刑法修正权限的合宪性审视*

刘志强, 蒋华林

一、刑法立法合宪性视角

法律是治国之重器，良法是善治之前提。“刑法以剥夺公民自由为主要制裁手段，不良的刑法无疑是对公民自由的最大威胁，因此，孟德斯鸠得出了公民的自由主要依靠良好的刑法的结论。如何防止和限制立法者滥用立法权，可以说是自启蒙时代以来刑法思想家探讨的重要课题之一。”刑法修正案作为我国刑法典向前发展保持长久生命力的主要创设手段，在刑法修正案形成时，应充分考虑宪法上的视角。这并不意味着要取代刑法学科独立思考。国家权力中，最具强制性的权力就是刑罚权，即认定犯罪并剥夺公民财产、自由乃至生命的权力。国家自诞生之日起，即通过刑罚权的运用，以维持统治秩序及基本的社会稳定。在近代宪法出现之前，在宪法秩序没有确立的时代，国家权力尤其是刑罚权往往是恣意的、不受严格限制的，个人的财产、自由和生命权得不到应有的法律保护。为保障个人权利，立宪主义倡导者主张，“要使政府受到控制并对其权力行使加以限制”。宪法产生的根本动因与目的，即在于以国家最高立法的形式对国家权力进行控制，划定其范围，明确其主体，规范其运作，以保障个人的基本权利，使人能够有尊严地生活。由于刑法问题直接关涉生杀予夺，而宪法作为保障个人基本权利的国家根本法，必然需要对犯罪与刑罚进行原则性的规范，以制约刑事立法与司法。“在法治国家，刑法必须受到立宪主义、科学主义与民主主义的制约，……立宪主义价值的渗透以及对科学主义立场的坚守，这是刑事立法必须遵循的基本价值立场。”

宪制，从某种意义来说也是限制。“宪政的价值追求在于限制国家权力的滥用。在现代国家理论中，国家权力所有权与行使权相互分离。所有权属于人民，行使权为少数官僚阶层掌握。宪政具有双重的价值目标：一是让国家权力真正为民服务，实现权力为人民所有的价值预设；二是防止少数国家权力行使者专权滥用，谋取个人私利。总的来讲就是要消除国家权力的合法侵犯和非法侵犯。”有限而明晰的权力才是有效且正义的权力，权力的有限而明晰也是权力受到有效监督制约的前设，否则，无异于画饼充饥。当今世界各国，以宪法制约规训刑法已成为一个普遍现象，但制约的内容与方式存在差异，大致可类型化为刑法宪法化和宪法刑法化两种模式。第一，刑法宪法化模式。所谓刑法宪法化，就是将刑法中的犯罪与刑罚问题规定在宪法中，直接以宪法来规范刑法的基本原则以及一些特别重要的问题。一般而言，在实行宪法诉讼制度的国家，往往将一些刑法内容明文规定在宪法当中，实现刑法的宪法化，宪法中的刑法内容可以直接在司法实践中得到适用。第二，宪法刑法化模式。在未实行宪法诉讼制度的国家，宪法中的内容无法经由法院的司法行为而直接适用，宪法中极少出现规范犯罪与刑罚的内容，往往通过刑事立法的方式将宪法中的一些原则性内容在刑法中具体化，这就是宪法制约刑法的另一种模式：宪法刑法化。我国即属于这种模式的典型代表。我国《宪法》中虽无犯罪与刑罚的规定，但《刑法》以《宪法》的相关规定为基础，实现宪法内容的刑法化。从宪法与刑法的关系来看，刑法合宪性解释是指对刑法作出符合罪刑法定原则的解释。也就是说，宪法与刑法的关系就是刑法的运行必须符合宪法的规定。具体表现为两个面相：一是刑法的制定和修改要符合宪法的规定；二是刑法的司法适用要符合宪法的规定。本文专门要论述的是第一种情况，非第二种情况。换言之，刑法修正案时应受合宪性规制。宪法主要涉及三个方面的内容，即个人的基本权利、国家最重要机关的组织职权及其相互关系、宪法的修改。其中，最为重要的是个人的基本权利和义务，后两项内容都是为此服务的。在此意义上说，宪法主要是授权性法律规范。宪法不仅是一部普通的权利文件，而且是一部保护所有人权利的基本文件，是每一个理性人都能同意接受的“社会契约”。就此来看，不仅刑法的适用，即使是对刑法进行修改，也必须符合宪法的规定，这意味着刑法的修改与适用都必须以保障人权为基本归宿，而这正是罪刑法定原则的精神意蕴。展言之，刑法修正时必须符合宪法的规定，此之谓刑法的合宪性规制。

