监察委员会留置措施适用疑难问题辨析

姚建龙 张 丹

内容提要：用留置措施取代 “双规”是此次监察体制改革中最引人关注的焦点之一。在监察体制改革的过程中，对于留置措施的性质至今未形成统一的观点，而对于留置措施的适用条件和适用程序则存在明确性和规范性不足的现象。同时，权利保障和救济措施上的缺失也在一定程度上给留置措施的适用留下了风险。在 《监察法》颁布后，应当进一步明确留置措施的性质，规范留置措施的审查和决定程序，明确留置措施的适用条件和适用程序中的期间、场所和执行等问题，并对于律师依法介入、当事人的救济权利以及其他的诉讼上的权利等给予法律上的保障。

为了整合反腐机构的设置，建立统一、高效的权力监督体系，我国进行了监察体制改革，并制定了 《中华人民共和国监察法》（以下简称 《监察法》）。随着 《监察法》的颁布，国家以法律的形式赋予了国家监察委员会职责权限，同时也赋予其必要的调查手段，用留置措施取代了之前的 “双规”措施，留置措施的设立是此次监察体制改革的一项重要改革内容。随着我国监察体制改革的推进，在留置措施的审查和决定、留置措施的适用条件，以及留置措施在保障人权和被留置人诉权等留置措施的具体适用中也存在需要进一步探讨的问题。

一、问题的提出

根据中共中央办公厅印发的 《关于在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点方案》，自2016年11月7日，我国拉开了监察体制改革的序幕。在前期试点改革的基础上，2017年10月，中共中央办公厅印发了 《关于在全国各地推开国家监察体制改革试点方案》（以下简称 《方案》），标志着监察体制改革在全国范围内稳步推进。《方案》的出台，给各地监察委员会工作的开展提供了政策上的依据，但是由于缺乏统一、明确的法律规范，各地在推进监察体制改革之时基本上采取了参照之前的司法实践和 “因地制宜”的措施。

就留置措施的决定权来看，有的地方是由同级监察委决定，而有的地方是由上级监察委批准决定。由同级监察委决定的地方，如北京市通州区某镇财政所出纳李某涉嫌挪用公款一案，对被调查人采取留置措施的决定和执行机关均为北京市通州区监察委员会。由上级监察委决定的地方，如江苏省无锡市顾某涉嫌挪用公款一案，经省监察委员会批准，无锡市监察委对无锡市交通运输局财务处出纳会计顾某采取留置措施。因此，在之前的留置措施的决定权上存在着不同的决定机关，但是随着 《监察法》的颁布，明确了留置措施的决定权属，这种情况将得到有效的解决。

就留置的场所而言，有的地方将被留置人留置于看守所，如北京市通州区某镇财政所出纳李某涉嫌挪用公款一案，对被调查人采取留置措施后羁押于北京市通州区看守所。而有的地方则将被调查人带至留置场所，如广东省惠州市郭某违纪违法一案，惠州市监察委对郭某采取留置措施，并将郭某自公安机关带至留置场所。颁布实施的 《监察法》对留置场所也没有形成统一的规定，留置场所的不统一可能导致留置措施实施过程中程序上的不规范。

就权利告知等方面而言，有的地方采取了在对被调查人采取留置措施后告知原单位和其家属，如海南省五指山市吴某涉嫌严重职务违法一案和遂宁市大英县陈某严重违纪违法一案，在留置后的二十四小时内将 《留置决定书》送达被留置人的工作单位，并通知其家属。但就被调查人权利保障方面，如是否可以聘请律师、是否可以对留置措施进行复议等方面并没有详细的规定。

除了上述的问题，在留置措施的属性、适用程序和条件，以及被调查人权利保障等方面还存在其他较多的争议，下面笔者就从留置措施性质的理论争议、适用条件、审查、决定和执行程序、权利保障等几个方面展开讨论。

二、关于留置措施性质的理论争议

习近平总书记在党的第十九次全国代表大会的报告中明确提出，“制定国家监察法，依法赋予监察委员会职责权限和调查手段，用留置取代 ‘两规’措施。”1○而后颁布的 《监察法》明确规定了留置措施，并对留置的条件、适用对象、程序等方面做了较为详细的规定。从 《监察法》的规定来看，留置措施类似于 “刑事拘留”，但 《监察法》并没有赋予留置措施 “刑事拘留”的性质，而是将其规定为一项独立的 “强制措施”。对于人身自由的限制是法律对于公民权利最严格的限制之一，因此，留置措施的实施兹事体大，对于其性质的界定就显得尤为重要。但是，自 《监察法》颁布以来，理论界对于留置措施的内涵和性质存在较大的争议，并没有形成统一的观点和意见。

（一）留置措施的内涵

目前学界关于留置措施的内涵还存在较大的争议，但是从 《监察法》的规定来看，留置措施是对人身自由权利的一种限制，这一点学界并无异议。但对于留置措施的具体内涵应当如何描述，并没有形成统一的观点，在对留置措施的内涵进行研究之前，先对于 “留置”一词的发展进行梳理具有一定的必要性。

