卖一个云盘账号判10年

张强

摘 要：通过互联网销售云盘（网盘）账号传播淫秽物品的行为在近年来大量出现，大部分案例按照2004年公布和施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》进行了定罪和量刑，笔者认为，这一司法解释不能适用于通过云盘传播淫秽物品的行为。信息技术的发展，需要从立法的层面予以及时的应对;但是刑法的适用过程应该谦抑谨慎，否则，既有违刑法罪刑法定的精神，也造成了事实上的严重不公。

关键词：云盘;贩卖淫秽物品牟利罪;法律解释

中图分类号： D914            文献标识码： A            文章编号： 1673-1069（2016）30-109-2

1  问题的提出

销售存有淫秽内容的云盘（网盘）账号，违反刑法第363条，涉嫌贩卖淫秽物品牟利罪。从2015年开始，这类案件在全国各地有了较多的出现。从现有的案例来看，很多被判处了三年以上有期徒刑的较重的处罚。

这一量刑的直接法律依据，是2004年公布和施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》[因为2010年还有同一标题的“解释二”，这个司法解释在下文简称《解释（一）》]。该司法解释第一条就明确规定：

“以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。”

其中的第一项规定，“（一）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件二十个以上的;”也就是说，通过互联网传播淫秽视频20个，就违反了刑法363条，可以按贩卖淫秽物品牟利罪定罪处罚。

该解释第二条规定，传播淫秽物品的数量达到前述标准5倍以上，属于“情节严重”;而数量达到25倍以上，就属于“情节特别严重”。依刑法第363条规定，“情节特别严重”应当判处10年以上有期徒刑或者无期徒刑。这也就是说，通过互联网传播淫秽视频500个以上的，就可以处以10年以上有期徒刑了。

那么一般的云盘账号里面能够存储多少的淫秽视频呢？我们知道，主流的云盘（网盘）产品，例如360云盘，百度网盘，苏宁云盘，快盘等，都是动辄1-2T的容量，而微商们销售的淫秽云盘产品，则通过完成官方任务等方式，批量地制作出来了10T甚至更大容量的云盘。按照一个淫秽视频1G计算，随便销售一个账号，就可以轻轻松松传播1000多个视频，远远超过 “情节特别严重”的标准。

笔者所在的律师事务所2015年接受了一个刑事辩护委托，被告人以80元的价格销售一个360云盘账号，内存淫秽视频1026个、淫秽图片776张，检察院建议量刑10-12年。

2016年5月，华为网盘、UC网盘、快盘、新浪微盘、腾讯微云、115网盘等一众网盘停止运营，引发了行业内外热烈讨论，其原因，与色情内容的传播有直接关系。卖一个云盘账号就可以判处10年以上有期徒刑，是不是有点偏重了呢？影响广泛如快播案，同样违反刑法363条，也是建议处以10年以上有期徒刑。

2  从法律解释理论谈《解释（一）》的不适用

笔者认为，《解释（一）》这个看似很有针对性的司法解释，不应适用于贩卖云盘的案件。

《解释（一）》在开列法条前的概述中提到：

“为依法惩治利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息、通过声讯台传播淫秽语音信息等犯罪活动，维护公共网络、通讯的正常秩序，保障公众的合法权益，根据《中华人民共和国刑法》、《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》的规定，现对办理该类刑事案件具体应用法律的若干问题解释如下……”

也就是说，《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》（以下简称《决定》）是该《解释（一）》的基础和依据，而该《决定》在有关问题上的阐述是：

“三、为了维护社会主义市场经济秩序和社会管理秩序，对有下列行为之一，构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任：

……

（五）在互联网上建立淫秽网站、网页，提供淫秽站点链接服务，或者传播淫秽书刊、影片、音像、图片。”

上述第（五）项规定，在互联网上建立淫秽网站、网页的行为，才属于构成犯罪的行为。现在看来，《决定》将有关传播淫秽物品的行为的方式界定得显然有些狭窄了——只列举了网站和网页。为此，《解释（一）》在第一条中特别规定，

“利用聊天室、论坛、即时通信软件、电子邮件等方式，实施第一款规定行为的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。”

《解释（一）》基于人大《决定》，就有关量刑和定罪问题做出了细化的规定，是司法机关在权力机关的法规基础上，就法律适用中的具体问题做出司法解释的典型做法，是我国司法实践中的重要工作方式。

从法理学上说，这种将原有的建立网站、网页才构成犯罪的行为，解释为包括利用聊天室、论坛、即时通信软件、电子邮件方式的行为，显然属于理论上的“扩大解释”，当然，扩大解释在符合立法本意、适应现实发展的前提下，虽然这种“扩大解释”超出了原有法律条文的字面限制，依然是可以接受的、合理有效的适用法律的方式。但是，上述这么多的利用网络传播淫秽物品的方式中，都没有提到云盘（网盘）的方式，如果我们在审批中再次进行“扩大解释”，将通过云盘（网盘）传播淫秽物品的方式也适用于这类案件，显然超出了该解释明确声明了的自身的适用范围;同时，这种解释也会使得案件的处理出现诸多不合理之处，也给这种“扩大解释”的实施打上了巨大的问号。

严格地说，网站、网页、聊天室、论坛、即时通信软件、电子邮件这些方式和云盘相比，也确实在技术上有着根本的区别。

3  从云存储技术原理谈《解释（一）》的不适用

我们知道，占用了互联网大量流量、带宽和存储空间的，不是其他，正是大量的视频类多媒体文件。对于云存储服务来说，同样如此——存储在众多用户的云空间里面的各类文件中，视频文件的体积往往是最大的。而这些文件除了少量的自己制作的摄像作品之外，更多的当然是专业制作的视频节目，包括影视剧、动漫、综艺等等，而色情内容，亦占据相当大的分量。

