《政府采购货物和服务招标投标管理办法》部分条文的理解与适用（十）

●陈渊鑫

“财政监督常用法律法规的理解与适用”之五十三

六十九、影响中标结果的处理

法律条文：

第七十九条 有本办法第七十七条、第七十八条规定的违法行为之一，经改正后仍然影响或者可能影响中标结果的，依照政府采购法实施条例第七十一条规定处理。

法律条文重点内容解读：

本条是关于影响中标结果处理的规定。

本《办法》第七十七条、第七十八条是对《政府采购法》第七十一条、第七十二条和《政府采购法实施条例》第六十七条、第六十八条内容的补充。本条明确了出现本《办法》第七十七条、第七十八条规定违法行为的具体处理方式：

（一）自行纠正

出现本《办法》第七十七条和第七十八条规定的违法行为时，如果能够纠正，采购人或采购代理机构都可以自行纠正，无须经过财政部门的批准。根据本《办法》第七十七条之规定，采购人未按规定编制采购需求的，应当对编制的政府采购需求进行修改、补充和完善；采购人向供应商索要或者接受其给予的赠品的，应当尽早予以退还，同时应纠正收取供应商好处后所作的有利于该供应商的行为；采购人未在规定时间内确定中标人，应按规定确定中标人，或对采购代理机构按照规定发出的中标通知书的效力予以确认；采购人向中标人提出不合理要求作为签订合同条件的，应改变合同中的不合理条件。

本《办法》第七十八条所列的采购人和采购代理机构不得存在的十二种行为中有的可以纠正，如未按照规定进行资格预审或者资格审查的可以重新进行资格预审或资格审查，招标文件售价过高的可以退还多收的款项，擅自终止招标活动的可以重新启动，等等。有的行为是无法纠正的，如未按规定对开标、评标活动进行全程录音录像的，开标前泄露已获取招标文件的潜在投标人信息的，就无法进行自行纠正。

（二）有关部门进行处罚

出现本《办法》第七十七条情形的，有关部门应对采购人进行处罚。处罚的方式包括：（1）由财政部门给予采购人警告处罚；（2）由采购人的行政主管部门或者有关机关对采购人直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分，并予以通报；（3）由采购人的行政主管部门或者有关机关对采购人涉嫌犯罪的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，移送司法机关处理。

出现本《办法》第七十八条情形的，有关部门应对采购人或采购代理机构进行处罚的方式包括：（1）由财政部门给予采购人或采购代理机构警告处分；（2）由采购人或采购代理机构的行政主管部门或者有关机关对采购人或采购代理机构直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分，并予以通报；（3）由财政部门没收采购代理机构违法所得，并可以处以罚款。

（三）采购人主动实施的后续处理

出现本《办法》第七十七条、第七十八条规定的违法行为之一，经自行纠正后仍影响或者可能影响中标结果的，应当依照《政府采购法实施条例》第七十一条之规定进行处理，即：（1）未确定中标供应商的，终止本次政府采购活动，重新开展政府采购活动，如采购人开标前泄露潜在投标人信息，影响公平竞争，但尚未确定中标人，采购人应宣布废标后重新招标。（2）已确定中标供应商但尚未签订政府采购合同的，中标结果无效，从合格的中标候选人中另行确定中标供应商；没有合格的中标候选人的，重新开展政府采购活动。这是针对中标供应商有违法行为专门设定的情形。如采购人向供应商索要或者接受其给予的赠品、折扣后，为供应商中标提供方便并且中标，已经发出中标通知书但没有签订采购合同的，就应当请评标委员会按照本《办法》第三十六条、第六十三条第（六）项的规定，认定中标供应商投标无效，采购人应从其他中标候选人中另行确定中标供应商。如果没有其他中标候选人的，采购人重新开展政府采购活动。（3）采购合同已签订但尚未履行的，撤销合同，从其他中标候选人中另行确定中标供应商；没有其他中标候选人的，重新开展政府采购活动。这也是针对中标供应商有违法行为专门设定的情形。（4）政府采购合同已经履行，给采购人、供应商造成损失的，由责任人承担赔偿责任。

