授权与解释：中国（上海）自由贸易试验区变法模式之分析

范进学

内容摘要：中国（上海）自由贸易试验区法律变动调整是以全国人大常委会授权方式实施的。假若授权合法，那么，“暂时停止实施”法律在国家特定区域的效力无疑属于法律的修改，而作为全国人大常设机关的全国人大常委会是有权以“决定”的方式暂时停止实施全国人大制定的基本法律在某一特定区域内效力的。然而，这种授权模式值得商榷：《立法法》第8条规定的10种情形都是在国家立法机关未制定为法律的条件下的授权。然而，关于外商投资的情况我国是由法律规制的，这就是外资企业法、中外合资经营企业法与中外合作经营企业法。这与《立法法》规定的全国人大常委会可以授权的情形是不一致的，法无授权不得逾越。在这种情形下，全国人大常委会是无权授权的。当《外资企业法》、《中外合资经营企业法》与《中外合作经营企业法》中有关外商投资成立、分立或期限延续等行政审批的规定与改革开放的现实发生冲突而无法正确适用法律时，国务院或上海市人大常委会应当依照《立法法》第四节关于法律解释的规定向全国人大常委会提出法律解释的要求，然后依照法律解释的法定程序，由全国人大常委会作出如何适用法律的解释案。这应当是法制变革的最优选择。

关键词：全国人大常委会 上海自贸试验区 宪法授权 宪法解释 法律解释

2013年3月27日至29日，国务院总理李克强在江苏、上海调研期间称，鼓励支持上海积极探索，在现有综合保税区基础上，研究如何试点先行，在28平方公里内，建立一个自由贸易区试验区，进一步扩大开放，推动完善开放型经济体制机制。于是，商务部、上海市人民政府会同国务院有关部门拟定了《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》（草案），上报国务院审批。7月3日，国务院常务会议讨论并原则通过了该方案草案。2013年8月16日，国务院常务会议正式批准设立中国（上海）自由贸易试验区，拟提请全国人大常委会审议《关于授权国务院在中国（上海）自由贸易试验区等国务院决定的试验区域内暂停实施外资、中外合资、中外合作企业设立及变更审批等有关法律规定的决定》（草案）。2013年8月30日第十二届全国人民代表大会常务委员会第四次会议通过了《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在中国（上海）自由贸易试验区暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》，第十二届全国人民代表大会常务委员会第四次会议决定：授权国务院在上海外高桥保税区、外高桥保税物流园区、洋山保税港区和上海浦东机场综合保税区基础上设立的中国（上海）自由贸易试验区内，对国家规定实施准入特别管理措施之外的外商投资，暂时调整《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合资经营企业法》和《中华人民共和国中外合作经营企业法》规定的有关行政审批，即暂时停止实施该项行政审批，改为备案管理。上述行政审批的调整在三年内试行，对实践证明可行的，应当修改完善有关法律；对实践证明不宜调整的，恢复施行有关法律规定。2013年9月18日，国务院印发了关于批准《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》的通知，通知指出：根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在中国（上海）自由贸易试验区暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》，相应暂时调整有关行政法规和国务院文件的部分规定。经全国人民代表大会常务委员会授权，暂时调整《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合资经营企业法》和《中华人民共和国中外合作经营企业法》规定的有关行政审批，自2013年10月1日起在三年内试行。

在中国（上海）自由贸易试验区（以下简称“上海自贸区”）设立中，涉及自贸试验区内的法律调整的变革问题。全国人大常委会是以授权的方式，授权国务院在中国（上海）自由贸易试验区暂时调整有关法律规定的行政审批。这种授权的变法模式引发了学界之争。在2013年第九届中国宪法学基本范畴与方法学术研讨会上，有学者提出了质疑：全国人大常务委员会能否根据授权停止全国人大的基本法律在中国特定区域的暂时使用？全国人大常委会是否可以通过决议的方式，而不是法律的方式来停止全国人大最高权力机关制定的基本法律？也有学者认为，暂时停止全国人大常委会制定的法律都是有问题的，通过一个决定就可以去改变一个法律的效力，这在一个法治国家中是不可以想象的。还有学者主张，暂时废止或者说中止这三部法律在上海地区的实行，这属于广义上的法律制定，既然属于法律制定，就应该由制定法律的机关本身来做出。因此，上海自贸区的变法模式虽是一个特定区域内的法律适用问题，但实则是一个改革开放之活现实与法律条款之滞后带来的冲突后法律如何适用的普遍性学理问题，若法制变革得当，则会成为今后中国法制变革的模式；倘若变革失当，则会引致合法性失却之大问题。所以，笔者欲就上海自贸区变法模式作一初步分析，以求教于方家。