云存储服务商是不是真的为每一个用户都提供了一份独立的存储空间呢？事实并非如此。

在这里，还有必要介绍一下哈希（hash）校验技术。Hash校验是一种广泛用于数字签名、信息安全等领域的技术，它通过特别的计算参数，对特定的数据文件进行计算后，会得到唯一的计算结果（hash值）。不同文件之间出现同样hash值的可能性是极其罕见的天文数字分之一，称为hash碰撞。比如我们任何一个文档文件，只要修改了一个字词，或者一段视频，进行了剪辑、压缩等操作后，其hash值就会产生完全不同的结果。但hash校验是基于文件数据本身，文件的文件名、创建时间、作者等操作系统赋予文件的信息，则不会对hash校验结果产生影响。

因为有在互联网公司工作的经历，我对云存储的技术原理有一些了解。云存储服务商面对海量的用户文件时，会对每一个文件进行hash校验，以唯一性的校验结果（hash值）作为该文件的唯一标识码，并只在自己的服务器上存储一份这个文件，对每一个上传了这个文件的用户进行标记，将用户名下的文件位置、文件名信息和该hash值相关联，在用户下次请求该文件的时候，将该文件发送给对方就可以了。一般的用户操作，无论是查看，还是编辑，都是向用户提供一次下载;用户如果对文件进行了编辑，就要将修改后的文件重新上传——因为这个文件的hash值已经发生了改变。

虽然海量的用户存储的文件很多，但是占用存储空间最大、占用网络带宽最多的视频文件，其实很多都是用户从各种途径获得的非原创内容。这些文件在一次次的下载、转存过程中，hash值并没有发生变化，所以云存储服务器上并无须真的给每位用户都提供一个独立的存储空间，而是只需将每个文件存储一份就可以了。

这就是云存储技术能够高效、节约地实现为海量用户提供存储服务的原理。当然，出于安全和稳定性考虑，云存储服务商不会真的将每个文件只保存一份，而是会有许多备份副本，并做到与主服务器时时更新。

云存储技术是云技术发展至今的一个重要应用领域，也是诸多其他云技术展开的基础。这个技术是如此便利和重要，可以说为我们提供了诸多想象的空间和期待。但在其发展过程中，色情内容也极其便利地在互联网上传播了，这是我们不愿意看到的。如何恰当地防止、处罚利用云技术传播色情内容的行为，尚需法律界人士的探讨和努力。

4  可能的方法

上面的论述可以看作是利用法理学上的“法律解释”理论，就这一问题展开的探讨，由此我们可以得出一个结论：如果我们在具体案件适用的过程中，再次扩大解释，将通过云盘传播淫秽物品的行为适用《解释（一）》进行量刑，显然超出了合理的法律解释的范围，将使得案件的刑罚大大超过行为的社会危害性，即有违刑法罪刑法定之精神，使得法条的适用丧失了应有的严谨和严肃性，亦偏离了公平公正，无法实现实质正义。

相反，如果我们根据上述理由，在有关案件中不适用《决定》和《解释（一）》，也恰恰体现了这两部法律规定在对如何适用自身的问题上，是谦抑和严谨的，其对通过网站、网页、聊天室、论坛等方式传播淫秽物品的行为的量刑规定，是比较合理的，在以往的司法实践中，也都发挥了比较好的作用。而恰恰对于网盘的新技术，两部法规没有做出列举，也就不应适用。

那么利用网盘传播淫秽物品的行为究竟应该如何量刑呢？这里有一个可行的方法。

当我们了解了云存储技术的上述原理之后，我们就会发现，当用户通过云盘播放或下载色情视频的时候，云盘产品这时仿佛成了一个提供色情视频收看服务的视频网站。它内部存储的大量的色情文件，每当有用户调取观看视频、图片，或者要求下载的时候，云端的服务器都会向用户提供下载或播放服务;而由于一些视频是如此的受众广泛，云盘产品甚至提供了P2P技术，使得在同一时间内共同调用一个色情视频文件的用户之间相互传输数据，以实现网速的提高。

从这个角度来讲，我们就可以将贩卖云盘账号的行为与贩卖一个色情网站会员账号的行为类比起来。

根据《解释（一）》，利用互联网传播淫秽信息，其刑事责任的衡量、考察标准，除了传播淫秽视频、图片的数量以外，还可以考察点击数量、注册会员人数、以及违法所得。淫秽电子信息实际被点击数达到一万次以上的，也达到了追究刑事责任的标准。如果违法所得达到了一万元，也可课以此刑。

我们在工作中发现，网盘服务商会在后台日志中存储关于用户调取文件情况的记录，也就是文件下载记录，记录了用户下载的时间、下载文件hash值、请求下载ip地址等信息。可以合理地推定，有下载行为一定就有点击行为，如果在侦查工作中能够将下载（点击）数量予以充分地核实，对达到一万次以上下载（点击）的案件再予以定罪处罚，一定会获得更加令人信服的效果。

5  结语

总之，如果我们简单适用《解释（一）》，仅考察传播淫秽视频、图片的数量，大部分销售云盘账号的行为都将轻易地被处以10年以上有期徒刑的重罪，显然是有失公平的。看起来，我们只是循规蹈矩地遵从和适用了法律，如果法律出了问题，等新的司法解释发布就是了。但对于每个案件当事人来说，这是决定了一生的光明或黑暗的事情，司法界诸君能不慎乎？