隐性采访的合法适用边界——以暗访“海底捞”后厨为例

倪彤阳

一、研究背景

2017年8月25日，一则名为《暗访海底捞：老鼠爬进食品柜 火锅漏勺掏下水道》的新闻引起了热议。海底捞火锅因服务态度好又给人很干净卫生的印象，深受消费者喜爱。而记者四个月卧底暗访后厨得到的结果令人吃惊。

这则新闻从实效性和冲击力来说是成功的，而记者采用隐性采访的方式，真实地记录了实际的情况，最大程度保证了真实性。但是，隐性采访这种方式是否会触犯到别人的权利？采取隐性采访的合法边界在哪里？

近年来，中国新闻侵权导致的纠纷越来越多。而相较于正规的采访方式，隐性采访更容易卷入侵权纠纷中。目前，对于暗访的合法性，我国还没有相关的法律法规对其进行规范，没有法律条文证明其合法性，也没有法律条文说明这是违法的。所以，如何把握好隐性采访的使用限度，如何在法律和道德允许的范围内运作隐性采访，是值得新闻界关注的问题。为暗访这一采访方式寻找一个合理又合法的边界是有一定的意义与必要性的。

二、隐性采访中的法律限制

在记者暗访海底捞的事件中，记者作为一个参与者和记录者，在真正融入该事件的环境中的同时记录下了后厨的环境及日常状况，既没有诱导也没有“钓鱼”行为。在调查过程中，暗访记者的存在没有对事件本身的发生或发展产生人为影响。而在该事件的相关报道中，记者没有对涉事人员的面部形象进行公开，未侵犯任何人的肖像权或名誉权。尽管餐厅的后厨并不是完全公开的公共场合，但是出于维护公共利益的目的，记者的暗访具有正当性，符合社会利益的需要。

暗访海底捞后厨事件是一个成功的案例，既保证了新闻的真实性，又没有逾越法律的边界。但在新闻采访的历史上，也曾有许多越界暗访的例子，引起社会的争议，引发纠纷，甚至触碰法律底线。新闻记者拥有新闻自由，但新闻记者也应该比普通公民具备更强的法律意识。

（一）记者和其他公民享有同等的合法权利

记者承担着监测环境、获取并传递信息等职责，为配合这些工作展开，记者需要进行各种形式的信息采集活动。由于记者的采访活动属于职务行为，所以很多的机构会给予他们较常人更多的便利，但这并不意味着记者的采访活动具有司法或行政的强制力。近年来，由于法律意识淡薄和相关法律法规不健全，许多新闻工作者的自我角色定位错位，产生“特权”思维，往往认定自己以新闻仲裁者、审判者和正义的化身出现在新闻事件中，不适当地扩张采访权。最终往往导致其采访活动的动机、手段和结果错离了自己的义务和责任范围。[1]媒体享有言论自由和出版自由，但与此相对应，他们也有义务使用正当手段获取新闻信息、维护新闻的真实性。

我国《刑法》第四条规定：“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等，不允许任何人有超越法律的特权。”法律并没有授予记者任何形式豁免特权，记者和公民享有同样的权利。他们的身份仅是新闻事件的见证人和记录者，所以记者不能因为采访需要而侵害他人权利、妨碍社会秩序。

（二）隐性采访侵权

我国宪法规定，公民在行使自由和权利时不能损害国家、社会、集体利益和其他公民合法的自由权利。而在暗访中，记者很可能会侵犯他人的权利，包括名誉权、肖像权、隐私权、人格尊严等人格权。

在隐性采访中，记者通常会采取偷拍偷录的方法取证。被采访者在不知情的情况下，非自愿地接受了采访，他们对记者不设防的状态完全自然地暴露在镜头下，这种本色的状态正是新闻报道中鲜活的素材。但在这种情况下，被采访者的声音、肖像、隐私都会在其无意识的状态下被公布。公民有言论自由的权利。从公民的言论自由可以推定出一种逆向的言论自由权，即不言论的自由或沉默权。[2]就宪法意义而言，沉默的自由本质上是一项公民权，这种权利是“自然的、不可剥夺和神圣的”，是言论自由的体现。宪法保障言论的自由，也保障沉默的自由。[3]从这种角度来说，隐性采访极有可能侵害到被采访者的合法权益，也容易触犯法律。因此，对隐性采访的使用需要慎重考虑。