有学者认为，“留置”一词源于日本的 “留置场”。②张建伟：《法律正当程序视野下的新监察制度》，载 《环球法律评论》2017年第2期。中国将 “留置”一词作为一种措施的名称，最初见于 《中华人民共和国人民警察法》（以下简称 《警察法》）第九条规定：“对被盘问人的留置时间自带至公安机关之时起不超过二十四小时，在特殊情况下，经县级以上公安机关批准，可以延长至四十八小时，并应当留有盘问记录”。③《中国人民共和国人民警察法》（1995年2月28日发布实施，现已失效）；参见秦前红、陈地苏：《法律汉语概念规范化——以 “留置”为例》，载 《湖南社会科学》2017年第6期。这里将 “留置”称之为 “盘问”，有些地方用 “留置”。④《最高人民法院行政审判庭关于对当事人不服公安机关采取的留置措施提起的诉讼法院能否作为行政案件受理的答复》（1997年10月27日发布实施）。这里的 “留置”就是 “盘问”，它的意义是在一定的时限内，公安机关依法将涉嫌违法犯罪嫌疑人员带至公安机关进行盘问的行为，其性质为正式立案之前一种行政强制措施。⑤《中华人民共和国警察法》（1995年2月28日发布实施，现已失效）第九条；《最高人民法院行政审判庭关于对当事人不服公安机关采取的留置措施提起的诉讼法院能否作为行政案件受理的答复》（1997年10月27日发布实施）。检察机关也有对 “留置”一词的规定，如 《最高人民检察院、公安部关于在看守所设置同步录音录像讯问室的通知》（2012年10月8日发布实施）第六条所规定的：“人民检察院在看守所同步录音录像讯问室讯问在押职务犯罪嫌疑人，应当严格执行看守所有关规定。严禁在同步录音录像讯问室安放床铺留置职务犯罪嫌疑人……”。有学者认为，这里的 “留置”是指检察机关对犯罪嫌疑人一种 “长时间的讯问行为”。⑥参见前引3○，秦前红、陈地苏文。而对于此次监察体制改革中所提出的留置措施，有学者认为其不同于以往的任何一种调查措施，它指称的是一种由国家监察委员会对涉嫌职务违法和职务犯罪的人做出的，期限较长的，在立案后、逮捕前能够折抵刑期的，带有羁押性质的刑事调查措施。⑦秦前红、石泽华：《监察委员会调查活动性质研究——以山西省第一案为研究对象》，载 《学术界》2017年第6期；参见前引3○，秦前红、陈地苏文。

笔者认为，根据新颁布的 《监察法》及其他相关规定来看，留置措施不应当认为是一种刑事调查措施，因为其针对的行为包括严重职务违法行为和职务犯罪行为。因此，留置措施的的含义应是由国家监察委员会决定，在立案后、逮捕前对涉嫌严重职务违法和职务犯罪的人在较长的一段期限内采取的具有羁押性质的调查措施，其期限可以折抵刑期。

（二）留置措施性质的争议

留置措施是监察委员会进行职务违法、犯罪调查最重要的手段之一，从 《监察法》对于留置措施的规定来看，其是国家对公民的人身自由进行限制的权力，而公民的人身自由是最根本也是最重要的一项基本权利，因此，对于留置措施性质的界定就显得意义重大了。自监察委员会试点改革以来，学界对监察委员会的留置措施就给予了较高的关注，甚至有学者认为监察体制的改革能够坚持法治和正当的方向很大程度上取决于留置措施的合法性和正当性的论证。⑧陈越峰：《监察措施的合法性研究》，载 《环球法律评论》2017年第2期。因此，对留置措施的属性进行界定显得非常重要，在界定之前有必要先对于理论界关于留置措施的观点进行必要的梳理，以期厘清这一措施在理论上和实务上的规范作用。

目前学界对于留置措施属性的观点主要有三种，分别是行政属性说、侦查属性说以及独立属性说。⑨赵晓光：《监察留置的属性与制约体系研究》，载 《中国社会科学院研究生院学报》2018年第2期。

1.行政属性说

有学者认为，留置措施从其职权属性上来看，都具有行政属性，应属于行政权的一种。⑩尹维达：《留置措施初探》，载 《太原理工大学学报 （社会科学版）》2017年第2期。还有学者认为，留置措施是为了保证调查活动的顺利进行，对公职人员违反职务廉洁性，涉嫌违纪违法所采取的限制其人身自由的处置行为。在被留置过程中，被留置人的人身自由受到限制和剥夺，因此，此项措施具有明显的行政性。①王晓：《监察委员会的留置措施论要》，载 《北京联合大学学报 （人文社会科学版）》2017年第2期。

2.侦查属性说

持此种观点的学者认为，监察委员会对职务犯罪的调查权仍然体现为一种侦查属性。因此，为了保证调查顺利进行而对被调查人采取的限制人身自由的留置措施仍具有侦查权的属性。据此，有学者指出，留置措施是一种可以限制人身自由的措施，其强度接近于逮捕，不能因称其为调查而掩盖其侦查的实质。②卞建林：《监察机关办案程序初探》，载 《法律科学 （西北政法大学学报）》2017年第6期。还有学者认为，监察委员会的职权部分是由检察机关的侦查权转隶而来，其具有侦查权的属性，同时从限制人身自由的强度来看，留置措施的强制性和严厉程度可以与侦查措施相当，至少可以视为调查措施与侦查措施的属性并存。③熊秋红：《监察体制改革中职务犯罪侦查权比较研究》，载 《环球法律评论》2017年第2期。

而权威观点认为，留置措施在监察法的语境中，其性质不同于刑事侦查措施。从法律对于监察委员会的定位来看，监察委不是传统意义上的刑事侦查机关，其职权的行使也不同于一般意义的刑事侦查活动。最重要的是，《刑事诉讼法》中关于刑事侦查的规定并不适用于监察委员会，其行使调查活动、采取留置措施等时适用的是国家监察法，因此，监察委员会的留置措施从其法律定位来看并不属于刑事侦查措施。④《使党的主张成为国家意志》，载 《中国纪检监察报》2017年7月17日；参见前引9○，赵晓光文。

3.独立属性说

持此观点的学者将监察权视为一种独立于行政、刑事和民事的 “第四权”，不应将监察权仅仅局限于反腐败的范畴，而应当重视其权力制衡的作用和效能。留置措施等监察措施，不论是 “对事监督”或者是 “对人监督”，都是实现执法监察、效能监察和廉政监察的具体措施，都具有内在的固有属性。⑤魏昌东：《国家监察委员会改革方案之辨正：属性、职能与职责定位》，载 《法学》2017年第3期。因此，留置措施是一种独立的措施，而不属于任何一种现有的措施范畴。

上述争议反映出学界对于留置措施的思考和关注，而对于留置措施的属性也有其他一些观点，但总体是在三种学说的范围内以不同的理由进行阐述，在此不再赘述。笔者认同留置措施独立属性说，监察委员会是在人民代表大会制度内设立的一个新的部门，其依法享有的职权和监察的对象不同于以往的任何一个职权部门。虽然留置措施在形式上存在着类似于行政执行或者刑事侦查的地方，但其不同于行政执行和刑事侦查这两种传统意义上的权力运行手段。同时，留置措施针对的是严重违法和犯罪的对象，用行政权和刑事侦查权都不能涵盖两种不同性质的行为，因此，不能用以往的权力属性来概括监察留置措施，留置措施具有独立的属性。

