退休和养老制度的理论回应与实践探索

钱叶芳，谭金可

(1.浙江财经大学法学院，浙江杭州 310018；2.华东政法大学政治学与公共管理学院，上海 200042)

退休和养老制度是一个制度的两个方面，分别从不同的视角来应对老龄社会，维护退休人员的合法权益，贯彻保障劳动者的退休权和物质帮助权。因此，本期将这两个问题融合在一起进行探讨，既可以从理论上对该问题有一个全面的解析，也可以从实践上引起人们的关注，对该问题进行整体考察，在制度上进行整体设计，由此收到整体效果。

一、退休年龄的延迟及其相关劳动权

2008年人力资源与社会保障部称有关部门正在酝酿条件成熟时延长退休年龄，2013年《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》将研究制定渐进式延迟退休年龄政策提上了日程。退休是劳动权和养老权的交接点，退休年龄关系到与劳动权相关的各种经济利益的分配，故而自延迟退休政策建议进入公众的视野，即引起了激烈的争议和反对。在此前后，延迟退休问题的多学科研究兴起。社会学在研究延迟退休年龄之争背后所隐藏的中国社会政策独特的决策模式；经济学在研究延迟退休年龄政策制定的现实阻力、延迟退休年龄政策执行的效应评估以及渐进式延迟退休年龄政策的备选方案等；法学在研究目前我国退休年龄的规定存在的问题及其导致的法律适用上的困惑、退休是权利还是义务的法理问题、退休与劳动权的关系、退休法中外比较以及国内立法的应然性等。此外，对于退休后的劳动权问题，鉴于《劳动合同法》与其实施条例分别做出了劳动合同自“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇”和“劳动者达到法定退休年龄”时终止的规定，实务界和劳动法学界各持观点，争论不止。整体上看，过往的研究贡献了诸多智慧，但关于延迟退休的研究偏重于经济性，即如何通过延迟退休这一策略来解决养老基金亏空和人口老龄化问题；对退休年龄达到后的劳动权的研究虽然文献较多，但零散不成系统，缺乏理论创新。本期中有三篇文章，在这些方面做出有益的尝试，请读者评论、争鸣。

第一篇是《经济性延退还是社会性延退——基于对延迟退休年龄问题的实证研究》，在实证调查的基础上，对现有各类延迟退休方案所体现的经济性和社会性做出评价，并在经济性和社会性之间，对延退方案的模式做出应然选择。该文的看点如下：（1）对延迟退休的经济性和社会性及其相互关系作出界定。经济性延退是指延迟退休政策的目的在于解决与退休有关的经济问题，比如养老基金亏空、人力资源浪费、人口老龄化等；社会性延退是指延退政策的目的在于解决因现行退休制度不合理带来的社会不公平，比如“以年龄为唯一退休条件”“身份带来的退休年龄以及相应的退休待遇差别”“女性之间和男女之间的退休年龄差别”“低端劳动者被过度使用”等。两者之间的关系是：延退偏重于经济性不仅不能解决公平问题，反而会加剧不公平；偏重于社会性则可以在实现社会公平的同时，通过合理配置劳动力资源，促进人力资源的充分利用，从而缓解养老基金亏空和人口老龄化带来的压力。（2）通过实证调查了解一般民众对延退政策建议、退休年龄一刀切的退休方案、弹性退休及其方案设计的态度等。结果表明，在退休制度改革中满足个人利益诉求和实现社会公平，已成为民众的普遍期盼，这要求国家和政府务必注意改革的民主化和人性化，以利于争取民众的理解和支持。（3）通过分析人社部延退方案和各大机构方案的弊端，提出在养老金并轨的前提下，退休制度改革应当遵循的思路——走法律程序统一制度供给，并与相关法律相衔接；退休与养老两种制度统筹考虑；从刚性制度转向弹性制度设计；明确延迟退休改革的目的，与养老基金缺口问题分开；以社会贡献作为确定领取养老金年龄的主要因素。（4）提出延退的过渡方案和正规方案，并进行了可行性分析。过渡方案以全日制教育年限为依据确定工作年限，正规方案以养老保险缴费年限为依据确定工作年限，以工作年限为基础确定最低退休年龄和最高退休年龄。认为延退方案必须进行法律、社会、政治、经济等四个维度的可行性分析，采取过渡方案和正轨方案并存的策略，才能有望解决我国特有的不经济与不公平并存的退休难题。