（四）行政机关作出行政处理后采购人实施的后续处理

中标候选人或中标人有其他违反《政府采购法》或者《政府采购法实施条例》规定的行为，经行政机关依法认定为中标无效的，按以下办法处理：（1）未发出中标通知书的，终止本次政府采购活动，重新开展政府采购活动。（2）已发出中标通知书，但尚未签订政府采购合同的，中标结果无效，从其他中标候选人中另行确定中标供应商；没有其他中标候选人的，重新开展政府采购活动。（3）采购合同已签订但尚未履行的，撤销合同，从其他中标候选人中另行确定中标供应商；没有其他中标候选人的，重新开展政府采购活动。（4）采购合同已经履行，给采购人、供应商造成损失的，由责任人承担赔偿责任。

七十、政府采购当事人的民事责任

法律条文：

第八十条 政府采购当事人违反本办法规定，给他人造成损失的，依法承担民事责任。

法律条文重点内容解读：

本条是关于政府采购当事人民事责任的规定。

民事责任是指民事主体因违反法定的或者约定的义务所承担的一种不利法律后果。政府采购活动本身就属于一种民事行为。因此，如果政府采购当事人违反民事法律的规定或约定，就应当依法承担民事责任。

（一）民事责任的特征

一般而言，民事责任具有三个方面的特征：

1、强制性。民事责任的强制性是其区别于道德责任和其他社会责任的基本标志。民事责任强制性的表现主要有两点：（1）在民事主体违反合同或者不履行其他义务，或者由于过错侵害国家、集体的财产，侵害他人财产、人身时，法律规定应当承担民事责任。（2）当民事主体不主动承担民事责任时，通过国家有关权力机构强制其承担责任，履行民事义务。

2、财产性。民事责任以财产责任为主，非财产责任为辅。一方不履行民事义务的行为，给他方造成财产和精神上的损失，通常通过财产性赔偿的方式予以恢复。但是仅有财产责任不足以弥补受害人的损失，因此，《民法总则》也规定了一些辅助性的非财产责任。

3、补偿性。民事责任以弥补民事主体所受的损失为限。就违约责任而言，旨在使当事人的利益达到合同获得适当履行的状态；侵权责任，旨在使当事人的利益恢复到受损害以前的状态。

（二）民事责任的构成要件

1、损害事实的客观存在。损害是指因一定的行为或事件使民事主体的权利遭受某种不利的影响。权利主体只有在受损害的情况下才能够请求法律上的救济。

2、行为的违法性。主要是指对法律禁止性或命令性规定的违反。除了法律有特别规定之外，行为人只应对自己的违法行为承担法律责任。

3、违法行为与损害事实之间的因果关系。作为构成民事责任要件的因果关系指行为人的行为与损害事实之间所存在的前因后果的必然联系。因此，即使具有损害事实，只要不存在因果关系，行为人也不承担民事责任。

4、行为人的过错。行为人的过错是构成民事责任的主观要件。所谓行为人的过错，是指行为人在实施违法行为时所具备的主观心理状态，主要包括故意和过失两种。故意是指行为人明知自己的行为必然或者可能发生危害社会的结果，并且希望危害结果的发生以及明知必然发生危害结果而放任结果发生的心理态度。过失是指行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，但因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的主观心理态度。

（三）承担民事责任的方式

根据《民法总则》的有关规定，承担民事责任的方式主要包括：（1）停止侵害；（2）排除妨碍；（3）消除危险；（4）返还财产；（5）恢复原状；（6）修理、重作、更换；（7）继续履行；（8）赔偿损失；（9）支付违约金；（10）消除影响、恢复名誉；（11）赔礼道歉。这些承担民事责任的方式，既可以单独适用，也可以合并适用。