（三）留置措施与 “双规”的关系

留置措施是从 “双规”“双指”发展而来，对于这一点，学界并无争议。但是，虽然两者在渊源上存在着天然的联系，但是区别还是明显的。如留置措施不仅仅是 “双规”或者 “双指”的延续，更是发展与完善，两者诸多方面都有着明显的区别，笔者将从两者的渊源以及两者区别两个方面来论述留置措施与 “双规”或者 “双指”的关系。

1.留置措施是 “双规”的继承和发展

“双规”，也被称为 “两规”，在国务院颁布的 《行政监察条例》（1990年12月9日颁布实施，1997年5月9日废止）和 《中国共产党纪律检查机关案件检查工作条例》中，对 “两规”或者 “双规”做出过明确的规定，即责令或者要求有关人员在规定的时间、地点就有关的问题作出解释和说明。之后，《行政监察法》将原来规定的在 “规定时间、地点”修改为 “指定的时间、地点”，此项措施又被称为 “双指”或者 “两指”。从上述规定来看，“两规”或者 “双规”与 “双指”或者 “两指”并没有本质的区别，他们的区别在于 “两规”或者 “双规”适用于党内纪检办案，而 “双指”或者 “两指”适用于行政监察机关。⑥郭华：《监察委员会留置措施的立法思考与建议》，载 《法治研究》2017年第6期。

而留置措施是为了解决 “双规”或者 “双指”在司法实践中缺乏法律依据和法律规范的问题应运而生的。留置措施是对 “双规”或者 “双指”的发展，它是将涉嫌违法犯罪的人员依法留置至特定的场所，而 “双规”或者 “双指”是指对涉嫌违纪违法的人员在 “规定时间、地点”或者 “指定的时间、地点”说明问题。因此，从法律规定的字面意义来看，两者并无本质的区别，都是对涉嫌职务违法、犯罪人员的一种调查手段。虽然两者在部分内容上存在着继承和发展，但留置措施作为国家反腐的新措施，与以往的 “双规”或者 “双指”还是存在着较大的区别。

2.留置措施与 “双规”的区别

留置措施相较于 “双规”或者 “双指”的主要区别是在法律的规范性上和具体的适用上。“双规”或者 “双指”带有明显的行政色彩，是国家机关的纪律性的规范；而留置措施虽然对其属性目前尚无定论，但因其针对的对象及范围除了违法行为还有刑事犯罪行为，因此，其绝不仅仅是行政性质的措施。同时，根据 《中国共产党纪律检查机关案件检查工作条例》（1994年3月25日印发）的规定，“双规”的对象为党员或党组织的违纪问题，而 《行政监察法》（1997年5月9日起施行，2018年3月20日废止）的监察对象主要是国家行政机关及其工作人员的遵纪守法等情况。而留置措施的适用对象是公职人员及相关人员涉嫌贪污贿赂、失职渎职等严重职务违法或者职务犯罪的行为，很显然，留置措施的适用对象更加广泛，适用范围更加具体、规范。

还有一点区别是，形成于二十世纪九十年代的 “双规”或者 “双指”办案方式，是在特殊的历史时期由于社会环境、司法人员素质以及办案技术手段等方面存在严重不足的情况下所采取的一种“特殊”反腐手段。在一段时间内，“两规”“双指”在我国进行反腐倡廉的工作中发挥了积极的作用，但同时由于其缺乏法律依据和可能造成权力滥用的弊端一直深受学界的争议。因此，随着我国依法治国理念的不断深入和发展，依法办案成为了新时代的要求。《监察法》出台后，留置措施的规范化和法治化便应运而生。留置措施相较于以往的 “双规”或者 “双指”在适用对象、适用条件、使用期限等方面都有了更加明确、规范的规定，随着监察体制改革的深入，《监察法》的颁布，以及留置措施等反腐新措施的实施，必将使我国的反腐斗争在法治化的道路上不断发展和进步。

三、留置措施的适用条件

从留置措施的审查条件来看，主要包括实体方面的审查和程序方面的审查两个方面，前者指根据一定的规定或标准，对事先规定的法定情形进行判定，若符合法定情形则得采取相应期限的留置措施；后者则指实施留置措施的过程应当符合法律的程序性规定。⑦秦前红、石泽华：《监察委员会留置措施研究》，载 《苏州大学学报 （法学版）》2017年第4期。笔者首先从留置措施的适用条件，即从实体审查的角度来分析在留置措施的适用中存在的问题。根据 《监察法》的规定，留置措施的适用对象为职务犯罪和严重职务违法的被调查人，这样的规定将不构成犯罪只是严重违法的行为也作为留置措施的适用对象来对待。这其中除了要考虑区分一般职务违法行为和严重职务违法行为之外，还应当考虑留置措施从其性质而言已经类似于最严格的强制措施，且期限较长，将严重职务违法行为纳入留置措施的范围须衡量是否有违比例原则。

（一）“涉及案情重大、复杂”的条件界定应当进一步明确

根据 《监察法》第二十二条的规定，“被调查人涉嫌贪污贿赂、失职渎职等严重职务违法或者职务犯罪，监察机关已经掌握其部分违法犯罪事实及证据，仍有重要问题需要进一步调查，并有下列情形之一的，经监察机关依法审批，可以将其留置在特定场所：（一）涉及案情重大、复杂的；（二）可能逃跑、自杀的；（三）可能串供或者伪造、隐匿、毁灭证据的；（四）可能有其他妨碍调查行为的”。从法律的规定来看，适用留置措施的四种情形与 《刑事诉讼法》中刑事拘留的适用情形存在相似的地方。值得注意的是，刑事拘留措施在实践中经过多年的发展和完善，已经形成了较为规范和成熟的适用条件标准。而从 《监察法》中关于留置措施的规定来看，其在具体的适用条件中还存在部分内容不明确的问题，需要在今后的实践中进一步明确化、具体化，以促使适用条件的规范和完善。其中对于 “案情重大、复杂的”这一适用条件的具体内容指向并不明确，在实践中可能会造成可操作性较为缺乏的不利情形。