刑法合宪性问题，结合我国《宪法》与《立法法》宪法性文件，还涉及刑法立法合宪性问题。刑法立法合宪性，旨在梳理与分析刑法修正权限违宪问题。具体言之，宪法性文件是以高度抽象、凝练的方式确立了刑法受到规制的宪法上的基本权利谱系。这些基本权利主要包括宪法第五条：法治原则，一切违反宪法须追究原则。第十三条合法财产保护原则。第三十三条平等原则、人权保障。第三十五条自由权(言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由)。第三十六条宗教信仰自由。第三十八条人格尊严不受侵犯原则。第三十九条住宅不受侵犯原则。第四十条通信自由和通信秘密受保护原则。第四十一条公民批评和建议权利、申诉、控告或者检举的权利。第一百二十五条公开审理与辩护权利。其次，刑事立法权限，依据我国《宪法》与《立法法》之规定，确立了全国人民代表大会与全国人民代表大会常务委员会立法职权(以下简称全国人大与全国人大常委会)，如《宪法》第六十二条第(3)项规定，全国人大行使下列职权：制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。第六十七条第(2)(3)项规定全国人大常务会行使下列职权：制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律；在全国人大闭会期间，对全国人大制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。再次，《立法法》第七条规定，全国人大制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。全国人大常委会制定和修改除应当由全国人大制定的法律以外的其他法律；在全国人大闭会期间，对全国人大制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。特别是该法第八条第(4)(5)(9)项规定，有关犯罪和刑罚，对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚，对非国有财产的征收，诉讼和仲裁制度，必须只能制定法律。上述这些原则、权利与权限，在刑法立法与刑事司法中，必须受到宪法的规制。特别是刑法立法与修正时，自由权、平等权、住宅不受侵犯的权利、辩护权以及诉诸司法的权利，我们称之为刑法宪法基本权利，是刑事人权保障的灵魂。而刑法宪法立法权限，又涉及全国人大与全国人大常委会立法权限问题。全国人大只对宪法基本权利，制定和修改基本法律，诸如《立法法》第八条规定的有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚、对非国有财产的征收、诉讼和仲裁制度，拥有法律保留制定与修改立法权限。而全国人大常委会，制定和修改的权限，只有除应当由全国人大制定的法律以外的其他法律的权限，即使在全国人大闭会期间，对全国人大制定的法律进行部分补充和修改，也不得同该法律的基本原则相抵触。也就是说全国人大常委会制定与修改的权限，常态是《立法法》第八条之外授权，例外的是全国人大闭会期间，对《立法法》第八条由全国人大制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。这是全国人大与全国人大常委会制定与修改法律的宪法权限，也是刑法立法合宪性的依据。既然刑法制定与修改受宪法的规制，我们把这个问题称为刑法立法合宪性。展言之，刑法宪法权利与刑法立法合宪性，分属两个上下游面相，刑法宪法权利是源，刑法立法合宪性是流。刑法立法合宪性需要受到刑法宪法权利的检验。但就刑法立法合宪性来说，涉及全国人大与全国人大常委会立法与修改二元权限约束。换言之，全国人大常委会对涉及宪法基本权利立法与修改时，则存在刑法立法合宪性问题，以检视全国人大常委会是否僭越全国人大立法与修改权限。

二、刑法修正权限的宪制变迁

基于刑法典的保障性及刑罚的严厉性，西方国家无一例外地强调应由最高立法机关行使刑法典的制定权和刑法修正权，例如，日本的国会、法国的国民议会、德国的议会等。这是因为，一方面，最高立法机关作为民主的产物，对涉及公民利益极大的刑法修正来说，自然只能由其行使制定权，其他任何机关都不享有这项权力，以发挥刑法的保障机能；另一方面，刑法是人权法中的最重法，也是其他法律(包括宪法)的保障法。我国《宪法》第六十二条明确规定，由最高国家权力机关全国人大制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。我国《立法法》第八条也相应规定有关犯罪与刑罚事项只能制定法律。这是从立法主体、立法程序、法律效力层级方面对于关涉公民自由、财产甚至生命等基本权利的最高保护，体现了立法意义上的“最高立法原则”。这是与世界法治发达国家通往宪制及其刑事法治之路相同的一面。比较观之，二者也有不同之处。这需要从国家立宪史中寻求本土法意。

“原则上讲，所有刑法问题都可以从宪法角度来解释”。由于刑法关涉公民宪法基本权利的克减与护卫，我国宪法对于刑事等基本法律立法权力的行使作出了严格的规定。我国1954年《宪法》规定，全国人大是“行使国家立法权的唯一机关”(1954年《宪法》第二十二条)，全国人大常委会只能“制定法令”(1954年《宪法》第三十一条第四项)。所指称的宪法规范内涵，即关于犯罪与刑罚的设置，专属于作为最高国家权力机关的全国人大。由于特定历史原因，在1955年7月30日，第一届全国人大第二次会议专门“授权常务委员会依照宪法的精神、根据实际的需要，适时地制定部分性质的法律，即单行法规”；1959 年4月28日，全国人大“授权常委会，在全国人民代表大会闭会期间，根据情况的发展和工作的需要，对现行法律中一些已经不适用的条文，适时地加以修改，作出新的规定”。但由于后来整个人大陷于瘫痪，这种立法授权没有对大会最高地位产生大的影响。1978年宪法延续了1954年宪法的规定。