第二篇是《晚退休背景下“余热权”的法律保障》，提出了一项新的权利——余热权，尝试对退休问题进行理论创新。该文的“看点”如下：（1）分析了晚退休背景下“余热权利”保障的必要性。作者指出，在老龄化社会来临之际，养老金出现重大缺口，人口红利正在消失，这使我国的养老压力越来越大，晚退休趋势明显。退休者退而不闲、退而不休，并且以其特殊的优势获得了不少用人单位的青睐，退休聘用会成为常态，“余热权利”的保障和退休人员与用人单位关系规制也成为社会热点，有必要总结地方和行业的做法，并上升至国家立法。（2）提出“余热权”概念。作者认为，余热即是劳动者退休之后，继续以工作者的身份投身到原单位或者新单位工作的一种状态，其后加一“权”字，说明在这样一种状态中是充满着这部分劳动者的权利诉求的。作者同时指出，余热权的安排即通常所称的退休聘用制度，我国宪法规定退休更多是一种权利，而不是义务，达到退休年龄的可以选择继续工作，也可以选择退休，这才是退休权作为一种基本权利应当具有的内涵。（3）分析了确立余热权的主要障碍。首先是观念障碍。学界的代表性观点是，退休意味着退出工作岗位，意味着享受养老保险待遇，返聘则意味着获得双份待遇，这是不公平的，有违养老保险制度设立的初衷。其次是立法障碍。作者指出从原劳动部制定的《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（劳部发[1996]354号）到2007年颁布的《劳动合同法》及其实施细则，对退休后返聘形成的关系，要么不论是否享受了养老保险待遇，一律按劳务关系处理；要么对于达到退休年龄但未享受基本养老保险的，是否可以建立劳动关系语焉不详，均没有给予余热权确立的法律空间。（4）重新定位了退休返聘者的法律地位。作者认为，没有领取养老保险但达到退休年龄的人员应当确认其劳动者身份，可以建立劳动关系；应当允许推行弹性退休制度，达到法定退休年龄但没有选择退休的职工，也应当认定为劳动者；那些领取养老保险待遇的人员，如果退休返聘，可以视为“准劳动者”，即其不必缴交养老保险，但可以缴交工伤保险，其工作时间、劳动保护等应当适用劳动基准法。该文作者进行了大胆的理论创新，需要进一步考虑的是，余热是广适用的概念，退休后无论是从事从属劳动、独立劳动还是无偿劳动，都可以认为是在发挥余热，故而在“余热权”这一概念下，还需论证“余热权”与“就业权”的关系，以及达到法定退休年龄而选择不退休的职工是视为未退休而继续缴纳各类社会保险，还是视为已退休而发挥余热？

第三篇是《已达退休年龄者劳动权利保护之探讨——以浙江省已达退休年龄者因工受伤案件裁判为视角》，探讨达到退休年龄者在工作时受伤赔偿能否适用工伤标准及其背后涉及的法律问题，即该部分人群有无享有劳动者的权利主体资格。该文的“看点”如下：（1）以实证方法解读已达退休年龄者享受工伤待遇难的现状。作者选取了28件被认定工伤的极少，上诉率、申诉率较高的案件，分析认可或者有条件认可的裁判思路、一律不认可的主要裁判思路。作者认为，导致司法裁判不统一的原因在于法律规定不明。在法律规定不明确的情况下，往往借助于各类法律解释，比如司法解释、系统解释和法理解释，无论从法律规定还是从法律解释分析，都尚无法得出一致结论。（2）以寻求利益平衡为原则探索可行的路径。作者认为，既然法律规定不甚明确，就需要在这不明确之间，在充分考虑利益平衡的基础上合理合法地理解现有法律规定，包括正确看待上位法与下位法之间的法律效力、合法合理看待关于劳动合同终止的规定。作者提出，应当摒弃已达退休年龄劳动合同即终止的观点，而应当以是否已享受基本养老保险待遇为主要依据。（3）在应当以是否已享受基本养老保险待遇为主要依据的结论上，提出逐步改进社保缴纳制度的对策建议。作者认为，可考虑通过逐步提高养老保险金替代率以及建立弹性退休制度等措施，进一步改进和完善社保缴纳制度，使社会保险真正发挥其预设功能。特别是要严防社保征缴的一刀切，允许达到退休年龄但是未能达到领取养老保险金资格的人可以继续缴纳社保。该文以现实为依据，以案例为分析视角，对现有的法律进行了详尽的分析，得出了合理的结论，提出了可行的建议。

