行贿罪“谋取不正当利益”的认定研究

苏 洁

（北京大学 法学院，北京 100871）

一、学术界对于“谋取不正当利益”的界定

《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款规定：“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。”自刑法实施以来，学术界围绕“为谋取不正当利益”这一表述展开了激烈的争论。1997年，最高人民检察院建议删除“不正当”这一限制语，然而最高人民法院基于对本土文化和社会现状的考量建议保留这一限制语。在学术界，一部分人着力于解释什么样的利益是“不正当利益”。其中的一些人提出“非法利益说”，将“不正当利益”解释为“违反法律、法规和政策而取得的利益”［1］；另外一些人在“非法利益说”的基础上进行了扩充，提出“不应得利益说”，强调应当将其他不应得的利益也认定为“不正当利益”［2］；还有一些人提出“不确定利益说”，认为有竞争性的“可得利益”归属不明确，认定“不正当利益”的关键是解决“不确定利益”的归属问题［3］。综观上述三种说法，这部分人的讨论都是围绕何为“不正当利益”开展的。还有一部分人没有对“利益”本身进行评价，而是从行贿罪的保护法益和条文结构对“不正当利益”进行功能性解释。其中的一些人提出“手段不正当说”，认为谋取的利益是否正当取决于谋取利益的手段是否正当［4］；还有一些人提出“违背职务说”，认为谋取的利益是否正当取决于国家工作人员是否正当履行了其职责［5］。

最高人民法院和最高人民检察院在2012年12月发布的 《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》针对何为“谋取不正当利益”进行了说明。该解释规定如下：行贿犯罪中“谋取不正当利益”，是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定，或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件。该解释还规定：违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为“谋取不正当利益”。这是“两高”继1999年3月发布《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》和2008年11月发布 《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》之后，针对“谋取不正当利益”这一问题作出的最新也是最全面的解释。

二、“谋取不正当利益”释疑

（一）实践中的认定

“两高”2012年对行贿罪的解释是围绕行为人在实施了行贿行为以后所谋取的利益是否能够判断为“不正当利益”进行的。在实践中，存在着行为人谋取利益的行为并不属于 “两高”2012年对于行贿罪解释中所规定的情形但司法机关依然认定行为人犯行贿罪的情况。例如，在司法实践中，一般会将行为人为了谋取自己的“合法应得利益”而给予国家工作人员财物的行为认定为行贿行为，认定的理由是行为人获取利益的程序不正当或者手段不正当。在何日宗行贿案［6］中，被告人何日宗为了承揽工程以及在工程款结算等方面得到关照，给予赵某人民币共计100万元。法院对此案进行审理后认为，即使要求结算拖欠的工程款属于谋取“合法应得利益”，但何日宗获取利益的手段不正当，应属于刑法规定的“谋取不正当利益”的情形，因此，何日宗的行为构成行贿罪。再如，在司法实践中还会避开对利益正当与否的判断，根据行贿罪第二款的规定直接认定行贿罪。在姚志平行贿案［7］中，被告人姚志平为了及时领取工程款，送给朱久亮现金1万元。法院认为公诉机关在庭审中虽未提供充分的证据证明被告人姚志平有谋取不正当利益的事实，但被告人姚志平给予财物的行为发生在经济往来中，在这种情况下不需要判断谋取的是不是“不正当利益”，应适用《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第二款的规定，认定姚志平的行为构成行贿罪。

在笔者看来，以上两种认定方式都存在缺陷。

首先，在实践中应用最广泛的“手段不正当说”是存在缺陷的。这是因为，“手段不正当说”建立在目的和行为存在辩证关系这一基础上：行贿人谋利是目的，行贿是手段，因手段不正当导致了目的不正当。现在的问题是，如果将所有以行贿手段来谋取利益的行为都规定为行贿行为，那么也就没有必要在行贿罪中添加“不正当利益”这个要素了［8］。笔者认为，立法时既然将“谋取不正当利益”规定为行贿罪的要素，那么在解释论上就不能将其忽略。有研究者提出，手段不正当只有与“不确定利益”相结合才具有认定上的价值，因为利益的性质都是既定的，手段不正当不会对利益的性质造成影响［9］。还有研究者提出，行为人谋取自己应得的利益是其权利，是应当受到保护的行为［10］。