刑法修正权限由全国人大唯一行使格局的实质性松动，始于现行有效宪法1982年宪法在前三部宪法实施基础上的变革。彭真在本次宪法修改草案报告中指出：“我国国大人多，全国人大代表的人数不宜太少；但是人数多了，又不便于进行经常的工作。全国人大常委会是人大的常设机关，它的组成人员也可以说是人大的常务代表，人数少，可以经常开会，进行繁重的立法工作和其他正常工作。所以适当扩大全国人大常委会的职权是加强人民代表大会制度的有效办法。”正是基于这种考量，遂形成了1982年宪法第五十八条规定“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权”。同时，第六十七条规定全国人大常务委员会行使下列职权：“……(二)制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律；(三)在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。”经由宪法修改，全国人大常委会作为全国人大的常设机关在一定条件下分享了国家立法权，包括制定基本法律以外的“其他法律”，以及在一定条件下部分补充和修改基本法律等。“把全国人大的一部分立法权交由作为它的常设机关的常委会来行使，就可以弥补全国人大不能经常开会的缺陷，从而保证更好地发挥作为国家立法机关的作用，加强社会主义的立法工作。”毋宁说，这是一种特定历史条件下的策略性安排。但根据有关立宪资料显示，宪法草案对于这一权力的表述经历过重大变更。1982年4月26日提交全民讨论的《中华人民共和国宪法草案》第六十五条第(3)项规定，全国人大常委会“在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的基本法律，进行部分的修改和补充”。这一表述给予全国人大常委会较为宽松的权力行使空间，仅仅对此修改权的行使时间和修改幅度进行了限制。但这种宽松的授权容易导致基本法律修改权被滥用。因此，有人提出要更为严格和稳妥地限制此项权力。宪法修改委员会最终接受了这一意见。“全民讨论中，有人提出，在扩大全国人大常委会的职权时，应当充分保证全国人大作为最高权力机关的地位。这个意见是对的。因此，宪法修改草案第六十七条关于全国人大常委会的职权第三项原来规定，在全国人大闭会期间，对全国人大制定的法律进行部分补充和修改，……加上了‘不得同该法律的基本原则相抵触’这样的限制。”这一变更过程明确反映了宪法修改委员会在听取民意之后有意对基本法律修改权加强监督、维护全国人大作为最高国家权力机关的权威的意图。与此同时，宪法第八十二条第十一项规定，“全国人大可以改变或者撤销全国人民代表大会大会常委委员会不适当的决定”。这是1982年宪法赋予全国人大的一项新的职权，过去三部宪法均未出现过类似关于改变与撤销的规定。而早在1954年制定宪法讨论“国家机构”这一章时，毛泽东就说过：“我们的主席、总理，都是由全国人民代表大会产生出来的，一定要服从全国人民代表大会，不能跳出如来佛的手掌。”由是观之，全国人大常委会掌持的立法职权并不具有独立性，全国人大常委会所分享的刑法等基本法律修正权在权力性质上具有典型的依附性和从属性，全国人大对于全国人大常委会始终享有充分的监督、约束权能，以防止国家立法权的异化与滥用。“全国人大立法权是中国最高立法权，在我国国家立法权体系中居于第一层次；全国人大常委会立法权在拥有和行使国家立法权方面受制于全国人大，是我国国家立法权的第二层次……全国人大立法权领导和制约全国人大常委会立法权，全国人大常委会立法权依附和从属于全国人大立法权。”我国国家立法权是一个复合型立法权体系(如图1所示)。我国最高权力(立法)机关设立常设委员会并拥有部分国家立法权，这是我国与一般西方议会民主国家在国家立法权配置上的一个重大区别。大国法治实践对于本土法治进程推进及其对于世界法治贡献新的地方性经验无疑是一个重要的实验场，在立法民主与立法效率之间，如何找到一个平衡点，是其“急所”。基于立法合法性根基、依法(宪法)治法之考量，尤其对于基本法律立法，应严格贯彻民主优先、兼顾效率原则。对于刑法等基本法律的修正权限的界定，应当在原则性上坚持以民意代表基础更为广泛的全国人大行使为“常态”，以全国人大常委会行使为“例外”，且全国人大有权改变或者撤销全国人大常委会制定的不适当的法律(《立法法》第九十七条第一项重申了宪法意旨)。

图1 复合型国家立法权结构

如此宪法重重设防，显然是为了确保全国人大常委会对基本法律的修改能够充分反映全国人大的意图，亦是维护全国人大最高国家权力机关宪法地位的内在需要。与英美等西方“两院制”议会模式国家不同，我国“一院制”全国人民代表大会制度受苏联影响尚带有“议行合一”的痕迹，立法效率与立法民主之间的张力在所难免，且随着社会转型速率加快及其日趋复杂化，这一结构性矛盾在一个具有重刑主义传统、“社会治理的过度刑事化”和“刑事立法的情绪化倾向”的国家，又体现得更加明显，对于公民权利与国家权力二者内在关系构设影响至深且巨。我国二元化的刑法修正权力是否严格运行在宪法轨道之上，就目前看来的确需要在合宪性层面去审视。

三、刑法修正权力失范的考察

立法权限问题，要言之，就是立法主体根据宪法和法律可以在多大范围内行使立法权，应当在多大范围内行使立法权，事实上在多大范围内行使立法权问题。考察新中国刑法立法史不难发现，从1979年《刑法》颁布至今，真正由全国人大行使刑事立法权的只有两次，即1979年第五届全国人大第二次会议通过了1979年《刑法》，以及1997年第八届全国人大第二次会议颁布的1997年《刑法》。而1997年之前先后出台的23个单行刑法，以及路径依赖下1997年《刑法》后出台的1个单行刑法、9个刑法修正案均由全国人大常委会负责制定、通过。由是观之，在刑事法领域(在基本法律立法层面具有代表性)，宪法赋予全国人大的基本法律修正权几近处于“备而不用”状态，全国人大基本法律修正权有被全国人大常委会架空之虞。

