论物权变动视野中的公证制度

黄祎

内容摘要：物权变动特别是不动产物权变动往往涉及复杂的法律关系，且事关当事人的重大利益，乃至第三人利益及社会公共利益。为确保物权变动的安全与效率，客观上要求建立功能完善的物权制度体系。公证制度作为一项预防性司法证明制度，在私权的创设和维护方面具有独特功能。基于公证制度功能与物权变动规则的高度契合性，公证的介入满足了构建完善的物权制度体系的内在要求。从理论与实践的结合上廓清公证制度与物权变动规则之间的内在联系，对于完善我国物权制度特别是不动产登记制度具有重要意义。

关键词：公证 物权 物权变动规则 不动产登记

物权是市场经济社会最基本的财产权形态，是一项重要的私权。公证制度是一项预防性司法证明制度，在私权的创设和维护方面具有独特功能。基于公证制度功能与物权变动规则的高度契合性，公证的介入为构建完善的物权制度体系提供了不可或缺的法律机制。笔者以不动产物权变动环节为切入点，通过法理阐释和实证分析，力求揭示不动产物权变动过程对公证机制的内在需求，并在此基础上探讨我国现实国情下将公证机制纳入不动产物权变动制度设计的路径选择。

一、法理解析：公证制度功能与物权变动规则的契合

物权变动是市场交易的基本表现形式。〔1 〕建立物权变动制度，旨在为物权的享有以及行使确定规则和基准。〔2 〕物权变动特别是不动产物权变动的过程往往涉及复杂的法律关系，为保障交易安全、维护当事人利益，大陆法系国家普遍将公证机制纳入物权变动的制度设计之中，实现了公证制度功能与物权变动规则的巧妙结合。

（一）公证有助于物权的正当性

在民法上，权利的正当性有其特定的含义，它指的是民事权利的变动必须有法律上的依据。一个行为之所以能称作是合法行为，从事实行为方面看，是因为它符合法律的规定；而从法律行为方面看，则是因为它是当事人意思自治的产物。〔3 〕法律行为及其内在的意思自治构成权利正当性的重要基础，充分体现了私权的本源性。

公证在物权确保正当性方面的作用，主要体现在基于法律行为的物权变动。因法律行为以外的事由的物权变动，其权利的确立直接源于法律规定，从理论上讲，一般没有当事人意思自治的空间，不过，实践中对于依据事实行为发生的物权变动，在很多情况下仍然需要证明，公证的价值也在此。因此公证也有一定的介入空间。法律行为制度是实现意思自治的工具。法律行为以意思表示为要素。意思表示除以效果意思为要素外，尚以表示行为为要素。公证的介入有助于当事人表达真实意思并确保行为内容与形式符合法律规定。在公证活动中，公证人负有提供咨询的法定义务和道德义务，他必须探求当事人的真意，使之澄清模糊认识，深刻理解公证事项的法律意义和可能产生的法律后果，使意思更加清晰、完整，并最大限度地过滤或者消除各种不当因素；从意思的表达看，公证的介入可以使当事人的意思通过公证文书的形式表现出来，使意思的外部呈现更加规范、精准，并获得法律赋予的效力。物权变动的法律行为，特别是涉及不动产物权变动的法律行为，对当事人来说事关重大，但由于往往涉及极为复杂的法律关系，无论是真实意思的形成还是意思的正确表达，均对当事人的素质和能力提出了很高的要求，为了确保意思表示的真实性、合法性，客观上要求公证介入其中，以确保物权变动真正依循当事人的意愿顺利实现。基于此，许多国家围绕物权变动规定了内容丰富的法定公证制度，强制要求在公证人的帮助下实施这些重要的法律行为。

（二）公证有助于交易安全

为确保交易的安全性，物权变动实行公示公信原则。〔4 〕公示原则的确立目的在于确认依公示方法所取得的物权具有对抗第三人的效力。公信原则的功能则在于，即使在公示的内容是虚假的、有瑕疵的情况下，第三人因信赖该公示的内容而从事交易，其从交易中取得的权利仍应受到法律保护。公信原则实际上赋予公示的内容具有公信力。〔5 〕公示公信原则的建立，为物权变动的安全性提供了强有力的保障。