七十一、评标委员会成员的法律责任

法律条文：

第八十一条 评标委员会成员有本办法第六十二条所列行为之一的，由财政部门责令限期改正；情节严重的，给予警告，并对其不良行为予以记录。

法律条文重点内容解读：

本条是关于评标委员会成员法律责任的规定。

评标委员会成员分为采购人代表和评审专家两种身份的人员。采购人代表由采购人单位派出，代表采购人进行评审工作，属于职务行为。因此采购人代表参加评审活动是不应获取专家费的。采购人代表的评审行为只要是在采购人的授权范围内，都应由采购人单位承担责任，个人并不承担责任。

评标委员会中的评审专家是以个人身份参加评审的，应对其行为自行承担责任。在政府采购活动中，评审专家需要承担的责任包括行政责任、刑事责任和民事责任三种：

（一）评审专家的行政责任

《政府采购法实施条例》第七十五条规定的应承担行政责任的情形包括三种：（1）未按照采购文件规定的评审程序、评审方法和评审标准进行独立评审或者泄露评审文件、评审情况的；（2）与供应商存在利害关系未回避的；（3）专家收受采购人、采购代理机构、供应商贿赂或者获取其他不正当利益的。

本《办法》第六十二条规定的应承担行政责任的情形包括七种：（1）确定参与评标至评标结束前私自接触投标人；（2）接受投标人提出的与投标文件不一致的澄清或者说明，本办法第五十一条规定的情形除外；（3）违反评标纪律发表倾向性意见或者征询采购人的倾向性意见；（4）对需要专业判断的主观评审因素协商评分；（5）在评标过程中擅离职守，影响评标程序正常进行的；（6）记录、复制或者带走任何评标资料；（7）其他不遵守评标纪律的行为。对于以上行为应承担的行政责任是：由财政部门给予警告处罚、处以罚款、禁止其参加政府采购评审活动。有以上行为的，除了记录复制或者带走评标资料的行为外，其评审意见无效，并且不得获取评审劳务报酬和报销异地评审差旅费。

（二）评审专家的刑事责任

政府采购评审专家收受采购人、采购代理机构、供应商或其他利益相关方贿赂或者获取其他不正当利益，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

（三）评审专家的民事责任

政府采购评审专家在评审中因以上违法行为给采购人、采购代理机构或供应商造成侵权或损害的，应承担相应的民事责任。

七十二、财政部门及其工作人员的法律责任

法律条文：

第八十二条 财政部门应当依法履行政府采购监督管理职责。财政部门及其工作人员在履行监督管理职责中存在懒政怠政、滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊等违法违纪行为的，依照政府采购法、《中华人民共和国公务员法》、《中华人民共和国行政监察法》、政府采购法实施条例等国家有关规定追究相应责任；涉嫌犯罪的，移送司法机关处理。

法律条文重点内容解读：

本条是关于财政部门及其工作人员法律责任的规定。

根据《政府采购法》的有关规定，财政部门承担着政府采购活动监管职责。其应当严格执法、依法履行职责。对于财政部门及其工作人员违反法律、法规的行为，本条明确了行政处分及刑事责任。

（一）行政处分

行政处分，是指国家行政机关依法对违反行政纪律的国家公务员，依照法定权限和程序实施的一种行政惩戒措施，也是违反行政纪律行为人承担行政法律责任的形式之一。通常，行政处分仅适用于国家机关工作人员，而非行政相对人。根据《公务员法》的有关规定，行政处分包括警告、记过、记大过、降级、撤职、开除六种形式。至于到底给予何种行政处分，主要由监察机关或任命机关根据国家机关工作人员违法行为的具体情节进行综合判断。

（二）刑事责任

刑事责任，是指依据国家刑事法律规定，对犯罪分子依照刑事法律的规定追究的法律责任。刑事责任与行政责任不同之处在于：一是追究的违法行为不同。追究行政责任的是一般违法行为，追究刑事责任的是犯罪行为。二是追究责任的机关不同。追究行政责任由国家特定的行政机关依照有关法律的规定决定，追究刑事责任只能由司法机关依照 《刑法》的规定决定。三是承担法律责任的后果不同。追究刑事责任是最严厉的制裁，重则可以判处死刑，比追究行政责任严厉得多。本条所涉及的罪名主要包括滥用职权罪、玩忽职守罪、受贿罪等。具体如下：