什么是重大、疑难案件，重大、疑难案件的具体指向内容，以及重大、疑难案件的界定标准等问题，无论是在理论界还是在实务界至今都尚未形成统一的结论。因此，长期以来对此存在的争议也是较多的。由于重大、疑难案件在我国并没有确切的定义和统一的界定，对于其标准的把握也是在各个地方由司法工作人员依靠法律规范和法律赋予的自由裁量权来具体把握。将在法律上尚无定论的概念用于规范留置措施的适用条件是否合适，值得思考。

实践中，一般依照案件的社会影响程度、可能被判处的刑罚、在认定事实和适用法律上是否存在疑问等方面来具体划定重大、疑难案件。虽然我国法律对于重大、复杂、疑难案件没有明确的界定，但是对于职务犯罪行为，即 “特别重大贿赂犯罪案件”在 《人民检察院刑事诉讼规则 （2013年）》（以下简称 《规则》）第四十五条第二款中对此有着较为详细的规定。特别重大贿赂犯罪案件有三种情形，分别是 “涉嫌贿赂犯罪数额在五十万元以上，犯罪情节恶劣的；有重大社会影响的；涉及国家重大利益的。”从 《规则》的内容来看，是以数额作为最主要的认定依据，数额在五十万以上的即认定为特别重大贿赂犯罪。笔者认为，职务违法犯罪案件有着明显的贪腐特征，若涉及贪腐通常都与金钱相关，具体数额的衡量更加具有明确性。当然，数额的标准不能是唯一的，但是可以作为一个重要的衡量标准。因此，《监察法》中关于 “涉及案情重大、复杂的”案件适用留置措施的条件可以比照此规定予以明确。

留置措施是对公民人身自由的限制，而人身自由又是公民最基本的权利，若实施不当，则会产生对公民基本权利侵害的不利效果。因此，在实施留置措施的过程中一定要严格按照法律的规定进行，若法律的规定不明确、具体，内容过于笼统和模糊，就易造成实践中在适用上的不确定性。

（二）对 “严重职务违法行为”适用留置措施应当更加谨慎

根据 《监察法》的规定，涉嫌贪污贿赂、失职渎职等严重职务违法的人员可以适用留置措施。在刑事诉讼活动中适用强制措施是为了保障正常的诉讼活动能够顺利进行，而对于犯罪嫌疑人或者被告人具体适用何种强制措施则会考虑犯罪嫌疑人或者被告人所犯罪行的轻重、犯罪嫌疑人或者被告人人身危险性的高低，以及正常刑事诉讼活动的需要等方面而采取必要的强制措施。在我国，强制措施由弱到强一般分为拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕等强制措施，而留置措施一定程度上可以看做是监察体制改革后适用的一项新的 “强制措施”种类，从其期限的长度和适用的强度来看，其类似于逮捕。因此，将留置措施这样一个长期性的对人身自由剥夺的强制措施适用于 “严重职务违法”的被调查人，不仅会带来措施适用过重的危险，而且不利于最终刑期折抵问题的适用，即如果对 “严重职务违法”的被调查人适用留置措施，最终被调查人的行为认定为违法而不是犯罪，那么在最终刑期折抵的适用上将会造成无刑期可抵的局面。

为维护刑法的权威，其立法必须要认真对待比例原则，明确刑事立法的边界与刑法解释的限度，正确处理刑法与其他法律之间的关系，坚持法律体系调整对象的内在规律性，不能将本应由其他法律调整的对象也规定为犯罪。⑧姜涛：《比例原则与刑罚积极主义的克制》，载 《学术界》2016年第8期。正如有的学者所指出的那样，如果对涉嫌严重职务违法的人与涉嫌职务犯罪的人一样都可以适用留置措施，这不仅容易混淆犯罪与违法的界限，而且有适用强制措施违背比例原则之嫌。⑨谭世贵：《监察体制改革中的留置措施:由来、性质及完善》，载 《甘肃社会科学》2018年第2期。笔者认为，严重职务违法行为是指涉嫌违法尚未达到刑事犯罪的行为，对尚未达到刑事犯罪范畴的行为人适用留置措施，且期限可长达三个月，甚至可再延长三个月，手段具有强制性，且期限较长，这样的措施在适用中应当更加慎重，否则可能有违法律的 “比例原则”。

（三）适用条件中关于 “兜底条款”的规定可能增加留置措施滥用的危险

所谓兜底条款是指法律对犯罪的构成要件在列举规定以外，采用 “其他方式、方法、手段”这样一种立法方式所作的规定，以避免列举不全。⑩张建军：《论刑法中兜底条款的明确性》，载 《法律科学 （西北政法大学学报）》2014年第2期。因此，兜底条款在本质上属于概括性规定，亦被我国学者称为堵漏条款。①陈兴良：《刑法的明确性问题:以〈刑法〉第225条第4项为例的分析》，载 《中国法学》2011年第4期。在 《监察法》关于留置措施的适用条件最后一款的规定为 “可能有其他妨碍调查行为”，从立法技术来讲，这样的规定属于 “兜底条款”，虽然这样的处理有利于弥补法律漏洞，但是因为其不确定性，极易在实践中造成滥用的可能。因此，有学者认为 “其他妨碍调查行为”的规定属于口袋式条文，此种做法在立法技术日臻成熟的今天已不再适合采用，而对于留置措施的适用条件应当参照我国 《刑事诉讼法》有关逮捕、拘留的法律规定，对留置措施的适用情形具体列举，这样的立法可以有效地防止在案件调查中留置措施的不当使用。②参见前引⑨，谭世贵文。