物权公示主要有动产交付和不动产登记两种方式。公证在物权变动的安全性方面的作用，主要体现在不动产变动领域，其具体途径主要是与登记制度结合而发挥作用。公证通过依法证明民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性，为登记制度的准确、高效运行提供保障，以确保登记的正确性。

二、规则设计：融入公证机制的物权变动模式

物权因法律行为而变动的基本规则为“合意+公示”。就合意来说，不动产和动产没有区别，区别在于公示的形式不同，相比较而言，不动产的公示形式即登记更为复杂。不同的国家或地区，由于历史传统、法律文化、风俗习惯等方面的差异，其民法制度对“合意”和“公示”的要求和效力各有不同。从“合意”的效力以及登记对物权变动效力的影响考察，可以将登记的效力分为登记对抗主义、登记要件主义和地券交付主义 〔6 〕三种类型。地券交付主义主要为英美法系国家采用，这种登记制度与公证制度无涉。在采用登记对抗主义和登记要件主义的前提下，进一步考察还有是否实行物权行为与债权行为区分原则，以及登记机构采用实质审查与形式审查的区别，这使得基于法律行为的不动产物权变动的公示制度变得更为复杂。值得注意的是，登记制度却存在着自身难以克服的局限性，客观上要求公证机制介入，为其有效运行提供保障。

（一）登记对抗模式的缺陷及其克服

登记对抗模式，也称为登记对抗主义，是指未经登记，物权的变动在法律上也可有效成立，但不能对抗善意第三人。〔7 〕法国、日本采取这种模式。法国法认为，所有权的设定和移转，依当事人的意思而产生效力。就不动产物权的取得、消灭和变更来说，也可依当事人的合意而产生法律效力，因此，这种做法也被称之为债权意思主义立法模式。这种模式的优点是简便易行，且充分尊重当事人的意思自治，但其也有明显的缺陷，即一旦原不动产所有人将其财产让与受让人以后尚未登记而又移转给第三人，容易形成在不动产之上的多重权利状态。〔8 〕而事实上，法国的物权变动制度在实践运行中并未出现想象中的困难和问题，这应当归功于其沿袭已久的公证制度。在法国，“公证人基于自身的利益和信用考虑，完善地承担着‘活的登记簿功能，并一度排斥登记制度，但最终法国的公示制度和公证人制度结合，极好地保证了交易安全”。〔9 〕“公证人的地位和作用比抵押登记员更为重要，公证人成为不动产登记的主要提供者和用户。” 〔10 〕在法国，公证制度弥补登记对抗模式不足的主要方式，是确立了内容丰富的法定公证制度，主要包括：一是要求一切公示的文件都采取公证书的形式；二是约定抵押权仅得以公证的方式设立；三是待建不动产的完成事实或完工日期，需要借助公证的形式来确定，并以此决定不动产所有权的转移；四是经公证的租赁契约和借贷契约，对于租赁和借贷契约涉及的物权享有优先权；五是确认了公证对于一般合同和遗嘱的证据效力，等等。经由公证人的调查和保障，不动产交易几乎没有风险，这种制度配置的结果就是没有制成公证证书的公示申请将被拒绝。〔11 〕

（二）登记要件模式的缺陷及其克服

登记要件模式，也称登记要件主义，是指登记是不动产物权变动的生效要件，未经登记，不动产物权不发生变动。〔12 〕德国、瑞士采取这种模式。德国法认为，合意与登记一起成为不动产物权变动的要件，“不动产物权经法律行为而取得、设定、丧失及变更者，非经登记不生效力”。〔13 〕登记要件模式的优点是，有利于保护原所有人的利益，并因登记而有利于强化国家对不动产的管理，也有利于维护公示原则。当然，这种模式也存在不足，“权利的受让人为预防不测之损害之故，在任何交易里均非常详细地调查真正的权利人，以确定权利的实像，方开始交易不可。如斯一来，受让人为确定权利关系的实像裹足不前，对于现代活泼迅速交易行为，自然会受到严重的影响”。〔14 〕为了克服这种模式的弊端，德国法将公证制度引入物权变动环节，借助公证对债权契约、物权契给（物权变动之合意）以及同意登记承诺等进行公证，以确保意思表示的真实性。在“2001年中国物权法国际研讨会”上，德国民商法专家特别指出，在德国，从事司法实践的人都有个经验，不动产转移必须有三个条件，一是一部好的物权法，二是一个好的登记机构，三是进行公示、公证。由此可见，公证制度对登记制度的正常运行起到了有力的保障作用。