1、滥用职权罪。滥用职权罪是指国家机关工作人员故意逾越职权，违反法律决定，处理其无权决定、处理的事项，或者违反规定处理公务，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。根据《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》，涉嫌下列情形之一的，应予立案：（1）造成死亡1人以上，或者重伤2人以上，或者重伤1人、轻伤3人以上，或者轻伤5人以上的；（2）导致10人以上严重中毒的；（3）造成个人财产直接经济损失10万元以上，或者直接经济损失不满10万元，但间接经济损失50万元以上的；（4）造成公共财产或者法人、其他组织财产直接经济损失20万元以上，或者直接经济损失不满20万元，但间接经济损失100万元以上的；（5）虽未达到3、4两项数额标准，但3、4两项合计直接经济损失20万元以上，或者合计直接经济损失不满20万元，但合计间接经济损失100万元以上的；（6）造成公司、企业等单位停业、停产6个月以上，或者破产的；（7）弄虚作假，不报、缓报、谎报或者授意、指使、强令他人不报、缓报、谎报情况，导致重特大事故危害结果继续、扩大，或者致使抢救、调查、处理工作延误的；（8）严重损害国家声誉，或者造成恶劣社会影响的；（9）其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。

2、玩忽职守罪。玩忽职守罪是指国家机关工作人员严重不负责任，不履行或者不认真履行职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。本罪在主观方面由过失构成，故意不构成本罪。即行为人对于其行为所造成重大损失结果，在主观上并不是出于故意而是由于过失造成的。也就是说，他应当知道自己擅离职守或者在职守中马虎对待，可能会发生一定的社会危害结果，但是他疏忽大意而没有预见，或者虽然已经预见到可能会发生，但他凭借着自己的知识或者经验而轻信可以避免，以致造成严重损失的危害结果。行为人主观上的过失是针对造成重大损失的结果而言，但并不排除行为人对违反工作纪律和规章制度或对自己的作为和不作为行为可能是故意的情形。如果行为人在主观上对于危害结果的发生不是出于过失，而是出于故意，不仅预见到，而且希望或者放任它的发生，那就不属于玩忽职守的犯罪行为，而构成其他的故意犯罪。

3、受贿罪。受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。本罪侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性及公私财物所有权。其不仅严重影响国家机关的正常职能履行，损害国家机关的形象、声誉，还侵犯了一定的财产关系；本罪在主观方面表现为故意，目的是非法占有公私财物；本罪在客观方面表现为利用职务便利，索取他人财物，或非法收受他人财物，为他人谋取利益。

七十三、主管预算单位

法律条文：

第八十四条 本办法所称主管预算单位是指负有编制部门预算职责，向本级财政部门申报预算的国家机关、事业单位和团体组织。

法律条文重点内容解读：

本条是关于主管预算单位的规定。

主管预算单位是指负有编制部门预算职责，向本级财政部门申报预算的国家机关、事业单位和团体组织。主管预算单位在政府采购中的角色比较特殊，既是本级预算的采购人，又是二级或三级预算单位的行政主管单位。《政府采购法》并没有赋予主管预算单位在政府采购中的行政监督职能。但是政府采购预算单位数量众多，其政府采购活动全部由财政部门进行监督和管理是难以承受的。为此，财政部门逐步把一些管理职能委托预算主管单位承担。

2014年2月1日开始实施的《政府采购非招标采购方式管理办法》规定，达到公开招标数额标准的货物、服务采购项目，拟采用非招标采购方式的，采购人应当在采购活动开始前，报经主管预算单位同意后，向设区的市、自治州以上人民政府财政部门申请批准。技术复杂、专业性强的竞争性谈判采购项目，通过随机方式难以确定合适的评审专家的，经主管预算单位同意，可以自行选定评审专家。