虽然兜底条款具有堵截犯罪、保护法益的功能，但是却对刑法的明确性原则造成了一定程度的冲击，而关于兜底条款的影响学界对此也是争议较大。无论是认为兜底条款会对刑法的明确性产生负面影响，还是不会产生负面影响的观点，都对兜底条款的概括性和弹性会影响司法人员对兜底条款的适用基本不持异议。因此，兜底条款的不确定性是其特点，也是立法技术的必要手段，但是并不是所有的法律条款都能够使用兜底条款，应当充分考虑立法的必要性和司法的实际进行使用。

笔者赞同对于留置措施的适用条件不采用 “兜底条款”方式处理。《刑事诉讼法》中关于拘留、逮捕的条件，以及犯罪嫌疑人在取保候审期间违反规定可进行逮捕的情形都是详细列举了适用的条件，并没有出现 “兜底条款”这样笼统的立法方式。留置措施从其性质上来看，是类似于逮捕的强制措施，是对人身权利进行限制的强制措施，且期限较长，如果不能详细对其适用条件进行列举，有可能会造成对公民人身权利的侵害。因此，对于留置措施的适用条件也应当参照 《刑事诉讼法》中关于拘留、逮捕等强制措施的规定，对留置措施的适用条件做尽可能详细的列举。

四、留置措施的审查、决定和执行程序

《监察法》规定留置措施的期限为三个月，最长可以延长至六个月，且可以折抵刑期，因而留置措施在本质上与刑事诉讼中的拘留和逮捕基本无异。按照各国和国际刑事司法准则的要求，所实施的对公民人身自由的干预效果基本与刑罚无异时，只有经过司法程序才具有正当性，③陈卫东：《逮捕程序司法化三题》，载 《人民检察》2016年第21期。也就是说，对公民人身自由的长期干预应当经过司法机关，如法院的法官批准，或者经由其他具有司法权力的机关批准，④杨宇冠：《刑事强制措施适用原则的比较考察》，载 《人民检察》2007年第14期。尽可能避免过于行政化的审批程序。⑤参见前引③，陈卫东文。尽管隐秘性是贪腐案件的一大特点，⑥参见前引2○，张建伟文。且案件的调查过程呈现高度依赖口供的现实，将留置措施的决定程序司法化缺乏现实的可行性，但根据我国目前办理贪腐案件的实际情况来看，留置措施的审批适度的司法化还是可以做到的。就目前我国 《监察法》的规定来看，其对留置措施的适用条件、审查和决定以及留置措施的期限都做出了规定，对监察体制改革的实践具有较好的指导意义，但是也存在一些不足之处。如，对于留置措施只规定了留置的期限，而并没有规定审查批准的具体程序和期限；留置的期限过长，且对留置地点未作出明确的规定。现就上述几个方面展开讨论，并寻求更好的解决方法。

（一）留置措施的审查和决定程序应当进一步细化，更具可操作性

在试点时期，关于审批、决定权的主体并没有形成统一的做法。北京首个采取留置措施案件是由区委书记审批，而后出台了 《北京市调查措施使用规范》规定，采取留置措施 “……报同级党委主要负责人批准，予以立案审查 （调查）”“市纪委市监察委机关对局级或相当于局级的监察对象采取留置措施的，还需报市委主要领导批准”“区级纪检监察机关对处级或相当于处级的监察对象采取留置措施的，还需报区委主要领导批准”。⑦《北京山西浙江试点监察官制度有监督调查处置权》，新华网：http://cnews.chinadaily.com.cn/2017-06/15/content_29752332.htm，2018年6月29日访问。浙江省采取留置措施的首个案件是由区委书记审批，而后出台的 《浙江省监察留置措施操作指南》，将留置措施的审批权赋予监察委领导人员，即 “监察委领导人员集体研究、主任批准后报上一级监察委批准”，同时对于 “涉及同级党委管理对象的，还需报同级党委书记签批”。而山西省的留置措施的首个案件是由监察委员会自行决定适用的，因此在 《山西省纪委监察委机关审查措施使用规范》中明确规定，山西省监察委员会采取留置措施是由省监察委执纪审查会议研究决定。对于试点地区留置措施的实施一度引起社会的高度关注和热议。有学者指出监察委员会的留置措施由党委书记审批有助于实现对监察委员会的监督和制约，⑧高鑫：《北京 “留置首案”释放哪些反腐新动向？》，载 《京华时报》2017年6月5日。而有的学者认为，试点地区采取留置措施的首个案件由党委书记审批只是改革初期积极探索的一个特例，有一定实质正当性，但背离了职权法定原则，⑨吴健雄：《北京 “留置首案”释放哪些反腐新动向?专家解析监察改革 “北京探索”》，载 《新华时报》2017年6月5日。而监察立法中对审批权和决定权给予了规定，却过于笼统，一定程度上缺乏实际可操作性。

《监察法》第四十三条规定，“监察机关采取留置措施，应当由监察机关领导人员集体研究决定。设区的市级以下监察机关采取留置措施，应当报上一级监察机关批准。省级监察机关决定采取留置措施，应当报国家监察委员会备案”。留置措施的决定权由上一级机关批准的规定应当是源于原检察机关的自侦案件的批捕权由上一级检察机关批准的规定，目的在于避免同级领导干部对案件办理的干预。但是 《监察法》对于 “由监察机关领导人员集体研究决定”并未做出更加具体的规定，“监察机关领导人员”具体包括那些人？“集体研究”如何 “决定”？这些都需要在今后的司法实践中进行完善和规范。

目前，我国对于 “重大疑难、复杂案件”以及其他需要集体决定的案件，检察机关和法院的做法是召开检委会和审委会，笔者认为，监察委员会也可以借鉴实践中已经成熟的检委会和审委会的做法，研究决定留置措施的具体决定人员和方法。而对于留置措施的具体适用问题，有学者指出，立案决定的同时不宜同时决定适用留置措施，因为此时的被调查人不知道，也没有有效的途径提出自己不应当被留置的理由。因此，留置措施的决定只有在经过初步的调查工作之后，确实掌握了“部分违法犯罪事实及证据”，并听取了被调查人的意见后才可以进入留置措施适用决定的集体讨论程序，所以立案决定时的留置应当限制适用。⑩王飞跃：《监察留置适用中的程序问题》，载 《法学杂志》2018年第5期。