（三）登记公信力制度对公证的需求

全面考察公证在克服登记制度自身缺陷中的作用，还需要进一步结合登记机关的审查模式进行分析。在登记要件主义的情况下，登记具有公信力。为了增强登记的公信力，德国法和瑞士法有针对性地采取了一些措施，主要有三项：“第一，完善登记的机构、设备，尤其是制作正确的地图，尽可地消除登记的程序上的龃龉。第二，采取登记为不动产物权变动的生效要件主义。第三，严格规定登记的要件。赋予登记官吏审查是否具备所规定的登记的要件，及在不具备所规定的登记的要件时，驳回申请的权限等等”。〔15 〕尽管德国法和瑞士法都规定了登记审查的要件，但在实践中德国法和瑞士法所规定的登记官吏审查的权限、标准和要求是不同的，德国实行形式审查主义，瑞士实行实质审查主义，而从制度的实际运行看，无论形式审查还是实质审查，客观上均要求公证的介入。〔16 〕

按照德国法，登记官吏没有审查物权变动原因行为的权限。这是因为，德国法实行债权行为和物权行为区分原则，认为依法律行为发生的物权变动，与作为原因关系的债权行为是否有效没有关系。但登记官吏认为有疑义时，可以主动审查原因行为，并将所发现的疑点告知当事人。德国法之所以采用形式审查主义，与其采纳物权行为的无因性理论有直接关系。根据这一理论，登记官吏的审查权限被限制于物权的合意和登记承诺，对引起物权变动的原因关系不再审查，审查方式随之转变为“窗口审查”。同意登记的承诺的确认有两种方式：一是由承诺人亲自到土地登记机关陈述，登记官吏进行记录；二是以公证证书证明有承诺。土地所有权的让与因为关系重大，要求双方当事人到土地登记机关缔结让与土地所有权的物权的合意。但根据《德国土地登记条例》的规定，只有通过公开文本或公开公证的文本证明同意登记或其他用于登记所必要的表示的，才为登记。在土地登记机关没有公开的其他登记前提需要通过公开文本加以证明。

按照瑞士法，土地物权变动登记，除需要有“登记申请”和“登记承诺”外，还需要证明有“登记簿册的处分权和法律原因”。瑞士法没有物权行为和债权行为的区分，物权变动采取“有因主义”。根据《瑞士民法典》的规定，登记需要具备“登记申请”、“登记承诺”和“原因关系之存在的证明文件”三项条件。值得注意的是，瑞士法在审查的范围上实行实质审查主义，但是在审查的方式上却同德国法一样采用“窗口审查”，其主要原因是引入了公证制度。登记机构对原因关系的审查采用一种替代的形式，其审查的重点是审查原因关系是否践行了必要的形式，从而使得本来应该以“审判方式”进行的审查转变为“窗口审查”，这得益于瑞士法规定许多原因关系必须以公证的形式来表现。根据瑞士法规定，让与土地所有权，设定、移转独立且继续性的权利，设定用益权、居住权、土地负担、土地担保等的原因关系，都需要进行公证。这些原因关系的公证，不仅是登记的要件，而且也是该原因行为有拘束力的要件，故在性质上属于物权变动的效力要件。〔17 〕由于公证人对原因关系进行了充分审查并作成了公证书，土地登记机关依简单的程序便可以迅速地完成登记。

总之，在实行登记要件主义的前提下，基于是否承认物权行为与债权行为的区分，德国法和瑞士法在登记机关的审查权限和范围上分别采用了形式审查主义和实质审查主义，然而，其审查权限和范围上的区别，并未对其采用“窗口审查”方式构成影响，这应归功于德国法和瑞士法都引入了公证制度，但值得注意的是，在这两种模式下，公证介入的具体路径是不同的。可以想象，如果没有公证的介入，无论是德国的模式还是瑞士的模式在实际运行中都会遇到难以克服的困难。