一、全国人大常委会之一般授权分析

上海自贸区法律变动调整是以全国人大常委会授权方式实施的，这就是2013年8月30日由第十二届全国人大常委会第四次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在中国（上海）自由贸易试验区暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》。倘若我们暂先搁置授权的有效性，而假定授权合法，那么，就需要阐明两个学理问题：一是“暂时停止实施”法律在国家特定区域的效力是否属于法律的修改？二是作为全国人大常设机关的全国人大常委会是否有权以“决定”的方式暂时停止实施全国人大制定的基本法律在某一特定区域内效力？

首先，需对国务院提请审议的草案与全国人大常委会通过的决定的差异作出分析。因为笔者猜测，学界提出的有关变法合法性的质疑或许与草案和决定的差异有关。由国务院提请全国人大常委会审议的草案名称是《关于授权国务院在中国（上海）自由贸易试验区等国务院决定的试验区域内暂停实施外资、中外合资、中外合作企业设立及变更审批等有关法律规定的决定》，但是8月30日由第十二届全国人大会常委会第四次会议通过的决定名称是《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在中国（上海）自由贸易试验区暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》（以下简称《决定》）。如果仔细审视，就会发现草案与《决定》表述大不相同：

一是暂停法律实施的效力空间范围不同：草案规定的是中国（上海）自由贸易试验区等国务院决定的试验区域，即除了上海自贸试验区以外的其他由国务院决定的试验区，也一并授权暂停法律的实施。而《决定》仅仅将暂停法律实施的空间区域局限于上海自贸试验区28.78平方公里的范围内。对于自贸试验区的建设遵循的是“先行先试、风险可控、分步推进、逐步完善的方式”，〔1 〕上海自贸区是一块全面深化改革开放的试验田，肩负可复制、可推广的制度创新使命。因此，全国人大常委会可能认为国务院没有必要决定搞更多试验区。由此《决定》暂时停止法律实施的空间效力很有限。然而，如果国务院提请审议的草案一旦完全被全国人大常委会接受，那么就意味着自贸区的设立将完全由“国务院”自行决定，与全国人大及其常委会无关。但是按照《立法法》第8条规定，涉及“财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度”只能制定为法律，如果这些事项尚未制定法律时，按照《立法法》第9条规定，全国人大常委会才可以将其立法权授予国务院。而《决定》仅仅授权国务院在上海自贸区暂时停止有关法律条款的实施，而未涉及自贸区设立的授权问题，从而将自由贸易区的设立权归于全国人大及其常委会，从而解决了自由贸易区设立的合法性问题。

二是暂停实施的法律范围不同：草案要求全国人大授权暂停法律的范围不仅是三部法律，而且还包括“等”外的其他法律，这个“等”几乎包括了所有外资、中外合资、中外合作企业设立及变更审批的法律。而《决定》只是授权国务院暂时调整“有关法律”的规定，具体指就是外资法、中外合资法、中外合作企业法三部法律有关行政审批的规定。《立法法》第10条要求授权决定应当明确授权范围。“等”字则含糊不清，无形之中成为“无限授权”。所以，全国人大常委会的《决定》很明确，就是把授权暂停法律效力的法律范围确定为三部法律的11条规定。

三是所授予的具有权力表述不同：草案要求所授予的权力是“暂停实施外资、中外合资、中外合作企业设立及变更审批等有关法律规定”，而《决定》所授予的权力表述是“暂时调整有关法律规定的行政审批”。草案是暂停实施有关法律规定，《决定》更具体为暂时调整行使审批。虽然基本相同，但《决定》更加具体明确，仅仅暂停实施三部法律中的行政审批。