其次，仅仅因为行为人的行为发生在经济往来活动中就认定行为人犯行贿罪也存在缺陷。目前，学术界对于判定行贿罪是否需要进行利益正当与否的评价存在争议［11］。有研究者指出，只要“具备商业贿赂犯罪主体要件、环节要件(在经济往来中）、违法要件(违反国家规定）、对象要件(回扣、手续费）和手段要件(收受贿赂归个人所有或者提供贿赂）”，即可构成犯罪，商业贿赂犯罪的成立不应当以‘谋取不正当利益’为前提［12］。笔者认为，在经济往来活动中，国家工作人员可能参与经济活动，收受的贿赂表现为回扣、手续费等，而国家工作人员也可能仅仅行使管理权，行为人通过给予贿赂的方式对其权力进行购买。在第二种情况下，行为人行贿是为了督促公职人员行使公权力，从而获得自己应当获得的利益，行为人与国家工作人员没有共同参与的经济活动，其行为应当属于一般行贿行为。在司法实践中仅仅根据行为人的行为发生在经济往来活动中就将其认定为行贿罪属于偷换概念。

（二）行贿罪应该承载的法益功能

实务界偏向于将谋取应得利益认定为谋取不正当利益，是因为一些人看到了这种行为对国家工作人员具有腐蚀作用。他们希望将钱权交易行为认定为行贿罪并予以打击，从而遏制腐败行为［13］。

国家工作人员正当行使公权力是其职责，他们应该具备抗干扰和抵制收买的能力［14］。行贿罪是一个辅助性罪名，它的设立就是为了打击职务犯罪。立法者将“谋取不正当利益”规定为行贿罪主观构成要件，这有助于我们理解行贿罪的保护法益。从行贿罪所处的章节来看，刑法第八章“贪污贿赂罪”着重打击的是国家工作人员利用公权力实施犯罪的行为，而行贿罪是这个章节里唯一一个没有对犯罪主体的身份作出规定的罪名。那么，在对行贿罪进行研究的时候，就应当特别关注行贿对职务行为的影响，而非行贿人所获取的利益正当与否。因此，笔者认为行贿罪最主要的法益功能是通过打击行贿行为来确保职务行为的公正性［15］。

这样的思路在刑法解释论上也是说得通的。解释论要求在对刑法进行解释时必须以该罪名最终要保护的法益为中心，在对该法益进行阐释时除了要考虑字面意义之外，还要考虑立法者所要达到的目的，确保行为人行为的有责性达到了必须加以刑法评价并科处刑罚的程度［16］。如果将贿赂罪放在整个刑法体系中去研究就会发现，它作为贪污贿赂犯罪的一种类型，其法益功能是通过对行贿行为进行规制间接地维护国家工作人员职务行为的廉洁性。

（三）“谋取不正当利益”与“违背职务”的关系

从理论上讲，行贿罪有违背职务行贿罪与不违背职务行贿罪之分［17］。不过这种观点是建立在法律对行贿行为和受贿行为的规定完全对合的基础上的，在我国的法律中，对行贿行为和受贿行为的规定并不是完全对合的。这也就是说，当国家工作人员不需要在其职权范围之外为行为人谋取利益的时候，对行为人所谋取的利益正当与否进行评价是没有意义的。依照这样的思路，国家工作人员是否违背职务应当是我们评价谋取利益正当与否的依据。

一些学者指出，判断谋取的利益正当与否，应当以国家工作人员是否违背职务要求为依据。这是传统意义上的“违背职务说”。我国台湾地区的“刑法”直接将行贿罪称为“违背职务之行贿罪”，规定行为人只有就公务员或仲裁人违背职务之公务行为有所请托而行贿，方足以成罪。这样的规定对我们是有借鉴意义的：首先，它准确规定了行贿罪所要保护的法益。按照它的规定，如果行贿人的行为没有造成职务违背的后果，就说明其行为对国家工作人员的职务廉洁没有影响，在这种情况下，就不构成行贿犯罪。其次，它明确了行贿行为与违背职务行为之间的关系。这便于通过规制行贿行为来抑制受贿行为。再次，它在客观上保护了行贿人。它将那些因为工作人员懒政怠政而被迫以行贿手段追讨正当利益的行为排除在该罪名之外。一些学者在其启发下，结合“两高”2012年12月发布的《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，提出了更为全面的“新违背职务说”。他们将违背职务的情形分为两种：一种是在应当履行明确的法定职责的场合，违反关于职责的具体规定的；另一种是在酌定履职的场合，违背公平、公正原则的。在第一种情形下，国家工作人员只有违反关于职务行为的具体规定才属于“谋取不正当利益”。而在第二种情形下，国家工作人员有酌情决定权，应根据酌情处理的范围是否超出了他们根据公平、公正原则所应当作出的职权选择的范围来确定是否属于“谋取不正当利益”。如果国家工作人员在其职权范围之内行使酌情权，则应当认定其行为并没有违背职务，同时行为人也没有谋取到不正当利益；如果国家工作人员的酌情权超越了他的职权范围，影响到了他正常行使职务，则应当认定国家工作人员超越了酌情决定权，为行为人谋取了不正当利益。