(一)从修改时间上来看

表1 全国人大常委会修改刑法的时间统计表

如表1所示，自1999年12月25日全国人大常委会颁布第一个刑法修正案以来，至今已出台9个刑法修正案，全国人大常委会历次审议通过刑法修正案距离最近一次全国人大会议开幕时间平均间隔为94天，除《刑法修正案》(二)、《刑法修正案》(六)、《刑法修正案》(九)颁布时间在两次全国人大会议召开中段外，其余6部修正案皆少于3个月，其中，《刑法修正案》(五)、《刑法修正案》(七)、《刑法修正案》(八)通过时间距离全国人大会议召开分别是5天、5天、8天。通过对目前9部刑法修正案通过时间与全国人大会议召开时间作出上述一番集中梳理，不难发现，全国人大常委会具有明显的规避全国人大最高立法权行使的嫌疑。形式上看，全国人大前后推出的9个刑法修正案的时间均未超越宪法文本规定，即都是在全国人大闭会期间通过，但是，由于其不是基于情势上的紧急和时间上的不得已作出的修改，实则是对宪法限权、制衡精神的误读与背离。而对刑法频繁修改，平均不到两年修正一次，甚至出现一年修正两次的特例，如刑法修正案二与刑法修正案三。对此，有学者慨叹，“如此频繁的刑法修改，不但在古今中国刑法立法史上绝无仅有，而且在有据可查的世界刑法立法史上，恐也无出其右”。有损刑法的稳定性与权威性，如此背离刑事法治原则，这是一个值得警惕的危险信号。

(二)从修改限度上来看

表2 全国人大常委会修改刑法的条款数统计表* 表2、表3、表4数据参考并借鉴综合了秦前红教授前期研究成果统计材料。参见秦前红、刘怡达：《全国人大常委会基本法律修改权之实证研究——以刑法修正案为样本的统计学分析》，《华东政法大学学报》2016年第4期，第174—176页。

表3 全国人大常委会修改刑法的罪名变化情况统计表

表2、表3反映了全国人大常委会近年来通过刑法修正案形式修改《刑法》的幅度与广度。如果仅从单次数据看，显然属于宪法规定的部分修改与补充，如前五次刑法修正案修改条款比例均低于2%，罪名修改数量也不多。但是，这种 “化整为零”的侵蚀式修改，累计计算数量却是惊人的，对于36.95%的修改条款与23.15%的修改罪名比例，则很难再用“部分补充和修改”或如有学者指称的“中等程度以下的修改”予以涵摄。而这样的比例是否到了顶峰？或者说，全国人大常委会是否以此为临界而停止修正刑法，进而在社会情势变更导致确实需要修改刑法之际提请全国人大修改刑法？先例告诉我们，答案是否定的，比如全国人大常委会2001年对全国人大制定的《婚姻法》和《民族区域自治法》进行了修改，在修改幅度上，《民族区域自治法》原有 67 个条文，共计修改了43个条文，占64%；全国人大常委会还对法律序言部分的第一、三、五自然段的有关内容进行了修改。相比较而言，《婚姻法》的修改范围更广，该法原有37个条文，共计修改了39个条文，占原有条文的106%。如此修改幅度，早已突破了宪法规定“部分补充和修改”的限度，堪谓“旧瓶装新酒”。

(三)从修改底线上来看

表4 全国人大常委会修改刑法的总则和分则分布情况统计表

表4反映了刑法修正案对于刑法总则与分则的修改情况。前七部刑法修正案只是对刑法分则作出修改，从刑法修正案(八)开始，全国人大常委会不仅修改了刑法分则，对于刑法总则亦做出了调整，刑法修正案(九)延续了这一风格，虽然依旧以修改分则为主。全国人大常委会是否有权修改刑法总则，在理论上一直遭受质疑(见下文分析)。我国《刑法》第三条规定了罪刑法定原则：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”自贝卡利亚时代以来，罪刑法定原则一直被认为是现代刑法的基石。罪刑法定原则亦是刑事立法、司法的底线，是宪法上的法治原则在刑法领域的具体应用。故对于刑法的修正，必须接受罪刑法定原则的检验，这是刑法立法权力行使合宪性的根本保障。罪刑法定原则的具体内容分为“形式的侧面”与“实质的侧面”。实质的侧面包括两方面的内容：一是刑法法规的明确性原则；二是刑罚法规内容的适正原则……实质的侧面主旨在于限制刑事立法权，反对恶法亦法，是实质法治的表现。刑法法规的明确性是罪刑法定实质的侧面的重要内容之一。明确性是限制国家权力、保障国民自由的基本要求。法治的主张者们几乎无一例外地提出，明确性是一项法治原则。但可以肯定的是，任何部门法理论都没有像刑法理论这样强调法律的明确性，禁止绝对不定(期)刑、犯罪构成的明确性即为其必备要素。反观目前的刑法修正案，在新增与变更罪名中，不确定法律概念、开放的犯罪构成要件以及情节犯，并不鲜见。凡此种种，罪刑法定这一刑法底线原则(包括但不仅限于此)显得愈发脆弱。