三、实例分析：几个典型国家的制度实践及其启示

大陆法系国家普遍建立了完善的公证制度，在这些国家，公证制度的法治功能与社会价值几乎被运用到极致状态，其突出表现之一，就是将公证制度作为一项配套制度引入物权法之中。下面，以德国、法国、瑞士为例进行简要分析。

（一）公证在德国物权变动中的具体运用

公证在德国物权变动的运用主要体现在以下方面：

第一个方面：债权合同公证。《德国民法典》第311b条第1款规定：“使一方负有转让或者取得土地所有权的义务的合同，必须做成公证证书。” 〔18 〕公证形式属于德国民法典规定的“形式强制”范畴，而且是法定形式中最强的形式，其立法目的旨在维护法律行为当事人的利益，避免因操之过急而遭受损害，并且保证当事人能够获得公证人的专业咨询，并为合同的订立和合同的内容提供有力的证据。〔19 〕同时，也有利于维护第三人的利益以及社会公共利益。尽管债权是对人权，但涉及不动产变动的合同不仅对双方当事人关系重大，而且往往还会涉及第三人的利益乃至社会公共利益，有必要通过严格的法律程序进行规制。2007年5月22日，德国柏林公证协会主席艾尔克·豪特豪森—杜克思在“中德物权登记与公证比较国际研讨会”发言时讲道，对于极为重要的不动产交易，制作公证书是其生效的前提。制作公证书的作用对合同当事人而言，在法律上和经济上都极为重要，其作用主要是保证合同的明确性和准确性、证明功能、告知功能、警示功能及保护功能。〔20 〕

第二个方面：物权合意公证。具体又可以分为两种类型：

一是一般不动产物权合意的公证。《德国民法典》第873条第2款规定：“在登记前，只有已经将意思表示做成公证证书，或者已经向土地登记处做出意思表示，或者权利人已经向相对人交付符合《土地登记法》规定的登记许可，利害关系人才受合意约束。” 〔21 〕根据德国法上的两个替代原则，〔22 〕土地登记机关在登记时，只需要审查同意登记的意思表示和让与人在先已登记就可以了。但这里面存在一个问题，就是如何确定让与人同意登记的意思表示的真实性，这成为正确登记的关键所在。因为，登记同意完全出于当事人的表示，此种表示是否真实、是否与实体法中的物权行为一致，均无稽可查。如果登记机关仅仅凭借无任何保障的登记同意就作出登记，势必削弱登记的真实性并因此给不动产物权变动交易带来很大的风险。〔23 〕如果受让人向登记机关出示一个伪造的让与人同意登记的文件到登记机关进行登记，登记机关没有相应的措施就轻信的话，让与人可能会在不知情的情况下，就失去了登记在登记簿的物权。一旦受让人登记为新权利人并立刻对物权进行了处分，如果第三人因为善意相信了受让人是有权利的，根据物权法上的公信原则，善意第三人就可以取得这项物权，这时原权利人就只能请求受让人的损害赔偿而不能要求第三人把原物返还给自己了。〔24 〕为了避免这种情况的发生，德国法采取了一些配套措施，其中之一就是引入公证制度，以公证的形式表现登记同意的意思表示，通过公证人对同意登记的文件的真实性进行证明，以防止受让人伪造同意登记情况的发生，这种对同意登记的认证或公证一旦作出，即对当事人产生不可撤销的约束力。