隐性采访如果是以公共利益为基本前提，尤其是在涉及重大公共利益时使用无可厚非。但记者在进行暗访时应该注意，不应该透露商业秘密、国家机密和与案件无关的个人隐私。对于记者来说，如果因为处理不当造成侵权行为，不仅获得的资料无法作为证据，还会导致自己身陷纠纷。

（三）暗访中记者角色扮演的程度把握

在有些事件的采访过程中，为了减少采访障碍和干扰，获取有价值的新闻事实，记者选择采用暗访的方式，亲身介入到事件中。但在不同的情况下，不同的新闻记者对案件的涉入程度和性质也不同。根据这种程度和性质的不同，隐性采访可以在大体上分为三类：旁观式隐性采访、冒充式隐性采访和诱导式隐性采访。[4]

1.旁观式隐性采访。在旁观式隐性采访中，记者以一个旁观者、目击者的角色存在，不暴露记者身份，不干预新闻事件的发展，持中立态度，将特定场合中的事件发展过程偷偷记录下来。从法律层面讲，只要记者所旁观的信息不涉及个人隐私、商业秘密和国家机密等，这种采访方式就不构成违法。

2.冒充式隐性采访。冒充式隐性采访是指，由于记者在正常情况下难以获得必要的信息，所以采用欺骗的手段，扮演特殊的身份，以便于收集新闻素材。在这种情况下，记者主观上的欺骗程度和对事件的参与度都比旁观式隐性采访高。虽然冒充式隐性采访是采用欺骗的手段隐藏记者的身份和目的，但是由于其社会危害后果不大，或者产生的负面效果小于新闻事实本身对社会的危害程度，很多记者没有因此受到法律追究。

值得注意的是，如果要采用冒充式隐性采访，记者应该注意两个问题：第一，是记者不能扮演警察、法官、人大代表、审计员、税务员等具有一定权利的公务人员，如果在假扮采访中行使了权力，有可能被视为刑事犯罪；即使没有行使权力，也可能会误导公众，扰乱社会秩序。第二，记者要格外注意在隐性采访中的参与程度，不能在假冒身份的过程中从事违法犯罪活动。例如2001年，中央电视台记者为采访非法倒卖文物的事件，假扮文物贩子，卧底盗墓团伙，并偷拍下了一座西汉古墓被盗掘的全过程。这次盗墓活动成功盗掘出西汉时期的13件文物，虽然事后记者将这13件文物捐给了陕西省文物局，但是记者在此案中已经不再是单纯的记录者，而是违法行为的参与者。

3.诱导式隐性采访。在诱导式隐性采访中，记者通常人为地推动新闻事件的发展，此时他们的身份也已经由新闻事件的记录者变为了制造者，背离了客观、公正的职业立场。在这种情况下，新闻事件的真实性和客观性受到了非常大的影响，事后无法准确界定事件原本就会自然发生，还是由于记者在其中的推动作用才会发生。因此，记者要尽量避免诱导式的采访，不仅仅是出于对职业道德的遵守，也出于对自身的保护。

在上述三种隐性采访中，记者的涉入程度递增，其本身的争议性也是递增的。记者在进行暗访时，要注意角色扮演程度的把握，不能触碰法律的底线。要自觉遵守相关的法律、法规，谨慎守法。

三、隐性采访中应遵循的原则

在隐性采访的案件中，记者的行为往往具有争议性，但是质疑此次暗访海底捞后厨的声音很少，主要是因为记者的暗访保护了社会公共利益，并满足了消费者的知情权。从这个角度来说，记者的暗访是具有正当性的。此外，记者虽然是以亲身介入的方式进行调查，但他的行为并未存在主动的诱导、鼓励、暗示，那么他的暗访便可以被视为公民自由权利的延伸。这可以对其他暗访行为产生启示作用：在隐性采访中，记者要严格秉承某些原则。

（一）公共利益至上，基于满足公民的知情权和社会公共利益的需要

中国人民大学新闻学院的陈力丹教授就曾在《传媒》杂志中表明：“暗访原则上不宜采用，特殊情形（例如涉及重大的人民生命安全之时）可以采用。”[5]新闻的根本目的是维护社会公共利益，伸张社会正义。隐性采访可能会造成新闻媒体公信力的损害，也可能会侵犯到部分人的权益，这就更要求记者谨慎对待。除非是出于维护社会公共利益的需要，而且是在正规采访渠道中无法得到的信息，否则就不应该采取隐性采访的手段。如果隐性采访所报道的新闻给社会带来的有利影响超过了其所造成的损害，那么该采访还是有意义和理由进行的；如果不然，那么该采访不但缺少现实的意义，而且还会受到道德甚至法律的谴责。