立法者根据社会治理需要的变化、社会治理体系的调整，不断前置刑法干预起点、降低犯罪构成门槛、增加新罪名、扩大犯罪圈，并在此基础上适度调整刑罚结构、完善刑罚制度，渐进地推动刑法结构的转型，这是必要的。但是，谁是推动刑法更新与发展的适格主体，则关系到刑法修正的合宪性与合法性根基。通过上述对于全国人大常委会修改与补充刑法的“质”与“量”的实证考察分析发现，全国人大常委会刑法修正权力行使已经处于失范状态。原本由代表人民的三千多名代表制定的刑法，后来由其中的一部分人决定其含义，这不仅与《宪法》第六十二条有关全国人民代表大会有权“改变或者撤销全国人民代表大会常务委员会不适当的决定”的规定相矛盾，而且难以使法治建立在民主之上。集中讨论刑法修正权限，诚然更多偏重于形式合宪性考量，而这样一种“形式主义”，与实质法治、实质宪制是紧密关联的，端在于，撇开形式正义过多地谈实质正义将使太多的非法律因素进入法律实施的过程，从而可能造成执法者、司法者的专断，并加深权力因素、利益因素对法律实施过程的渗透，最终受到严重伤害的必将是法治。同时，由于实质正义追求的泛化，“在立法、行政及审判中，迅速地扩张使用无固定内容的标准和一般性的条款”，将使以控制权力为核心的现代法治对权力的控制效能被弱化，而且公民也将因正义的模糊不清反而离实质正义更远了。必须回到宪法文本，以立宪主义精神为统领，对于全国人大常委会的权力予以规制，将之纳入合宪性审视，以规范其僭越之权力，达致一种“经由形式正义的实质法治观”。

四、刑法修正权限的修正：迈向合宪性轨道

鉴于全国人大常委会事实上以一种“润物细无声”的侵蚀式法律修正模式对全国人大关于刑法等基本法律修改权造成了实质性侵越，为了维护全国人大最高权力机构与最高立法机关的宪法地位，必须从刑法立法合宪性视角这一宪制立场进一步规范基本法律修改权，确保刑法修正运行在合宪性轨道之上，从立法源头上形塑“刑法不仅是犯人的大宪章，更是公民自由的大宪章”。为了有效控制全国人大常委会过于膨胀的刑法修正权，提升刑法修正的共识性和民意基础，近年来学界提出了一些有益的建议。有的学者提出，对于基本法律的修改应坚持以全国人大修改为原则，全国人大常委会修改为例外。刑事法律自身的特殊性要求对其修改应坚持由全国人大负责进行，全国人大常委会主要行使法律解释权。有的学者提出，作为一种补充立法模式的刑法修正案而言，如果是对刑法典中某一条文或某一部分进行修改或补充，则可由全国人大常委会制定和颁布。但如果是增加新条文、新罪名，则应该由全国人大制定和颁布，否则全国人大常委会便享有了制定基本法律的权力。有的学者提出，全国人大常委会只能对刑法作出补充性的立法，并且受到以下四个方面的限制：①不能对刑法原有条文进行大幅度、系统性的修改；②不能在刑法典犯罪分类的客体体系范围之外新设罪名；③不能对刑法总则中的罪刑结构进行整体性更改；④不能使定罪量刑标准产生前后迥异的变化，从而引起司法上的混乱。这些主张可以视为目前学界较为典型的“限权论”。与此同时，学界还存在另一种声音，有学者认为，全国人大常委会作为刑法修正案的制定主体，不仅违反宪法的规定，而且违背立法法设定的权限划分；不仅丧失了刑法修正的程序正义，而且破坏了法治原则和精神，应将刑法修正案制定权回归全国人大。相应地，还有学者从更为宏阔层面主张废止宪法第六十三条第(3)项，并由全国人大统一行使基本法律修改权，并建议全国人大每次会议延长两天专门用于讨论、决定立法议题。这种观点可以概括为“废权论”。纵观学界关于此议题的纷纭论说，本文同意“限权论”的立场，虽然未必完全同意其中微观主张。而“废权论”其实质是修宪的主张，看似快刀斩乱麻，但混淆了应然与实然层面全国人大常委会是否具有刑法修正权这一问题，有不顾现有“制度家底”欲毕其功于一役之嫌，“这种主张的一个重大问题是，由于实证法本身不断被质疑，从而基于实证法的稳定秩序难以形成，最终也损害了正义的实现”，很有可能“刚出虎穴，又入狼窝”。