二是特殊不动产物权合意的公证。《德国民法典》第925条第1款的规定：依照第873条对转让土地所有权来说为必要的让与和取得人之间的合意（关于土地所有权转移的合意），必须在双方当事人同时在场的情况下，在有管理权的机构（主要指公证人或者土地登记处的区法院）面前表示。在不妨碍其他机构的管辖权的情况下，任何一个公证人都有接受关于土地所有权转移的合意的管辖权。〔25 〕不动产转让合意也可以在诉讼上的和解中表示。鉴于土地资源的重要性、稀缺性，德国法在土地所有权让与上设定的规则要严于一般的物权，对于土地所有权让与物权合意的审查，不再适用两个替代原则，而是要求当事人必须亲自到现场作出物权合意，让主管机关明确无误地知悉这个物权合意。对土地所有权让与物权合意进行公证是要式的，当事人未依公证的方式达成物权合意无效。这个主管机关最初只限于登记官吏，后来德国民法也赋予公证机关受理物权合意的权力。也就是说，从理论上讲，登记官员和公证机关都可以受理物权合意。在原来只能由登记机关受理物权合意时，因为对土地所有权的物权变动，债权行为必须进行公证，这样当事人为了完成这个变动，必须首先到公证机关把债权行为进行公证，然后又必须亲自到登记机关再作一个物权合意，这给当事人增加了许多负担。但公证机关也可以受理物权合意之后，当事人对债权行为进行公证时，可以同时在公证机关面前作成物权合意，这样，债权行为和物权行为的合意就可以同时作到一张纸上，在进行不动产登记时，当事人只要拿这张纸就可以去登记机关登记，这样，就可以大大减少当事人的负担。〔26 〕

综上可以看出，德国通过建立与物权变动相适应的公证制度，在物权变动上实现了安全和效率两个目标。在整个物权变动过程，公证制度的着力点在于保障当事人意思表示的真实性，以及对社会公共利益的高度关注。公证制度的运用保证了登记制度的顺利运行以及登记的公信力。

（二）公证在法国物权变动中的具体运用

公证在法国物权变动中的运用主要体现以下方面：

一是约定抵押权的设立。《法国民法典》第2127条规定：“约定的抵押权，仅得在公证人二人面前，或者在公证人一人与证人二人前，以经过公证的证书设立。”第2129条规定：“约定的抵押权的设立，仅在经公证的设定债权的证书或随后经公证的证书中按照以下第2146条之规定，专门声明同意用于设定抵押权的每一项不动产的性质与所在位置时，始为有效。” 〔27 〕

二是不动产到期付款买卖。《法国民法典》第1601—2条规定：“到期付款买卖是指，出卖人承担义务，于不动产完工时交付该不动产，买受人承担义务，于交付之日受领该不动产并支付价金的契约。不动产的所有权转让，依公证文书确认不动产完工而当然发生。所有权转移之效力追溯至买卖成立之日。” 〔28 〕根据这一规定，公证是确认待建不动产的完成事实或完工日期法定形式，并以此决定不动产所有权的转移。

三是享有优先权的租赁契约和借贷契约。《法国民法典》第1750条规定：“如租赁契约不是以公证文书作成，或者未规定确定的日期，租赁物权的取得人不负任何损害赔偿。”第2103条第2款规定：“即使在没有代位权的场合，为取得某项不动产而提供了资金的人，在其依借贷文书经公证认定所借款项系用于取得不动产，并且出卖人出具的收据也确认所进行的支付系用借贷的款项而为时，对该不动产享有优先权。”该条第5款规定：“如出借的钱款系为支付或偿还享有同样优先权的工人的款项，只要款项的此种用途经公证的借贷文书与工人出具的收据得到确证，出借款项的人对不动产享有优先权，如同以上所述，为取得某项不动产提供借款的人，亦同。” 〔29 〕根据以上规定，经过公证的租赁契约和借贷契约，有关权利人对于契约涉及的不动产物权享有优先权。

四是公证对物权变动的公示效力。在法国，物权变动要对抗第三人，必须具备登记之公示方式，登记管辖为财政部国税局下属的抵押权保存所，登记官吏为抵押权保存吏。为保证公示的正确性，1955年1月14日通过了《不动产公示制度改正令》，该法令原则上要求一切公示文件都采取公证证书的形式，没有制成公证证书的公示申请将被拒绝。〔30 〕也就说，从1955年《不动产公示制度改正令》颁布以来，公证证书成为公示文件的法定形式，实际上公证成为登记和公示的前提，否则，公示申请将会被拒绝受理。在这里，公证所起的主要作用就是确保公示文件的正确性，防止有瑕疵的权利被公示。在公证人的介入下，登记官吏只需要进行形式审查就可以了。