其次，“暂时停止实施”是否属于法律修改？法律一经法定立法程序制定公布并生效之后，就在主权管辖范围内发生效力。如果对法律的部分条款的效力加以变更，则当然属于法律的修改。法律修改的基本含义就是指国家立法机关依照法定程序对现行法律的某些部分加以变更、删除或补充的立法活动。“暂时停止实施”意味着被停止实施的个别法律条款在一定期限内在特定区域不再发生效力，或是对原有的法律条款的适用条件做出了某些限制。具体到上海自贸区的设立上，全国人大常委会对涉及《外资企业法》、《中外合资经营企业法》和《中外合作经营企业法》共11条关于行政审批的事项由事前行政审批改为备案管理，以放宽对外资进入中国市场准入的限制。这显然是对全国人大通过的上述三部法律相关条款的变更，属于法律的修改。只是这种修改是附加条件的修改，即“上述行政审批的调整在三年内试行，对实践证明可行的，应当修改完善有关法律；对实践证明不宜调整的，恢复施行有关法律规定”。换言之，暂时停止生效的时间为三年，若可行，就应当修改完善；若效果不好，则恢复法定效力。

最后，全国人大常委会修改法律的“决定”方式是否适当？既然“暂时停止实施”法律部分条款的效力属于法律的修改，那么带来的问题是全国人大常委会是否有权修改全国人大制定的基本法律？如有权修改，能否以“决定”方式加以修改？根据现行《宪法》第67条第二、三款之规定，全国人大会常委会具有制定和修改除应当由全国人大制定的法律以外的其他法律；在全国人大闭会期间，具有对全国人大制定的法律进行部分补充和修改的职权，但前提是在不得同该法律的基本原则相抵触。全国人大常委会第四次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在中国（上海）自由贸易试验区暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》就是在全国人大闭会期间所作的法律修改，是合乎宪法规定的。

全国人大常委会能否有权以“决定”的方式进行修改？我国立法实践中法律修改主要有三种形式：修订、修改决定和修正案。一般情况下，修正案形式用于对《宪法》和《刑法》的修改，修订形式与修改决定形式用于其他法律的修改；修订形式适用于法律的全面修改；修改决定形式适用于法律的部分修改。而修改决定是全国人大或其常委会单独通过一个决定指明对某个法律有关条文做出修改的一种法律修改形式，是我国法律修改最基本、最主要的形式。以修改决定形式修改法律的，一般是以“XX法修正案（草案）”的形式提请审议，相关部门向常委会作“关于XX法修正案（草案）的说明”，全国人大或常委会经审议后作出“关于修改XX法的决定”，修改决定由国家主席发布主席令公布施行。通常情况下，在具备以下条件之一或以上时，应当采用修订的形式：一是需要修改的条文所占比例达到50%；二是直接对有关法律原则条文的重大修改和创制，包括对法律指导思想、法律调整对象、重要制度等需要作出新的调整或修改；三是原法律的篇章结构需要作重要的调整变化。而不具备上述三种条件的法律修改，除《宪法》、《刑法》修改采用修正案形式外，一般应当采用修改决定形式。全国人大常委会第四次会议通过的《关于授权国务院在中国（上海）自由贸易试验区等国务院决定的试验区内暂时停止实施有关法律规定的决定》就是以“决定”的方式作出的法律修改。按照《立法法》第27条关于法律修改的程序规定，列入常委会会议议程的法律案（包括法律的修正案）一般应当经过三次常委会会议审议后再交付表决。但是，第28条接着规定：部分修改的法律案，各方面的意见比较一致的，也可以经一次常委会会议审议即交付表决。《关于授权国务院在中国（上海）自由贸易试验区等国务院决定的试验区内暂时停止实施有关法律规定的决定》（草案）的议案的审议与表决就是一次审议即时表决的方式通过的。

综上所述，笔者认为，全国人大常委会是可以以“决定”的方式修改全国人大通过的法律的。

二、授权型变法模式

上述分析是以全国人大常委会的授权具有合法性为条件的。然而，这种由全国人大常委会授权给国务院在上海自贸区暂时调整行政审批权的决定是否有效，即全国人大常委会有无权力授权？从一般意义上，全国人大常委会是可以将某些立法权授权给国务院的，依据有以下两点。一是《宪法》第89条第18款，该款规定：国务院可以行使“全国人大和全国人大常委会授予的其他权力”。二是《立法法》第9条，该条规定：“本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人大及其常委会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要对其中的部分事项事先制定行政法规。”《立法法》第9条规定可以视为是对《宪法》第89条第18款规定的具体解释，但是其前提条件是：《立法法》第8条规定的10种情形都是在国家立法机关未制定为法律的条件下的授权。换言之，按照文义解释方法，如果10种情况包括财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度已经制定了法律的，则不得授权。