二、养老问题的理论回应

老龄化问题被公认为 21世纪三大世界性社会问题之一。已有数据统计表明，我国目前已经成为世界上老年人口最多、人口老龄化发展速度最快的国家之一，老龄化趋势不可逆转。不同于西方老龄社会的先富后老、老龄化缓慢发展，我国老龄化普遍被认为增速快、规模大、未富先老，存在着“少子老龄化”“轻负老龄化”“长寿老龄化”“快速老龄化”等显著特点。人口老龄化的快速发展对社会、经济、家庭产生了巨大的影响，加大了整个社会的养老压力。如何解决老龄化时代老年人的养老问题，形势严峻，逐渐引起了理论与实务界的重视。为此，本期专栏选择了学界三位关注养老问题的青年才俊，从不同的学科视角、研究方法、研究主题切入，探究新形势下养老问题的具体问题与解决对策。

第四篇是《政府购买居家养老服务合同若干问题思考》，是对政府购买居家养老服务合同相关问题的思考。作者基于政府购买居家养老服务规范性文件管理性规范过多、私法性规范缺乏的现状，以问题为导向，反思政府与社会养老服务机构之间签订的合同的法律性质，分析政府方、养老服务提供方、老年人三方主体的权利义务，对相关主体的法律责任条分缕析，颇见功力，也有助于引导实践走出误区。

第五篇是《从“身份区隔”到“公平共享”——养老金制度“并轨”的内在逻辑及政策选择》，是对机关事业单位养老金制度“并轨”改革逻辑的分析及制度选择的探讨。作者从梳理养老金“双轨制”的历史发展入手，敏锐地指出身份区隔是双轨制的重要符号特征，洞见性地指出养老金制度“并轨”的设计逻辑应当是从“身份”走向“契约”，达到公平共享，作者进而指出在这个过程中，要打破养老金制度的“路径依赖”以及利益群体对双规制改革的阻挠，采取“增量改革”，建议构建基于国民身份统一性的国民年金制度鼓励和支持职业年金和企业年金制度的完善，促进养老基金的统一运行管理，加强养老基金与工资制度、劳动力市场的联动和系统调整。该文不仅揭示了机关事业单位养老保险并轨制改革隐藏的“显-隐”症结，也不乏切中时弊的建议。

第六篇是《基于福利三角理论的基层医疗机构养老义务研究》，是基于福利三角理论对基层医疗机构养老义务的研究。作者依据福利三角理论，对家庭养老、社区养老和社会专业机构养老这三种模式下社区医疗服务机构的养老义务进行了证成与分解，精细化地分析了基层医疗机构履行义务的难点，明确地指出基层医疗机构与专业化养老机构合作提供医疗服务，是基层医疗机构履行义务的新议题，并提出了解决问题的思路——从微观上建议细化立法规定，从宏观上建议实现立法创新，促进基层医疗机构养老义务的实现，观点鲜明。

通过上述三篇对老龄化背景下养老问题的具体分析可以发现，当下的中国的养老问题具有复杂性、严峻性与长期性，凸显了破解养老问题的重要性。三位年轻学者不仅进行了全国范围的共时性考察，也结合了历史发展变迁轨迹，进行了历时性分析，但“具体的田野调查”与“当下经济与社会全球化背景下的中国问题分析”，仍然值得期待。因此，尽管这三篇论文在一定程度上展示了中国养老问题研究的新思路、新趋势和新增长点，但新形势下的养老问题依然是一项亟待展开的重要课题。这要求我们在进行养老问题研究时不仅要从本学科的本质主义思维出发，更要开展跨学科的深入探讨，期待更多的相关大作出现。