五是公证对合同和遗嘱的效力。《法国民法典》第1582条第2款规定：“买卖得以公证文书为之，或者以私署文书为之”；〔31 〕第969条规定：“遗嘱得自书作成，或者以公证书或以密封的形式作成”。〔32 〕根据以上规定，法国法并没有强制合同或遗嘱必须以公证文书的形式作出，公证并不是作为法律行为的生效要件，而仅具有证据效力。但根据法国证据制度确定的“文书证明力优先”的原则，文书证据属于完全证据，证人证言、推定、当事人自认和宣示均属于不完全证据。在有完全证据存在的场合，排除不完全证据的使用，这项规则旨在强调文书的证明力高于其他证据，公证文书具有强势的证明效力。

综上可以看出，法国法对物权变动采取了债权意思主义，为了保证意思表示的真实性，通过引入公证制度，借助其证据制度对文书证据效力的设计，使得公证文书作为当事意思表示的法定形式获得了优越的地位。同时，为了使物权变动获得对抗第三人效力，法国法则将公证文书作为公示文件的法定形式。正是在公证制度的有力配合和支持下，法国民法所采用的完全的债权意思主义和登记对抗主义才能得以正确地贯彻下去。

（三）公证在瑞士物权变动中的具体运用

公证在瑞士物权变动中的运用主要体现在以下方面：

一是转移不动产的合同必须公证。《瑞士民法典》第657条第1款规定：“转移所有权的契约，不经公证，无约束力。” 〔33 〕《瑞士债法典》第216条规定：“以不动产为标的物的买卖合同，须经公证始为有效。购买或者买回不动产的预备协议和合同，经公证后始为有效。仅是赋予优先购买权的协议，采用书面形式即可生效。” 〔34 〕从以上两条规定可以看出，瑞士民法对不动产买卖的规制十分严格，将此类合同规定为要式合同，把作成公证书作为合同生效的法定要件。

二是不动产担保的合同必须公证。《瑞士民法典》第799条第2款规定：“设定不动产担保的契约，须采用公证，始生效力。” 〔35 〕根据这条规定，不动产担保契约作为一种要式法律行为，公证作为不动产担保契约的生效要件，只有采用公证形式才能发生法律效力。

三是终止涉及土地的共有关系的约定排除必须公证。《瑞士民法典》第650条规定：各共有人均有请求终止共有关系的权利。但依法律行为，由于分割为楼层所有制或以物为继续标的而不得终止的，不在此限。共有关系依合意，最多得约定在三十年内不终止。合意须采用公证方式，并在不动产登记簿登记后，始生效。〔36 〕根据这条规定，当事人可以通过约定的方式作出排除共有权的终止权，但涉及土地共有关系时，必须以公证形式作出，并进行不动产预告登记后，方可发生法律效力。公证是约定排除终止涉及土地共有权的法定形式，非经公证并预告登记不生效力。〔37 〕

四是排除或变更共有人的或建筑权利人的先买权必须公证。《瑞士民法典》第682条第3款规定：关于先买权的废止或变更，非经公证并在不动产登记簿上登记，不生效力。根据这条规定，法定先买权可以通过当事人的约定的形式予以变更或排除，但是当事人的约定必须经公证的方式进行，否则这一约定无效，也就是说，公证是当事人之间约定排除或变更先买权的生效要件。

五是建筑物区分所有权的相关合同或声明必须公证。《瑞士民法典》第712条（4）第2款、第3款规定：“在下列情形下，得请求登记：（1）依共同所有人缔结的关于将其应有份设定为楼层所有权的契约；（2）依楼房所有人或有独立且长期的建筑权的权利人，就共同所有权的应有份的构成及将其设定为楼层所有权的声明。前款的法律行为，须经公证；如其为遗嘱或遗产分割契约时，须采用继承法规定的形式，始得生效。” 〔38 〕根据这一规定，建筑物区分所有权的相关契约或声明，须采用公证形式，否则不具有法律效力，公证是契约或声明的生效要件。

六是土地所有权的变更或消灭必须经公证并登记才能生效。《瑞士民法典》第680条第2款规定：“法定所有权的限制，因法律行为而废除或变更，非经公证并在不动产登记簿登记不生效力。” 〔39 〕根据这一条规定，法定所有权的限制也可以通过法律行为来终止或变更，但这一法律行为必须经过公证并登记才能发生法律效力，这里公证和登记结合在一起而成为法律行为的生效要件。