我们回到主题上。8月30日全国人民代表大会常务委员会《关于授权国务院在中国（上海）自由贸易试验区暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》是否符合这一法定授权情形呢？笔者认为不符合。显然，关于外商投资的情况我国是由法律规制的，这就是外资企业法、中外合资经营企业法与中外合作经营企业法。只是当前由于要深化改革开放，要给予内外资企业平等的国民待遇，给予各类市场主体机会均等的权利，以“培育国际化和法治化的营商环境”，以“加快转变政府职能，改革创新政府管理方式，按照国际化、法治化的要求，积极探索建立与国际高标准投资和贸易规则体系相适应的行政管理体系，推进政府管理由注重事先审批转为注重事中、事后监管”，〔2 〕才需要对上述三部法律规定的行政审批条款作出“暂停实施”的调整。当然，这种改革思路与《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》是一致的。因为该决定提出要建立公平开放透明的市场规则，实行统一的市场准入制度，在制定负面清单基础上，各类市场主体可依法平等进入清单之外领域，并探索对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单的管理模式。然而，如果这样做，就遇到了法律的瓶颈与障碍。因为我国关于外商投资的三部法律对于外资企业的设立、分立合并和经营期限的延长实行的是行政审批制，即外商事先取得政府部门的行政许可，由相关部门予以行政审批同意后，方可进入中国市场。所以，如果按照现行法律，行政审批的事前审查制度就成为进一步深化改革开放的障碍。怎么办？这时，就出现了三种变法模式：一是立法型模式，即由国家立法机关重新制定法律，以新法取代旧法；二是法律解释型模式，即由全国人大常委会依据《宪法》和《立法法》行使法律解释权；三是授权型模式，即全国人大常委会授权行政机关变更调整。第一种立法型模式成本高、周期长，加之已有成熟的法律，只是作适当调整或变更，所以立法型模式不是最优选择，但也不失为一种好的选择。授权型模式在上海自贸区设立上作了运用，但是这种模式却是三种变法模式中最劣的一种选择，为什么？因为这种授权是缺乏法律依据的。上述分析过，全国人大常委会可以授权国务院制定行政法规先行先试，但前提条件是国家立法机关未制定法律。然而，关于外商投资的法律早已由立法机关制定出来了，现在是出现了新情况，而这种新情况与现行法律相冲突，所以，与《立法法》规定的全国人大常委会可以授权的情形是不一致的，换言之，法律根本没有规定当现实要求与法律发生冲突时允许授权立法的情况。法无授权不得逾越。在这种情形下，全国人大常委会是无权授权的，因为法律没有授予全国人大这样的职权。

三、法律解释型变法模式

此时此刻，正是法律解释权出场的时候。因为，《立法法》第42条明确规定：当法律有以下情况之一的，由全国人大常委会解释，其中一种情况就是“法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的”。改革开放的现实需要调整行政审批的相关法律规定，这就是法律制定后出现的新情况，因为当时的法律对当时的外商投资企业实行的是行政审批许可制。所以当改革开放的现实要求取消这种法定的行政审批制新情况出现后，作为行政审批的行政机关在适用法律时就出现了矛盾，无法正确适用法律，为此就需要提请有法律解释权的全国人大常委会进行法律的解释。由谁提出解释的要求？《立法法》第43条接着规定了六大主体可以向全国人大常委会提出法律解释的要求，其中国务院与直辖市的人大常委会都是适格的有权提出法律解释要求的主体。所以，当《外资企业法》、《中外合资经营企业法》与《中外合作经营企业法》中有关外商投资成立、分立或期限延续等行政审批的规定与改革开放的现实发生冲突而无法正确适用法律时，国务院或上海市人大常委会都可以依照《立法法》第四节关于法律解释的规定向全国人大常委会提出法律解释的要求，然后依照法律解释的法定程序，由全国人大常委会作出如何适用法律的解释案。这应当是法制变革的最优选择。