2014年12月31日开始实施的《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》规定，达到公开招标数额标准的货物、服务采购项目，拟采用竞争性磋商采购方式的，采购人应当在采购活动开始前，报经主管预算单位同意后，依法向设区的市、自治州以上人民政府财政部门申请批准。通过随机方式难以确定合适的评审专家的项目，经主管预算单位同意，可以自行选定评审专家。

《中央预算单位变更政府采购方式审批管理办法》规定，变更政府采购方式申请应当由中央主管预算单位向财政部提出。中央主管预算单位应当加强对本部门所属预算单位变更政府采购方式工作的指导和监督。中央主管预算单位在同一预算年度内，对所属多个预算单位因相同采购需求和原因采购同一品目的货物或者服务，拟申请采用同一种采购方式的，可统一组织一次内部会商后，向财政部报送一揽子方式变更申请。中央预算单位申请采用单一来源采购方式，符合《政府采购法》第三十一条第一项情形的，在向财政部提出变更申请前，经中央主管预算单位同意后，在中国政府采购网上进行公示，并将公示情况一并报财政部。

本《办法》第四十八条也规定，对技术复杂、专业性强的采购项目，通过随机方式难以确定合适评审专家的，经主管预算单位同意，采购人可以自行选定相应专业领域的评审专家。

财政部门委托主管预算单位承担的政府采购管理职能主要包括两方面：一是公开招标项目改变采购方式的条件预审和统一向财政部门报送改变采购方式的申请报告；二是审查和批准技术复杂、专业性强的采购项目采购人可以自行选定评审专家。

七十四、期间

法律条文：

第八十五条 本办法规定按日计算期间的，开始当天不计入，从次日开始计算。期限的最后一日是国家法定节假日的，顺延到节假日后的次日为期限的最后一日。

法律条文重点内容解读：

本条是关于期间的规定。

《政府采购法》《政府采购法实施条例》及本《办法》对中标公告期限、中标文件发售期限、投标截止期限、投标人质疑和投诉期限等作出了规定，但如何准确地计算直接影响着政府采购当事人的合法权益。为此，本条专门对期限的计算作出规定。

（一）期限按日计算的规则

按日计算期间的，开始当天不计入，从次日开始计算。按日计算的政府采购期限如下：（1）招标公告、资格预审公告的公告期限为5个工作日。如果周一发布公告，公告期限从周二开始计算，到下周一为止。（2）招标文件或者资格预审文件提供期限自招标公告、资格预审公告发布之日起计算不得少于5个工作日。如果周一发布公告并且开始提供招标文件，提供期限从周二开始计算；如果周一发布公告，周二开始提供招标文件，提供期限也从周二开始计算。（3）在提交资格预审申请文件截止时间至少3日前通知潜在投标人。如果投标截止日为周五，通知潜在投标人的时间应在本周二或本周二之前。（4）自中标通知书发出之日起5个工作日内退还未中标人的投标保证金。如果周一发出中标通知书，从周二开始计算退还投标保证金的期限，最迟应在下周一退还。（5）在评标结束后2个工作日内将评标报告送采购人。如果周一评标结束，应在周三下班之前将评标报告送采购人。（6）自收到评标报告之日起5个工作日内确定中标人。如果周三收到评标报告，应在下个周三下班之前确定中标人。

（二）期限顺延

期限的最后一日是国家法定节假日的，顺延到节假日后的次日为期限的最后一日。此项规定是参照《机电产品国际招标投标实施办法（试行）》（商务部令2014年第1号，以下简称为1号令）制定的。1号令第一百一十五条规定，“本办法所称‘日’为日历日，期限的最后一日是国家法定节假日的，顺延到节假日后的次日为期限的最后一日。”1号令的期限计算都是采用日历，经常会出现最后一日为国家法定节假日的情形，有必要作出期限顺延的专门规定。政府采购的期限大多是按工作日计算的，不会出现最后一日为国家法定节假日的情形。政府采购按日历日计算的只有招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止日的期限、采购人修改招标文件或资格预审文件的时间期限、中标通知书发出后与中标人签订书面合同的时间期限等情形。