七是不动产或者有关不动产的权利赠与承诺必须公证。《瑞士债法典》第243条规定：“有效的赠与承诺应当采用书面形式。不动产或者有关不动产权利的赠与承诺，应当进行公证。赠与承诺履行后，有关生效赠与的规定即为适用。” 〔40 〕根据这一条规定，对于一般的赠与承诺采用书面形式即可，但对于以不动产或者有关不动产权利为内容的赠与承诺，必须经公证才能发生法律效力，此类赠与承诺以公证形式为要式。

综上可以看出，公证在瑞士法中的应用较为广泛，由于其物权变动采取公示要件主义，物权的变动不仅需要当事人债权法上的意思表示一致，而且还要求以公示即动产的交付和不动产的登记作为物权变动生效的根据，这种折衷主义模式对公证的需求更加强烈。因为它没有区分物权行为与债权行为，又将公示作为物权变动的生效要件，必须确保公示特别是不动产登记的公信力。根据瑞士法的制度设计，公证的作用主要体现为或者单独作为法律行为的生效要件，或与登记结合在一起共同作为法律行为的生效要件，不仅保证了当事人意思表示的真实性、合法性，而且减轻了登记机关进行实质审查的责任，确保了登记的准确性和高效率，并为登记的公信力提供了有效保障。

综上分析表明，不论是否采纳物权行为和债权行为区分原则，不论实行登记对抗主义还是实行登记要件主义，不论登记审查实行实质审查还是形式审查，都没有影响公证制度对物权变动领域的介入，物权变动都是在公证制度的积极配合与支持下进行的，其制度设计所体现的规律性、科学性、合理性，对于完善我国物权法律制度具有借鉴意义。

四、借鉴与创新：将公证引入我国不动产物权变动环节的方法路径

国外的立法给我们提供了有益借鉴，但就我国现实国情而言，也不可完全照搬照抄国外的做法。当前，我国正在起草制定不动产登记条例，在立法过程中，可以考虑在我国物权法确立的制度框架之下，将公证制度以适当方式引入物权变动过程，以进一步完善我国不动产物权变动制度。

从制度设计上看，公证介入不动产领域可采取法定强制介入和自愿选择介入两种方式。所谓法定强制介入，是指通过立法确立法定公证事项，将公证手段强制引入不动产变动环节。从法律效果上可具体设计为两种类型：一是将公证设定为法律行为的生效要件，即将公证作为物权变动原因关系生效的要件。这主要适用于一些关系重大公共利益的不动产物权变动事项。基于这样的制度设计，公证可以实现对不动产交易起始环节的介入。二是将公证设定为登记的要件，即将公证作为登记的前置程序。这样规定，旨在通过公证机构履行审查核实责任，为不动产登记的正确、高效运行提供保障，确保登记的公信力。所谓自愿选择介入，是指通过当事人自主选择方式，将公证手段引入不动产变动环节。从法律效果上可具体设计为三种类型：一是通过法律赋予公证形式具有不可撤销的效力。二是通过法律赋予公证形式具有优势的证明力。三是通过当事人约定赋予公证形式以特定的法律效力。

通过立法确定公证以法定强制和自愿选择两种方式介入不动产行权变动，具有重要的实践意义。自愿选择方式作为一种制度设计，它能够为当事人提供一种制度选择，是否办理公证由其自主决定，这有利于最大限度地发挥公证制度的功能，为不动产物权变动增加一道“安全阀”。法定强制介入方式属于“形式强制”范畴，对一些关系国家利益和社会公共利益的不动产物权变动，可以规定法定强制介入方式，将公证设定法律行为生效的要件或者登记的前置程序，这样可以借助公证方式最大限度地过滤各种消极因素，为不动产物权的变动提供更加充分、更加完备的法律保护。需要强调的是，公证制度无论以哪种方式介入，都是以尊重当事人的意愿为前提的，不仅没有影响和妨碍当事人的意思自治，而且还促进和保障了意思自治的实现。