（二）留置的执行机关与决定机关为同一机关，不利于相互的监督和制约

根据 《监察法》第四十三条第二款的规定，“监察机关发现采取留置措施不当的，应当及时解除”。这是对错误采取留置措施以及超期采取留置措施的纠正，但并未赋予被调查人或者其近亲属提出解除留置措施申请的权利，这样不利于对留置措施外部监督，也不利于保障被调查人的相关权利。同时，根据 《监察法》第四十三条第一款的规定，“监察机关采取留置措施，应当由监察机关领导人员集体研究决定。设区的市级以下监察机关采取留置措施，应当报上一级监察机关批准。”从法律的规定可以看出，留置措施的批准、决定虽然需要报上一级监察机关批准，但是从形式上看留置措施的最终决定还是由监察机关内部自行决定的，也就是说留置措施的适用不需要外部机关的审核和监督，监察机关在其系统内就可做出决定。

有学者指出，留置措施的审批和执行应由不同的机关分别开展，以实现留置措施批准权和执行权的分离，从而保障权力的监督和制约。①郭相宏：《对留置措施的使用，批准权和执行权应分离》，载 《南方都市报》2017年6月15日A15版。笔者认为，这样的制度设计，一方面保障了案件调查和办理的效率，但是，另一方面由于缺乏必要的外部制约和监督，使监察委员会在适用留置措施的过程中会出现滥用的风险。而对于 《刑事诉讼法》中规定的，关于检察机关对犯罪嫌疑人、被告人逮捕后的羁押必要性审查制度，由于留置措施的适用无需外部机关的审批，因此对于羁押必要性审查的适用问题将无从谈起。

（三）留置场所以及相关人员和设施等方面的配备应建立统一和明确的规范标准

《监察法》第二十二条第一款规定，“被调查人涉嫌贪污贿赂、失职渎职等严重职务违法或者职务犯罪……，可以将其留置在特定场所”，其中 “特定场所”是一个不确定法律概念，因此监察委员会就享有了自由裁量的权利。从试点地区的实践看，有的将被留置人留置在原纪委的办案场所，如北京市和陕西省；有的则将留置场所设立在看守所，如浙江省。无论是将被留置人留置在原纪委的办案场所，还是留置在看守所，除了要考虑司法成本和办案效率外，还应当充分考虑合法性和权利保障等原则。虽然 《监察法》第四十三条第三款规定，“监察机关采取留置措施，可以根据工作需要提请公安机关配合。公安机关应当依法予以协助。”但是法律也只是规定了监察机关办理案件的过程中公安机关有协助执行义务，而没有具体规定协助的场所和具体的留置场所。对于将被留置人在看守所留置的做法具有一定的可行性，但是根据我国 《看守所条例》第二条规定，“看守所是羁押依法被逮捕、刑事拘留的人犯的机关。被判处有期徒刑一年以下，或者余刑在一年以下，不便送往劳动改造场所执行的罪犯，也可以由看守所监管。”从条例的规定来看，将被留置人置于看守所缺乏法律依据。笔者认为，从反腐成本的角度考虑，在看守所对被调查人进行留置最为合适，但是因为现有的法律对于看守所的关押人员的性质有着明确的规定，即使在试点时期，如浙江省就将看守所作为留置场所，也是过渡时期的过渡措施，不能作为长久之计。如果不修改法律，可以考虑建立独立、统一的留置场所，这样既有利于留置措施的规范化和合法化，也有利于监察制度的完善和发展。

而对于留置场所的人员、设施配备等方面，《监察法》中也未有相关明确的规定。在留置措施的实施程中，相应的配套设置应符合的标准并没有明确。同时，有一类较为特殊的人员也缺乏必要的规范，即 “看护人员”。看护人员既是监察机关的工作人员，同时还是被留置人员权利保障的监督者，如被留置人员的休息权、身体健康等方面的问题都由看护人员来处理。对于这类人员中是否应当需要专业的资质、外部监督等问题在新颁布的 《监察法》中都没有涉及。笔者认为，此类 “看护人员”的工作具有特殊性，与留置措施的实施也有着密切的关系，应当加以规范。

对于留置场所设置的配备等问题也应当重视，因为立法中对留置的场所和相关的人员、设施等都没有进行明确的规定，这样的做法不利于留置措施的规范化。留置措施是监察体制改革的一项重要内容，被调查人在留置期间获得的证据是可以作为提起公诉和审判的证据来使用的，因此对于留置期间搜集、固定证据材料的形式和手段应当与 《刑事诉讼法》的要求和标准相一致，尤其是非法证据排除规则的适用，应在留置措施的实施过程中，以及职务违法、犯罪的证据收集、固定过程中得到有效的贯彻和执行。

（四）留置期限单一，应采取更为灵活的期限划分

留置措施是为了查明职务违法犯罪而对被调查人的人身自由进行限制的调查手段，这就要求留置措施与目的利益之间应遵循比例原则，即采取留置措施对人身自由所造成的限制的实际状态不得与查明职务违法犯罪目的利益显失均衡，需要综合考虑职务违法犯罪的类型、实际需要，对职务违法与职务犯罪等的留置期限进行必要的分类，而不能同一而论。②梁三利：《留置取代 “两规”措施的法治化路径》，载 《天津行政学院学报》2018年第1期。从目前我国其他强制措施的期限来看，《行政监察法》规定了行政监察机关的调查期限为六个月，需延长的最长不得超过一年；《中国共产党纪律检查机关案件检查工作条例》规定了纪委机关的审查时间是九十天，经上级纪检机关批准可以延长九十天。《警察法》中规定，留置盘查措施不得超过四十八小时；《刑事诉讼法》规定的拘传时间是不得超过二十四小时且不得连续拘传，取保候审不得超过十二个月，监视居住不得超过六个月，刑事拘留不得超过三十七日，逮捕一般不得超过两个月，并根据不同的情况可以批准延长。③参见前引⑦，秦前红、石泽华文。比较我国其他类似的强制措施的时间，《监察法》中规定的留置措施的期限与纪委机关的 “双规”的审查期限大致相同。