七十五、“以上”“以下”“内”“以内”和“不足”的解释

法律条文：

第八十六条 本办法所称的 “以上”、“以下”、“内”、“以内”，包括本数；所称的“不足”，不包括本数。

法律条文重点内容解读：

本条是关于 “以上”“以下”“内”“以内”和“不足”的解释。

由于《政府采购法》和本《办法》对重要环节的时间节点、限额标准、评标委员会成员人数等都有数额的要求，并且是招标投标中必须遵守的。在政府采购实践中，经常出现对于时间节点、限额标准、评标委员会人数等理解不同而引起的争议。为避免出现因理解不同而引起的争议，本条专门对“以上”“以下”“内”“以内”和“不足”进行解释。

参照《民法总则》等相关法律，本条明确“以上”“以下”“内”“以内” 都包括本数，“不足”不包括本数。如从符合资格条件的供应商中随机抽取3家以上的供应商，3家以上供应商包括3家；获取招标文件或资格预审文件的潜在投标人不足3家的，可以顺延提供期限，这里的不足3家，是指2家或1家，不包括3家。

七十六、授权立法

法律条文：

第八十七条 各省、自治区、直辖市财政部门可以根据本办法制定具体实施办法。

法律条文重点内容解读：

本条是关于授权省、自治区、直辖市财政部门制定具体实施办法的规定。

授权立法是指行政机关依据特定的法律、法规的授权或有立法权的国家机关的专门授权所进行的立法。授权立法通常具有三个方面的特征：一是从属性，即授权立法来源于享有职权立法权机构的授权，从属于职权立法，是由职权立法派生出来的。二是有限性，即授权立法不仅受到宪法限制，还直接受到授权法限制，受到授权机关的监督和制约。三是灵活性，授权立法根据社会的不断变化，及时制定或修改法律实施细则、处理突发事件，它是在宪法高度稳定性、分权原则权威性与社会对政府职能灵活性需要之间的一种平衡。

本《办法》是由财政部制定的部门规章，适用于全国的政府采购货物和服务的招投标管理行为。但是，由于我国幅员辽阔，全国31个省、自治区、直辖市（不含港澳台）的经济社会发展情况差异较大，而本《办法》是按照全国都能接受、按照最大公约数原则制定的，因此，为了使本《办法》更具可操作性，本《办法》明确各地可以根据实际情况制定符合当地特点的实施办法或者实施细则。值得注意的是，本《办法》是上位法，实施细则或实施办法不得与本《办法》相抵触。

七十七、实施日期

法律条文：

第八十八条 本办法自2017年10月1日起施行。财政部2004年8月11日发布的《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第18号）同时废止。

法律条文重点内容解读：

法规的时间效力范围是指法律何时生效、何时终止效力以及对其生效以前的事件和行为有无溯及力。法的公布日期并不一定是法的施行日期，有的法律、法规、规章的公布日期即施行日期；有的法律、法规、规章自公布之日起一段时间内生效，本《办法》就属于后者。本《办法》作为2004年8月17日发布的 《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第18号）的修订版，必须对新旧版本的适用时间范围作出明确的起止规定。本《办法》在适用时间范围的界定方式上没有采用通过或颁布即生效的做法，而是采取专条特别规定的方式，规定条例公布近3个月以后的2017年10月1日起施行，有利于各级政府财政部门及其监督对象，通过必要的学习、理解新《办法》，更好地适应新《办法》的贯彻实行，更平稳地实现新旧条例的适用转换。

法的公布是指立法机关将已经正式通过的法律、法规、规章，以一定的形式正式公告社会，以便全社会遵照执行。只有正式公布的法律、法规、规章，才具有普遍法律效力，才能成为追究人们法律责任的根据，才能在社会生活中发挥治理作用。本条专门对条例时间效力范围作出了规定，即“本办法自2017年10月1日起施行。财政部2004年8月11日发布的 《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第18号）同时废止”。在此以前的政府采购货物和服务招投标管理行为不适用本《办法》，即本《办法》无溯及力，不溯及既往。■