然而，遗憾的是，国务院并没有按照上述法定的解释程序进行，而是选择了一个缺乏法律依据的授权型变法模式，从而错失了本次恰当的法制改革时机。

就全国人大常委会而言，当收到国务院提请授权暂停实施有关法律的规定的草案时，只是象征性地作了审议，而未作仔细的审查，尤其是没有充分运用宪法和法律赋予的解释权予以审查，从而也又一次错失了行使法律解释权解释法律的良机。这再一次充分说明全国人大常委会委员缺乏法律解释的能力与敏锐力，居然连这么清楚的法律解释案都从手边错过。在一国法律体系宣布形成之后，法律的发展与完善应当走法律解释的道路，通过法律的解释使法律日臻完善与成熟，立法机关头脑中不能总是装着立、改、废的立法型的法制变革模式，“打打杀杀”，应当明确，法律解释也是重要的变革手段，而且是愈来愈重要的途径，解释相对于立、改、废，总是温和的、细腻的、缜密的，所以，作为国家立法机关，也应当从立法中心主义转向以法律解释为中心的变革之道，这是今后国家法制发展的最佳模式。

既然全国人大常委会缺乏授权国务院暂停实施法律有关行政审批的权力，那么，这种授权可能就是无效的。这种无效不是指上海自贸区成立无效，而是授权的内容无效，也就是说，在上海自贸区关于行政审批的相关法律规定依然有效，在此情况下，应当根据宪法第62条第11款之规定，由全国人大改变或者撤销全国人大会常会已经作出的《关于授权国务院在中国（上海）自由贸易试验区暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》；或者由全国人大常委会自行改变，然后再由全国人大常委会通过对法律的解释，以明确变更法律适用的条件包括暂时停止法律条款的实施。

如果采纳法律解释型的变法模式，那么如何解释？或者运用什么方法解释？个人提出简要的思路，即可以采取原则解释与目的解释的方法。

法的规范分为原则性规范和规则性规范，在进行法律解释时应当把原则规范纳入解释者的视域中，原则解释的方法，按德沃金的观点，法律的解释应以普通原则为背景，而不应以处于历史、孤立状态中的文字为依据。[3]原则解释的依据是现行《宪法》第15条规定的“国家实行社会主义市场经济”。也就是说，国家实行社会主义市场经济是宪法的重要原则。市场经济是法治化的经济，是平等、自由的现代经济，它要求各类市场主体包括境内境外市场投资主体在市场机会面前一律享有同等的国民待遇。市场经济是全球化的市场经济，而不是闭关锁国的市场经济，要建立符合国际化和法治化要求的跨境投资和贸易规则体系的市场经济，就必须调整变更与之相矛盾与冲突的法律法规，而上海自贸区的设立就成为我国进一步融入经济全球化的重要载体。国家实行市场经济是宪法原则，而法律规定的行政审批属于法律的具体规范，当法律或某些法律规范与宪法相冲突时，应当依据《宪法》第5条关于“一切法律、行政法规和地方性法规都不得与宪法相抵触”的规定，作出予以变更、撤销或者废止的法律解释。

目的解释是指以宪法规范的目的为依据而阐释宪法条文的一种解释方法。[4]目的解释的依据是《宪法》序言中关于改革开放与发展社会主义市场经济的阐述。《宪法》序言指出：中国各族人民继续在党的领导下，坚持改革开放，发展社会主义市场经济，健全社会主义法制。改革开放也已历经35年之久的发展，已经发展到了全面深化的新阶段，即进入到一个加快政府职能转变、积极探索管理模式创新、促进贸易和投资便利化、全面深化改革和扩大开放的阶段。在这一阶段，正确处理政府与市场的关系是深化改革开放的主要内容，由市场决定的，政府不应再干涉，应当由市场自身来决定资源的配置，实现市场主体的权利平等。坚持改革开放与发展社会主义市场经济，是立宪者目的之所在，因此，立宪者的立宪目的就是要通过宪法保障改革开放，发展社会主义市场经济。而实行外商投资准入前国民待遇原则，建立与国际化、全球化的市场准入体系相适应的市场经济规则体系，就是坚持改革开放、发展社会主义市场经济的立法目的。

基于以上理由，全国人大常委会作出暂时停止三部法律关于外商投资准入的行政审批制度。