留置措施从性质上来看是一种对人身自由的限制措施，类似于刑事拘留。从我国 《刑事诉讼法》中关于刑事拘留的规定来看，对于普通刑事案件的拘留期限，《刑事诉讼法》第八十九条规定，“公安机关对被拘留的人，认为需要逮捕的，应当在拘留后的三日以内，提请人民检察院审查批准。在特殊情况下，提请审查批准的时间可以延长一日至四日。对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子，提请审查批准的时间可以延长至三十日。人民检察院应当自接到公安机关提请批准逮捕书后的七日以内，作出批准逮捕或者不批准逮捕的决定”。而对于职务犯罪案件的拘留期限，根据 《人民检察院刑事诉讼规则 （试行）》第一百三十六条规定，“人民检察院拘留犯罪嫌疑人的羁押期限为十四日，特殊情况下可以延长一日至三日”。从新加坡等国以及我国香港、澳门地区的职务犯罪的立法来看，在逮捕前对嫌疑人人身自由的限制均不得超过四十八小时。比较可见，首次适用留置措施即可达三个月的期限相对较长，且留置措施的期限类型过于单一，没有针对案情进行更加细致的期限划分，有必要关注和进一步细化。

五、留置措施与权利保障

对于监察委员会在调查活动中采取留置措施的权力，有学者提出应当给予被调查人必要的权利救济，因为救济是权利实现的必要条件，所谓 “无救济即无权利”和 “有权利必有救济”；④孙笑侠：《西方法谚精选：法、权利和司法》，法律出版社2005年版，第44-45页。还有学者认为，公民基于裁判请求权、提起申诉和控告权、取得国家赔偿或补偿权，在权利受到损害或侵犯时，有获得救济的权利。⑤林来梵：《从宪法规范到规范宪法》，法律出版社2001年版，第229-231页。因此，构建有效的救济途径和救济制度，是监察立法应当具有的重要品质和重要方向。而 《监察法》赋予了当事人复审、复核的权利，但这一权利的行使只是针对监察对象提出申请的情况，而对于其他人是否有权利提出复审、复核的决定没有做出规定；同时对于律师介入、权利侵害的国家赔偿等权利保障和救济问题都没有做出明确的规定，有可能在实践中容易造成监察权的滥用，也容易受到质疑，对此应当予以重视。

（一）留置期间应对被留置人的辩护权等诉讼权利予以必要的保障

从 《监察法》的内容来看，并没有对律师介入的问题进行规定，而对于律师的介入问题，有观点认为，留置措施在一定程度上类似于羁押措施，应当考虑律师的辩护权和介入权问题，“不能因怕给公权力添麻烦而 （将律师）拒之门外”。⑥参见陈光中、邵俊：《我国监察体制改革若干问题思考》，载 《中国法学》2017年第4期；秦前红、石泽华：《目的、原则与规则：监察委员会调查活动法律规制体系初构》，载 《求实学刊》2017年第5期。但也有观点认为，在留置阶段被留置人尚未被确定为刑事犯罪的嫌疑人，此时律师介入缺乏法律依据，因此，只有在调查结束，被留置人被确定为刑事犯罪的嫌疑人移送检察机关起诉时，律师介入才具有正当性和合法性。⑦吴建雄：《试点地区用留置取代 “两规”措施的实践探索》，载 《新疆师范大学学报 （哲学社会科学版）》2018年第2期。

根据程序正义要求，国家机关在查处和惩罚犯罪的过程中，应保障被追诉者依法获得辩护、救济权，以及律师帮助等必要的权利，因此，监察委员会在实施留置措施后允许被调查人聘请律师是确保被调查人具备必要的防御能力的基本要求，也是程序公正和人权保障的基本要求。⑧参见前引⑥，陈光中、邵俊文；前引②，梁三利文。笔者认为，留置措施的留置期限较长，是对人身权利的限制，属于最严厉的权利限制措施，可以考虑允许律师的介入，但同时应对律师介入的时间、限制条件进行必要的规范，这样既有利于保障被留置人的诉讼权利，也有利于规范和监督监察机关的办案程序。

（二）被留置人在留置期间的休息权等权利保障应予以规范化

从 《监察法》第四十四条规定来看，“对被调查人采取留置措施后，应当在二十四小时以内，通知被留置人员所在单位和家属，但有可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供等有碍调查情形的除外。有碍调查的情形消失后，应当立即通知被留置人员所在单位和家属”。明确了留置后的通知问题；“监察机关应当保障被留置人员的饮食、休息和安全，提供医疗服务。讯问被留置人员应当合理安排讯问时间和时长，讯问笔录由被讯问人阅看后签名”。这些规定明确了被留置人的权利保障问题，但是对于讯问的时间和时长的规定是用 “合理”两个字来描述，这样的规定可能过于笼统，且没有统一、明确的标准，实践中如何把握将会带来对 “合理”如何理解的问题，存在一定的权利损害风险。

因此，对于讯问的时间、地点，以及方式应当给与更加明确、具体的规定，以体现措施的规范性和严肃性。同时，对 “合理安排”也宜做出更加详细、具体的规定，惟其如此才能从程序上确保嫌疑人的合法权益得到有效的保障。

（三）留置措施执行的必要监督和制约

《监察法》并没有对留置措施的执行机关做出明确的规定，但从法律的内容来看，留置措施的执行机关应当是监察委员会，也就是说，留置措施的决定机关和执行机关均为监察委员会。《监察法》对于留置措施的决定机关和执行机关并没有像逮捕的决定机关和执行机关一样，分别由检察机关和公安机关来做出，而是统一规定由监察机关决定和执行，决定和执行均为同一机关的做法一定程度上有利于节约司法成本、提高办案效率，但是也容易造成在留置过程中的违法违规行为无人监督的情况。根据我国 《刑事诉讼法》的规定，对嫌疑人适用较长时间的强制措施，其决定机关和执行机关一般是分开的，如逮捕的决定机关是检察机关，而执行机关是公安机关；法院决定逮捕的情形也是由法院做出决定，交由公安机关执行。因此，可以考虑对留置措施的决定机关和执行机关做出必要的区分。