（二）把握尺度，注意场合，尽量避免身陷其中

新闻事件发生的地点一般分为公开场合和非公开场合。公开场合是允许公众自由活动的场所，“当一个人将自己置身于公共场合中的时候，也就承认了自己行为的公开性，放弃了该行为的隐匿权，而不管是记者，还是其他人都有将其在公共场合所看到的东西拍摄下来、记录下来的自由。”[6]所以在公开场合的情况下，记者的隐性采访一般不会构成侵权。但是在一些未经公开的场合，隐性采访很可能会侵害其主人或利害关系人的隐私权、住宅权等权利。所以，记者要注意自己所处的场合，并把握好参与的尺度，避免侵犯他人权利甚至“以身试法”。

（三）秉持新闻的真实性、客观性

真实性是新闻的生命，记者的职责便是客观记录并公开事实。隐性采访因为其本身的特殊性，相较于常规的采访方式更容易遭到质疑，这就更要求记者在采访中严格遵循新闻的真实性原则，实事求是，采用合理且合法的方式，客观记录，遵守新闻职业道德。既不为了获取证据进行诱导或“钓鱼”，也不在事件报道中掺杂个人观点和情绪，更不夸大其词甚至不顾职业操守捏造事实。总而言之，记者要有回归“事实本位”的自觉。

四、审慎把握隐性采访

中央电视台《新闻调查》给自己的信条：“无论如何，秘密调查都是一种欺骗。新闻不是欺骗的通行证，我们不能以目的的正当为由而不择手段。秘密调查不能用作一种常规的做法，也不能仅是为了增添报道的戏剧性而使用。”[7]虽然隐性采访是一种获取客观真实的、有价值的新闻信息的有效途径和渠道，但它所涉及的问题不仅仅局限于新闻业务的范畴，其道德问题、合法性以及相关的侵权纠纷是当前新闻学界、法学界共同关注的话题。尤其在科技发展的今天，隐性采访可借助的渠道越来越多，也使得隐性采访带来的问题与纠纷日趋复杂。审慎地把握隐性采访，值得引起每个新闻工作者的注意。

（一）谨慎使用，防止滥用

隐性采访从本质上讲是一种欺骗，是一种通过博取他人信任来达到追求真相的目的的行为，其道德的正当性较弱。“隐性采访没有法律地位，不受法律保护，甚至经常成为法律和道德的悖论……各种媒介对隐性采访的使用要十分谨慎，既考虑到社会的效果和社会的容忍度，也要考虑尽可能回避法律禁止性的区域。”[8]如果一味追求有吸睛度的新闻而滥用隐性采访，不仅会造成大众印象中的记者职业形象下降，而且会降低媒体的公信力，甚至会影响到社会诚信体系的构建。

《中国新闻工作者职业道德准则》中规定：“记者要通过合法和正当的手段获取新闻，尊重被采访者的声明和正当要求。”在涉及普遍的社会价值或重大的社会利益，又无法通过正常渠道获取信息时，才考虑使用暗访的方式。

（二）提升自我认识，正确实施新闻暗访

为了更好地为人民、为社会服务，记者应该加强各方面的知识素养，特别是法律素养。许多新闻记者出现角色错位或特权思想，很大程度上是其法律意识不足造成的。记者除了加强专业素养之外，也应该在思想上、观念上加强对法律权威的尊重、对法律基本要求的认同，丰富自身，从法治的要求和法律的规定出发，开展新闻活动，防止违法、侵权的发生。同时也要掌握一定的技巧，在保证真实客观的基础上，尽量全面地收集信息。

五、研究意义

新闻暗访本身具有一定的复杂性。在法制日益健全、权责界限也日益清晰的时代，新闻暗访规范化合理化的使用要求越来越高，新闻从业者应该自觉地、有意识地对此形成一个综合了边界、准则、尺度的认识。因此，关于隐性调查的适用边界的研究是有现实意义的。

此外，一方面，记者要加强自己的业务素养，新闻媒体要加强内部自律；另一方面，与之相关的立法也应该进一步完善。尽管在很多情况中，暗访的合理性与合法性存在复杂性，很难以一个严格一致的标准进行规范，但对隐性采访进行立法上的明确的强制规定，将许可条件、抗辩事由等内容纳入立法，有一定的重要性、必要性和紧迫性。