的 “链接”要做目的性限缩，将在技术上同属链接的深层链接排除在外。

五、信息网络传播权规制方式的最优性

上文所论，其实仅证成深层链接可以受现行信息网络传播权的规制。深层链接的定性，尚需证成深层链接有必要受信息网络传播权的规制。⑨以信息网络传播权规制的必要性问题，仅少数学者进行了探讨。参见前引②，崔国斌文。既然用禁止规避技术措施条款、反不正当竞争法一般条款也可以对设置深层链接的行为进行规制，为何非得要大费周折地对信息网络传播权的规制范围进行解释和续造？答案就在于以信息网络传播权规制深层链接这个选项，比用技术措施条款、反不正当竞争法一般条款来规制这个选项，能带来更大的净收益。现在就要论证，用信息网络传播权规制深层链接这个选项，其收益大于成本。⑩由于技术措施条款、反不正当竞争法一般条款这个选项的收益与成本与信息网络传播权选项正相反。只要证明信息网络传播权选项的收益大于成本，即可以证明信息网络传播权选项具有更大的净收益。

从上文可知，在现行法的框架下，唯有通过法律续造，才能使深层链接受到信息网络传播权的调整。法律续造会引发法律的不确定性。这就是信息网络传播权选项的成本。

法官的个案裁判是一件公共物品。它能同时给本案当事人与可能遭遇同样处境的众多潜在诉讼当事人带来效用。偏离不合理的规则确实会使裁判结论在妥当性上得到改善。但是，对规则的偏离也会使得法律丧失可预见性。法官在待决案件中偏离规则会促使潜在的诉讼当事人去学习、调整彼此间的行动期望。①[美]杰弗里·布兰德：《法治的界限：越法裁判的伦理》，娄曲亢译，中国人民大学出版社2016年版，第185页。法律的不确定性是一项不折不扣的社会成本。科斯早已认识到这点。法官可以通过裁判来降低交易成本，“只要不给法律地位自身制造过多的不确定性”。②See R.H.Coase,The Problem of Social Cost,Journal of Law and Economics,Vol.3(1960),p.20.

以技术措施条款、反不正当竞争法一般条款来规制深层链接会带来一些弊端。这些弊端的避免就是信息网络传播权选项的收益。首先考察反不正当竞争法一般条款选项的弊端。一般条款是一类特殊的规则。规则的逻辑构成是 “事实假定+法律效果”。一般条款特殊就特殊在它的事实假定部分。事实假定是未完成的：立法者运用诸如 “诚实的商业道德”这样的不确定概念，而法官需要在结合待决案件事实的基础上生成真正的事实假定。这个真正的事实假定是对像 “诚实的商业道德”这样的不确定概念的具象化。法官依据利益衡量、权衡去生成事实假定。但是，权衡是非常困难的作业，涉及复杂的经验判断。这一方面会引发裁判冲突，另一方面法官容易基于错误的经验判断给予不应受到保护的对象以保护。用反不正当竞争法一般条款来规制深层链接会引发这两方面的问题。其次考察技术措施条款选项。作为私力救济手段的技术措施的引入，表明公力救济在面对海量著作权侵权时的捉襟见肘。通过在立法上禁止规避技术措施，固然可以避免设计与破解技术措施的“军备竞赛”，但技术措施的运用仍引发了三个方面的社会成本：③See John A.Rothchild,The Social Costs of Technological Protection Measures,34 Fla.St.U.L.Rev.1181(2006-2007),pp.1199-1200.第一，技术措施危及公共领域。思想/表达二分法、合理使用与保护期限是保障公共领域的重要制度设计，可技术措施尚未发展到能够识别他人行为是否使用思想、是否合理使用、作品是否已过保护期的地步。因此技术措施会与著作权法鼓励作品传播的终极目标相悖。第二，技术措施会使二手市场萎缩。第三，技术措施还可能被用作排除竞争与阻碍创新的策略工具。用技术措施条款来规制深层链接等同于激励采取更多的技术措施，也就制造了上述三项成本。

在明晰信息网络传播权选项的成本与收益后，剩下的问题就是成本大，还是收益大？就成本来看，由于学界与实务界都认识到深层链接的危害性，所争议的只是规制方式，因此，因法律续造而引发的法律不确定性不会很大。至于收益，适用反不正当竞争法一般条款引发的上述两个弊端，在时下的中国颇为严重；而我国仍是发展中国家，当务之急仍是使创新者能够低成本地获取、应用知识。④谢晓尧、陈贤凯：《知识的产权革命——知识产权立法的“中国奇迹”》，载《法学评论》2010年第3期。技术措施条款的上述三个弊端因此在当下的中国也很尖锐。综上，信息网络传播权选项的收益大于成本，深层链接应受信息网络传播权规制。设置深层链接构成侵害信息网络传播权的行为。