关于留置措施执行的规定还包括关于适用留置措施后的刑期折抵问题。从 《监察法》第四十四条规定来看，“被留置人员涉嫌犯罪移送司法机关后，被依法判处管制、拘役和有期徒刑的，留置一日折抵管制二日，折抵拘役、有期徒刑一日。”明确了刑期的折抵问题，但是，根据 《监察法》的规定，留置措施适用的对象除了涉嫌犯罪的人员，还包括严重违法人员，因此，对于严重违法人员的留置期限如何 “折抵”？对严重违法人员采取类似于刑事拘留的留置措施是否合适？这些问题都有进行思考的必要。

（四）留置措施适用的必要救济程序

强制措施是在刑事诉讼法中国家权力与公民权利、社会利益与个体利益冲突和对抗的焦点，为了在多方间达成平衡，理论与实务界均强调强制措施限制适用与适度原则。⑨宋英辉、王贞会：《刑事强制措施修改若干问题》，载 《暨南学报 （哲学社会科学版）》2012年第1期。在各国的立法及司法实践中均对 “审前羁押”作为最严厉的手段，也是最后的手段加以适用。犯罪嫌疑人在刑事诉讼中一般处于较为弱势的一方，一旦犯罪嫌疑人被采取强制措施后，其在刑事诉讼中将处于更加弱势的地位。因此，其权利的保障和救济就显得非常必要和重要。

《监察法》对于权利救济和权利保障的规定只有非常有限的内容，如第四十九条规定，“监察对象对监察机关作出的涉及本人的处理决定不服的，可以在收到处理决定之日起一个月内，向作出决定的监察机关申请复审，复审机关应当在一个月内作出复审决定；监察对象对复审决定仍不服的，可以在收到复审决定之日起一个月内，向上一级监察机关申请复核，复核机关应当在二个月内作出复核决定。复审、复核期间，不停止原处理决定的执行。复核机关经审查，认定处理决定有错误的，原处理机关应当及时予以纠正”。根据法律的规定，监察对象对处理决定不服的可以申请复审、复核，但是对于监察对象之外的人是否有权利申请没有做出明确的规定。同时，对于哪些情形可以申请复审、复核也没有做出相应的规定，这些内容的模糊化可能会造成当事人寻求法律救济的途径更加困难，因此对于申请人、申请内容、申请方式等都应当予以明确，以使当事人的合法权益得到有效的保障。留置措施作为一种限制人身自由的 “强制措施”，在被调查人最终被认定无违法犯罪行为之后是否应当进行必要的事后救济，如返还财产、恢复名誉、国家赔偿等，也是一个应当考虑的问题。

（五）留置措施的变更、解除

为了保障调查的顺利进行是监察委员会采取留置措施的目的，但是除了这一目的，留置措施在适用的过程中还应当考虑合法性和合理性这两个方面的因素。其实也就是在是否适用留置措施上不仅要考虑案件的需要、反腐败的需要，还应当考虑不损害权利、尊重权利等基本社会价值的需要。例如在被调查人患有严重疾病、是需要赡养的人员的唯一抚养人或者正在哺乳期等情形，对采取留置措施的被调查人应当变更或者解除留置措施，只有这样才能满足反腐败和建设法治社会的需要。

合法性是指通过法规进行衡量留置措施的适用是否正确。我国 《监察法》对留置措施的适用条件进行了明确规定，应当依法适用；如果被调查人不符合 《监察法》规定的适用条件就应当解除留置措施的适用。而合理性是指，被调查人符合 《监察法》规定的留置适用条件，而由于特殊情形的存在对留置措施予以变更或者解除的规定。也就是说，在采取留置措施之后，如果出现了留置措施适用的不合法性和不合目的性都应当予以解除或者变更。当然，对于不合理性的特殊情形也应当由法律予以明确的规定。就目前我国 《监察法》的规定来看，只规定了留置措施的适用条件，而没有规定留置措施的不适用情形。这可能是此次立法留下的遗憾，值得进一步关注。

而对于 《监察法》关于留置措施的变更和解除，笔者认为应当采取 “申请”变更和解除，以及“决定”变更和解除两种方式。目前 《监察法》关于留置措施的适用期限规定为不得超过三个月，三个月届满后是自动解除还是申请解除，法律并没有明确的规定。同时，根据 《监察法》规定，“在特殊情况下，可以延长一次，延长时间不得超过三个月”，法律对于 “特殊情况”的具体内容没有明确，对于延长后届满的解除也没有规定。从目前的立法和司法实践来看，如果三个月期限届满经批准再延长三个月，即六个月期满后应当对留置措施自动解除，也就是决定解除，不需要其他当事人的申请，监察机关应当对被调查人做出解除留置措施的决定，也可以称之监察机关为依职权解除留置措施的适用。而申请变更和解除，就是被调查人或者其近亲属向监察机关申请解除留置措施的适用，除了法定期限届满监察机关应当解除留置措施而没有解除的情形，还应当包括被调查人患有严重疾病、是需要赡养的人员的唯一抚养人，或者正在哺乳期等其他特殊情形，符合这些情形的应当赋予被调查人及其近亲属申请变更或者解除留置措施的权利。目前 《监察法》对此均没有相应的规定，有必要进一步予以完善。

六、结语

留置措施的性质决定了对于留置措施适用中应当遵循的基本原则和规范，因此，对于留置措施的性质应当予以明确，只有明确了留置措施的基本性质，才能为后续的审查、批准、变更等实质性和程序性的问题进行合法、合理的解决。留置措施的适用条件和审查、决定程序的规定不宜具有不确定性，只有适用条件具有确定性和可操作性，才能有效地指导实践。而对于留置措施的期限和执行，因为其直接涉及公民基本的权利，应当充分考虑案件的实际情况对期限进行细化或者规定多个档次的期限以供适用。被留置人的权利保障也应看作是监察机关的重要职责，应贯穿监察机关开展调查工作的始终。同时，对于被调查人权利的救济途径和方式也应当予以更加细致的规定，因为这也是全面依法治国、建设社会主义法治国家的题中应有之义。