笔者认为，不应当以利益正当与否来判断是否“谋取不正当利益”，而应当以国家工作人员行使职务正当与否来判断是否“谋取不正当利益”。应当将行贿行为定义为：行为人给予国家工作人员财物，要求国家工作人员不正当行使职权为其谋取利益的行为。这样就可以在行为人的行贿行为和国家工作人员违背职务的行为之间建立联系。

三、对“谋取不正当利益”的认定

（一）对“合法应得利益”的认定

在司法实践中，与何日宗行贿案和姚志平行贿案类似的案例很多。在这类案件中，行为人所谋取的利益不属于最高人民法院和最高人民检察院2012年针对何为“谋取不正当利益”进行的解释中的情况，但行为人又的确实施了贿赂行为。如果按照传统的思路来分析，其行为构成行贿罪。不过这样一来人们势必要面对“利益合法”和“谋取不正当利益”的矛盾。为了解决这个问题，有学者提出了“手段违背说”和“程序违背说”。如此，“谋取不正当利益”作为行贿罪的限定语就完全失去了存在的意义。同时，刑法也丧失了保护公民权利的功能。用“违背职务说”来解释刑法便不会存在上述问题。如果国家工作人员在其职权范围之内行使酌情权，是不可能为行为人谋取非法利益的。行为人为谋取自己的“合法应得利益”而给予国家工作人员财物，是不可能要求国家工作人员违背职务为其谋取利益的，至多是对他们的工作进行督促。在何日宗案和姚志平案中，何日宗和姚志平行贿只是为了尽快拿到自己应得的款项，并没有要求国家工作人员做违背职务要求的事情，因此，不能将这一类行为认定为行贿罪。

（二）对“谋取竞争优势”的认定

最高人民法院、最高人民检察院于2012年12月发布的 《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定：“行贿犯罪中的‘谋取不正当利益’，是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定，或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策和行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件。违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为 ‘谋取不正当利益’。 ”［18］其中，“竞争优势”为最典型的“不确定利益”。至于“违反公平、公正原则”的适用主体是国家工作人员还是行为人，目前实务界的看法并不一致。例如，在彭某行贿案［19］中，法院认为彭某向何树志贿送20万元，是希望何树志在佛山市高明区人民法院执行债权变现的过程中利用职权对其予以关照，彭某向何树志贿送100万元，是希望其利用职权使莘村合作社胜诉。彭某的上述行为均为要求司法机关工作人员违反公平、公正原则，对个案予以干涉，主观意图是谋取不正当利益，依法构成行贿罪。在冯正兵［20］行贿案中，法院认定被告人冯正兵在经济活动中违反法律、法规、规章、政策规定，违背公平、公正原则，为谋取不正当利益给予国家工作人员财物，其行为构成行贿罪。在以上两起案件中，行为人的行为都被认为构成行贿罪。在彭某行贿案中，“违反公平、公正原则”的主体是司法机关工作人员，而在冯正兵行贿案中，“违反公平、公正原则”的主体是行贿者冯正兵。

在实践中，不能根据行为人实施了给予财物的行为而认定行为人“违反公平、公正原则”。判断是否“违反公平、公正原则”的依据应当是国家工作人员获取利益的方式，而不应当是行贿者谋取利益的手段。同样地，判断是否“谋取竞争优势”应当将国家工作人员不正当履职为行为人谋取利益这个因素考虑在内。如果行为人并没有要求国家工作人员 “违反公平、公正原则”来为其谋取竞争优势，那么竞争依然处于一种公平的状态，在这种情况下，就没有必要针对行为人给予国家工作人员财物的行为进行评价了。