(一)一揽子解决：全国人大行使刑法修正权

宪法之所以将全国人大独享的基本法律修正权有条件地授予全国人大常委会，端在于人大会议制度、议事效率等原因。如果引致这一权力配置的条件没有发生改变，即全国人大本身在代表构成、代表数量、会期、职能等方面没有实质性调整，目前单纯强调回收国家立法权，显然并非周全之良策。对于全国人大而言，毋宁说，是一种强其所难，一种不能承受之重。此举不仅无法保证全国人大国家基本法律立法权的正常行使，最直接的影响莫过于立法质量难以保证。2012年第十一届全国人大五次会议人大代表只有10小时时间审议刑诉法修正案草案，即前车之鉴。当然，基于全国人大的民主性与组成人员广泛的代表性，将刑法等基本法律修正权回归全国人大专有行使，可以也应该作为建立民主法治国家的理想彼岸予以认真考量。这就需要对全国人大本身进行稳步且深层次的革新，比如精简代表数量与第一届全国人民代表人数大致相等，即1 200人，并且可考虑分设“地方院”和“社会院”，两院人数相等，各600人，减少官员代表比例，尽可能实现代表专职化，同时，做到会期的灵活化，将立法权的行使置于最高国家权力机关最优先地位等。这关系到国家权力结构调整等重大宪制问题。如果这一前提条件不具备，则应该从暂时分权与规范权力层面再设计，将刑法等基本法律修改权力关进制度的笼子。

(二)合宪性行使：扎牢刑法修正权的界碑

拉德布鲁赫曾指出，在协调法的正义性与安定性问题上，一般说来，法的安定性优先于正义伸张，“除非实证法与正义之间的矛盾达到了一个如此令人难以忍受的程度，作为‘不正当’的法律则必须向正义让步”。尽管不能够否认我国现行宪法还存在某些不足，但如果将这部宪法视为“极端不正义的法”，则是有失偏颇的。根据“拉德布鲁赫公式”，在现行宪制框架下，应该以限制权力、保障人权的立宪主义目的及其精神范畴解释宪法文本，倚宪驭权，维护宪法权威，保证刑法修改的代表性与权威性。

1.关于“闭会期间”的再解释

从形式上看，全国人大常委会先后通过的9部刑法修正案，都是依循宪法第六十七条第(3)项规定的在全国人大闭会期间批准通过，纵使出现了几个修正案(刑法修正案五、七、八)通过时间发生在距离全国人大会议召开前几天，也未逾越宪法底线。但如果以这样一种机械的文义解释方式解读宪法条文，毋宁说，这样一条对于全国人大常委会补充和修改基本法律的限制性条款几乎可以视为多余。可以从反向予以论证，如果在非闭会期间，即在全国人大会议期间，全国人大常委会是不工作的，就更不用说在全国人大会议期间行使立法职权了。因此，这种突破在客观上是不可能的。“每个解释，皆是依照自然的和特别的法学名词术语字义，从法律条文的所用文字上开始。字义多义时，以法律的产生史和在整个法律体系中的系统相关性作为进一步的辅助手段。”职是之故，应该将本限制条件在文义解释基础之上附加历史解释、体系解释、目的解释予以限缩解释为对于基本法律修正权限的行使应该以全国人大为常态，以全国人大常委会为例外，即只有在情势紧迫之下，在不得已的情境之下，如发生战争、重大自然灾害、重大传染性疫情等，不尽快修正刑法就不足以保护社会、保障人权、难以避免国家、社会、个人法益出现重大损失，此时才能启用作为备选方案的全国人大常委会制定刑法修正案。否则，应该由全国人大行使刑法修正案立法权。如1998年12月29日由全国人大常委会颁布的1997年《刑法》体系下目前唯一一部单行刑法《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》，用以及时应对1998年金融危机，则是一例对于本宪法规范的最好注脚。但过去出台的9部刑法修正案，全国人大常委会显然是任性地依循了前一种狭隘、机械解释路径。

2.制定、修改与补充的厘定

厘定制定、修改和补充三者微观的含义，对其概念重新诠释，确定各自的权限划分。本文认为，从刑事法的角度而言，制定是指确立新罪名，而修改的对象是已经确立的罪名，补充在立法活动中本来没有其独立的地位，所谓立法，是指废、改、立的活动……因此，补充一部分属于制定的范畴，另外一部分属于修改的范畴，只是基于法律的规定，分别窃取了制定和修改的部分内容，而取得独立的地位。我国修改和补充刑法的内容一般包括:①纯粹属于解释论的范畴，如对刑法典使用的“情节严重”、“情节特别严重”、“国家工作人员”等概念的明确化，这是解释权的立法化。②属于修改的范畴，即对刑法典条文的直接修改，具体包括：基于刑事政策的考虑，单纯修改法定刑的幅度；基于社会生活的发展变化，对罪状进行的修改。③属于补充的立法，一种情况是本属于修改的范畴，即在条文基础上的明确化补充……另一种情况是本属于制定的范畴，即制定新条文，增加新罪名的立法，单行刑法、附属刑法和刑法修正案中都存在。反思过去的修法，真正应该引起批评的，是增加新罪名的补充部分，这部分不应当由全国人大常委会以修改和补充的方式进行，而应当属于制定权，属于全国人大的权力。即使由全国人大常委会修改刑法中已经存在的罪名，也应该慎重对待，不能频繁进行，否则，赋予其修改和补充基本法律的权力而不对其修改内容进行限制，全国人大常委会的部分修改权侵蚀全国人大的制定权就成为必然。当然，从有利被告原则出发，同时顺应刑法从“厉而不严”向“严而不厉”变革的理性化、文明化浪潮，对于罪刑关系的非犯罪化、轻刑化、削减死刑罪名等修改活动，全国人大常委会行使宪法第六十七条第(3)项职权，具有较为牢固的合宪性根基。