从理论上讲，以上两种方式、五种类型均可采用。不过，基于我国现实情况，在具体制度设计上，当前，应当重点在以下两个方面作出规定。

（一）明确规定登记前自愿公证的法律效力

当事人自愿选择但法律效果由法律规定的做法，比较适合当前我国的实际情况。我国《合同法》第186条的规定即属于这一类型，实践效果也很好，可以考虑在制定不动产登记条例中运用这一成功经验。具体可以规定：登记前，当事人将设立、变更、转让和消灭不动产物权的意思表示予以公证的，对当事人具有约束力。也就是说，不动产物权变动过程，是否进行公证完全由当事人进行选择，但当事人一旦选择在登记之前，将设立、变更、转让和消灭物权的意思表示予以公证的，即对当事人产生约束力。这种约束力主要表现在三个方面：一是公证后，当事人不得以其他任何方式撤销和变更物权变动的意思表示。也就是说，当事人有义务完成登记要件以成就物权变动。二是公证只在当事人之间发生物权变动的效力，但为保护第三人利益该效力不能排斥登记或交付的效力。三是法院可依据经公证的物权变动的意思表示作出确权判决。这条规定作为一种制度设计，给当事人是否公证提供了自主选择的空间，充分体现了私法自治原则和尊重当事人意思自治的精神，公证机制依当事人的选择而介入，既尊重了当事人的意愿，又保证了意思表示的真实、合法。这条规定也秉承了我国现行有效的其他有关法律规定的原则和精神。实践证明，这种把公证的选择权交给当事人但法律效力由法律特别规定的方式比较符合我国的国情，《合同法》第186条规定在实践中取得的良好效果就说明了这一点，这种自主选择公证、自愿接受相关规定约束的做法，已成为当事人实现和保护自身利益的有效手段。

（二）有选择地规定一些法定公证事项

一是将公证设定为国有土地使权转让、抵押合同的生效要件。我国实行土地国家所有和集体所有制度，法律禁止国有土地所有权交易，因此，就其重要性来说，我国国有土地使用权转让、抵押的重要性相当于国外土地所有权的交易。对这类关系重大的不动产交易进行严格控制是必要的。我国现行法律对土地使用权交易缺乏必要的监督，在合同形式上，除要求书面形式外，并没有太多规定。现实生活中，大量房地产开发合同纠纷是由合同的缺陷导致的。对国有土地使用权转让、抵押合同进行公证，可以在合同订立时消灭隐患，这有利于保护当事人利益也有利于社会利益。〔41 〕

二是将公证设定为建设用地使用权变动登记的前置条件。具体可以规定：建设用地使用权人将建设用地使用权转让、互换、入股、赠予或者抵押，应持经公证的转让、互换、入股、赠予或者实现抵押权的协议，或者人民法院、仲裁委员会的法律文书，向不动产登记机构申请变更登记。之所以将公证作为建设用地使用权变动登记前置条件，主要考虑到建设用地使用权的转让、互换、入股、赠予或抵押可能导致建设用地使用权人的变更，而建设用地本身为事关国计民生的稀缺资源，一旦权属变更产生纠纷，对当事人、对市场经济秩序都将产生重大影响。规定此类合同应当进行公证，可预防纠纷，维护正常健康的经济秩序，同时，公证的介入可以大大减轻登记机关的审查工作负担，有利实现物权变动的安全性和高效率。

三是将公证设定为因继承、接受遗赠变动不动产登记的前置条件。具体可以规定：因继承或者接受遗赠申请房屋所有权登记的，应提交继承权人对继承房屋享有继承权的公证文书、受遗赠人同意接受赠与的公证文书。之所以作出这样的规定，是因为在实践中登记机关要查清申请人是否享有继承权及其份额，以及是否存在有效遗赠行为，都存在着一定的困难。基于这个原因，早在1991年司法部和建设部就专门下发了《关于房产登记管理中加强公证的联合通知》，对因继承、遗赠房屋所有权申请转移登记时，明确规定某些材料必须经过公证证明。据统计，近些年来，全国公证机构办理继承权公证书呈持续增长之势，〔42 〕其中相当一部分涉及房产继承，这说明两部门的联合通知在实践中取得的效果是显著的。因此，可以考虑将联合通知的相关内容吸收到不动产登记条例之中，通过行政法规的形式将这一成功的做法确定下来。