3.禁止修改刑法总则

宪法视野中“法律的基本原则”具体到部门法中，既包括基本法律中的基本原则，也包括基本制度或基本法律规范，如果说基本原则是基本法律制定和运行的指导思想，是基本法律的灵魂，那么基本法律规范就是基本法律的骨干和核心，对其他法律规范具有统帅作用，基本法律规范上承基本原则，下接一般性的法律规范。基本法律规范虽然并非法律的基本原则，但是从其地位出发，有必要纳入宪法视野中的“法律的基本原则”中。有权机关以刑法的三大基本原则指代《宪法》第六十七条第(3)项的“法律基本原则”，不过是玩弄了将刑法视野中的专有概念替换为宪法视野中一般概念的文字游戏。若是如此，则意味着全国人大常委会对于刑法典的修改除了刑法第三、四、五条外都可以修改。这种汗漫无边的权力疆界，显然不符合宪制原则，也背离了刑事法治的基本要义。刑法总则是关于犯罪、刑事责任和刑罚的一般原理原则的规范体系，这些规范是认定犯罪、确定责任和适用刑罚所必须遵守的共同的准则，是刑法大厦的基石，对于分则起到指导、统帅作用。故全国人大常委会对于刑法总则的修改已经脱逸出宪法六十七条第(3)项规定的“部分补充和修改”之“部分”的范畴。如果允许全国人大常委会对刑法总则作出修改，则宪法第六十七条第(3)项规定的“但是不得同该法律的基本原则相抵触”这一底线原则也将形同虚设。

4.分则累计修改不得超过三分之一

立法语言的模糊性，无疑是造成权力行使者不断拓展权力边界的重要动因。这就要求对权力的授予应该尽可能明确，这是法治的基本要求。前述对于全国人大常委会刑法修正历史显示，如果仅从单次修正活动看，修改幅度并不大(刑法修正案九是截至目前修正幅度最大的一次，也只是12.39%，平均修正幅度为4.11%)，可以视为宪法规定的“部分补充和修改”，但是，将其9次修正案合并分析发现，一部刑法典已被零敲碎打式地修改了36.95%，可以说几乎变了模样。这就需要对宪法的“部分”作出明确的规定，所谓“部分修改和补充”之“部分”不仅指一次性修改的幅度，也应该约束累计数值，且单次或累计补充、修改不得超过三分之一，统计基数可以考虑不包括总则数量，以呼应禁止修改总则的规定。与此同时，对于分则的修改亦不是完全没有约束的，应该同时规定由全国人大常委会就本次刑法修正案事项向全国人大的下一次会议报告，由全国人大予以审核。这理应视为宪法第六十九条规定的“全国人民代表大会常务委员会对全国人民代表大会负责并报告工作”之教义内容之一。从而，也能很好衔接宪法第六十二条第(11)项赋予全国人大改变或者撤销全国人民代表大会常务委员会不适当的决定权力。

(三)通过《立法法》发展《宪法》

上述对于全国人大常委会刑法修正权限基于合宪性视角的控制机制，属于学理上的阐释，要想取得法律上的实效，唯有通过全国人大常委会对宪法第六十七条第(3)项行使宪法解释权予以释明(《宪法》第六十七条(1)项)。这种制度设计在解释者与行为者分离时运行得相对有效，但如果解释者与行为者是同一主体，解释权便变得尴尬起来。在对解释不作为缺失相应约束性措施的情况下，解释者从自身利益最大化出发显然倾向于不解释。纵使是解释，也将陷入“任何人不得做自己的法官”的悖谬。“当立法权的制约对象成为法律解释的法定主体时，探求真意几乎不在解释者的视野之内。当行为者成为解释者时，它几乎可以成为真理的化身。”被监督者同时也是监督者，这一悖论使监督成为理论上的泡影。更何况，全国人大常委会在整体法律实践中，解释宪法从未正式开展，全国人大常委会解释宪法的权力或主动或被动地处于冷冻状态。

还有其他实现上述解释的限权意图路径吗？宪法第六十二条第(11)项规定全国人大拥有“改变或者撤销全国人民代表大会常务委员会不适当的决定”权力，似乎可以对全国人大常委会的一切职权包括刑法修正权给予制约，但是，因为缺乏明确的标准，恐将难以实施。事实上，全国人大也从未动用这一改变或者撤销的权力，使得这一宪法条款无异于又成为“睡美人条款”。出于一种无奈与忧虑，有学者从法律效力层级方面着手，期冀借此约束全国人大常委会的立法权，如周永坤教授提出，基本法律和非基本法律(其他法律)在位阶上不完全是同一的，起码在涉及基本法律的“基本原则”问题上，基本法律的效力高于非基本法律。明确这一点有利于维护全国人大及其制定的基本法律的权威，维护基本法律的稳定。此番设计可谓用心良苦。但是，无论如何论证，在《宪法》和《立法法》规定的我国主体法律位阶——宪法、法律、行政法规(含军事法规)、地方性法规(含自治条例、单行条例、经济特区法规)和规章(含部门规章和地方规章、特区规章)——找不到合法性根据。同时，也不为司法实践所支持。在我国目前的法律位阶体系中，不论是全国人大制定的基本法律，还是由全国人大常委会制定的非基本法律，都统属于“法律”这一位阶，法律效力层级同一，两者没有上下位法之别。

当这一条路不通之时，是否对于全国人大常委会刑法修正权的监督制约在规范层面就无路可走了呢？有论者指出，修改宪法、解释宪法与立法授权是现行宪法为其自身发展所储备的三种平行的程序通道。宪法实施三十年来，三种程序之间的制度竞争使得立法成为了一种主流的宪法发展方式。通过立法，特别是全国人大及其常委会的立法，我国一些重要的宪法性制度得以构建和完善起来。无论是横向、纵向国家机关之间关系的调整，还是地方国家机关之间关系的协调都有了更加明确的原则和规则指引，而这些原则和规则也大大丰富了包括人民代表大会制度在内的宪法制度。这一独特的宪法发展方式，不仅拓展了对宪法规范外延的认知，而且对构建和完善面向未来的宪法实施制度具有重要的参考价值。由是观之，在修改宪法受到诸多限制(与此同时，动辄修改宪法有损宪法权威，亦不符合宪法教义学的理论主张)、解释宪法从未正式开展并内含“解释不作为”基因的前提下，《立法法》应该有所作为。作为由全国人大制定通过的宪法性法律，《立法法》第七条对于全国人大与全国人大常委会的立法权限作出了划分，但不无遗憾的是，新《立法法》第七条关于全国人大常委会的立法权限几乎原文照搬了宪法第六十七条第(2)(3)的规定，代表大会立法职能退化问题并没有得到解决。“既然发挥人大的主导作用已经成为立法工作的一项重要原则，立法者应当通过更为具体的、体系性的措施确保这种主导作用的发挥。我们不能陷入这样的误区，即用发挥人大常委会的主导作用作为发挥人大主导作用的方式，甚至以前者完全取代后者。”在由全国人大常委会自我监督本身违反正当程序且消极的前设下，也基于不轻易动议修改宪法的前提下，通过《立法法》发展《宪法》、贯彻立宪主义精神，将上述从刑法修正权力在其广度、幅度、程度、底线等层面试图为其划界之理论构想，充实到《立法法》第七条关于全国人大与全国人大常委会的立法权限划分之中，不失为一条值得认真对待的刑法等基本法律修正权限厘清的宪制之路。

五、结 语

党的十八届四中全会《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出：“任何组织和个人都必须尊重宪法法律权威，都必须在宪法法律范围内活动，都必须依照宪法法律行使权力或权利、履行职责或义务，都不得有超越宪法法律的特权。”“建设中国特色社会主义法治体系，必须坚持立法先行，发挥立法的引领和推动作用，抓住提高立法质量这个关键。要恪守以民为本、立法为民理念，贯彻社会主义核心价值观，使每一项立法都符合宪法精神、反映人民意志、得到人民拥护。”这段话其实包含着本文刑法立法合宪性审视问题。立法权限配置及其厘清，是一个形式与程序的议题，季卫东教授对于此类问题有着深刻的洞察：“……提供了审议和决定的程序性条件并没有解决实质内容的问题，作为结果的法律判断还有赖于某种共同体或者民族国家的一般性合意或者历史传统，所以程序不是万能的。但程序越来越成为最基本的价值根据并反过来对实质内容本身也施加深远的影响，这确实是当代世界具有普遍性的趋势，中国也不例外，甚至可以说由于社会结构的混沌网络化程度极高，中国比其他国家具有更迫切的需求。”刑法涉及人的生命、自由与财产基本权利，在刑法修正案时应考虑刑法合宪性问题，为刑法修正权限提供一个审视的视角，是深入推进科学立法、民主立法的根本保证与基本标尺。从全国人大与全国人大常委会立法权限及刑法修正案的宪制变迁来看，通过对全国人大常委会修改与补充刑法的“质”与“量”的实证考察分析发现，全国人大常委会刑法修正权力行使已经处于失范状态，涉嫌对基本法律修改权的滥用、僭越全国人大立法权限等。纵使全国人大常委会基于社会转型期政治、经济与文化等社会领域的急剧变革对刑法典作出及时与必要的修改、弥补刑法典的不足在内容上是合理的，也并不等于全国人大常委会对刑法的修订就是合宪的，不能以目的/内容(部分或全部)正当性反推手段的合理性，进而引申出立法权限的合法性。鉴于全国人大常委会事实上以一种侵蚀式法律修正模式对全国人大关于刑法等基本法律修改权造成了实质性侵越，为了维护全国人大最高权力机构与最高立法机关的宪法地位，必须从宪制立场上的形式正义维度进一步规范基本法律修改权，确保刑法修正运行在合宪性轨道之上，从立法源头上规范刑法修正权，以使公权力行使合符宪法限权之精神要义。正如陈端洪所说：“没有宪法解释与违宪审查机制，以为通过成文法就可以一劳永逸地划定各立法主体的权限是天真幼稚的。”从世界各国法治发展的历史阶段来看，议会中心主义的时代已经过去，各法治国家都普遍在立法程序之外建立起宪法审查制度，在更高层面上构建稳定的宪法秩序，实现了国家治理体系的宪法化。因此，要想上述一系列规制刑法修正权限的制度设计发挥集聚效应，尽快完善人大制度的运行机制，以及建立实质性违宪审查机制是其中具有根本性意义的关键一环。