从实务角度对医疗纠纷两种鉴定模式的思考△

王 彪

（咸宁市中心医院，湖北科技学院附属第一医院医疗安全科，湖北 咸宁 437000）

由于医学的高度专业性，在医疗纠纷案件审理中往往需要借助专业的鉴定，鉴定结论对于案件的审理起到决定性作用。目前关于医疗纠纷的鉴定存在医学会鉴定和司法鉴定两种模式，有文章提出建立统一的鉴定制度、鉴定结论接受质证、建立严格的责任制度和监督机制等［1］，但联系医疗纠纷频发、鉴定资源有限的现况，结合医疗纠纷案件审理的具体实践，笔者认为现阶段医学会鉴定与司法鉴定并存的局面短时间内不会改变，充分发挥两种模式的各自优势并在实践中予以完善不失为一种现实选择。

1 两种鉴定模式的认识

目前对于医疗纠纷案件存在两种鉴定方式，一种是进行医疗事故技术鉴定，由各级医学会（地级市、省）组织，建立专家库，鉴定人员从专家库中随机抽取，专家库主要由临床医学各专业高年资医师组成。鉴定围绕是否构成医疗事故进行，主要内容是确定医疗机构及医务人员在医疗服务过程中是否存在过错和违反诊疗常规。鉴定结果首先需要认定是否构成医疗事故，若构成医疗事故，医疗事故分为四级，责任程度分为完全责任、主要责任、次要责任、轻微责任四个等级。法律依据为2002年卫生部颁布的《医疗事故技术鉴定暂行办法》。另一种为医疗过错司法鉴定，司法鉴定是经司法部门批准成立的鉴定机构，一般为民营经济组织，由具备资质的法医、临床等方面的专家组成，鉴定专家固定，不采取随机抽取。鉴定的内容主要是有无医疗过错、因果关系、过错参与度、是否构成伤残、伤残等级等。法律依据为2007年司法部颁布的《司法鉴定程序通则》。

2 对两种鉴定模式的比较分析

2.1 专业性方面，医学会鉴定优于司法鉴定

医学会鉴定的最大优势体现在鉴定人专业技术力量雄厚，医疗事故技术鉴定专家库由临床各学科副主任以上职称医师组成，而司法鉴定其成员往往是法医、法律等方面专业人士，医学专业相关知识，特别是临床经验相对欠缺，遇有特别复杂、疑难、特殊技术问题的，向本机构以外的相关专业领域的专家进行咨询。鉴定的本质是案件争议的专门性问题所涉及学科的专家就其掌握的专业科学知识和经验所做出的科学分析和判断［2］，因此就鉴定的专业性而言，医学会鉴定要好于司法鉴定。

2.2 程序上，司法鉴定要优于医学会鉴定

一是司法鉴定机构多为社会独立组织，与医疗机构不存在行政和业务上的往来，而医学会与医院同属于大的卫生系统，鉴定人员多为各医院医师，存在同行互相包庇之嫌，患方对此存在戒心，社会对司法鉴定中立性的认可度要高于医学会鉴定；二是从证据的形式上看，医疗事故技术鉴定实行合议制，鉴定书只盖医学会医疗事故技术鉴定专用印章，鉴定专家不在鉴定书上签字，也不出庭接受当事人质询，这是医疗事故技术鉴定书作为证据使用的明显缺陷。而医疗过错司法鉴定实行鉴定人负责制，司法鉴定应当由司法鉴定人签名或者盖章；司法鉴定人经人民法院依法通知，应当出庭作证，回答与鉴定事项有关的问题［3］。但有关学者的资料［4］表明，某司法鉴定机构承担的47起鉴定案例竟有46起判定院方承担责任，并且分析了其中的原因：在医疗纠纷频发的恶劣大环境下，做鉴定在一定程度上讲是将医患矛盾中心引向鉴定机构，在这个谈闹色变的氛围下，可以通俗的讲鉴定机构宁可“得罪医院也不愿得罪患方”，往往出于和谐患方的目的，或多或少地判定医院责任，因此司法鉴定的真正独立性、中立性有待商榷。

2.3 适用范围上，司法鉴定要广于医学会鉴定

虽然医学会鉴定和司法鉴定的核心，都是围绕医疗机构及其医务人员在医疗活动中是否存在过错以及该过错与人身损害后果之间是否存在因果关系、责任程度进行的鉴定。但由于医疗事故鉴定以损害后果程度为依据评定医疗事故等级，存在某些情况下，医方确有医疗过失但没有造成实际损害结果的情形，会被认定不构成医疗事故，对于患方索赔不利。而进行司法鉴定便可弥补这方面的不足。

医疗事故技术鉴定具有明显的地域性及层级性。医疗事故鉴定实行“二鉴终鉴”制，首先由医疗纠纷发生地的市级医学会进行鉴定，对市级医学会鉴定不服的一方可以申请省级医学会鉴定，省级医学会鉴定基本为“终鉴”，虽然《医疗事故处理条例》第21条第二款的规定，中华医学会可以就“疑难、复杂并在全国有重大影响”的案件，组织进行医疗事故技术鉴定，但实践上只有极个别的由中华医学会进行再次鉴定。而医疗过错司法鉴定不受地域范围的限制，各鉴定机构之间没有隶属关系［3］。医患双方可以共同选择或由法院指定全国范围内的任意一家具备资质的鉴定机构进行鉴定。

2.4 时间、经济成本上，医学会鉴定相对优于司法鉴定

医学会鉴定的费用相较于司法鉴定要少，一般为1 800～2 000元，而司法鉴定一般需要10 000元，同时医学会鉴定时限短，按照《医疗事故处理条例》规定，医学会应当自接到当事人提交的有关医疗事故技术鉴定的材料、书面陈述及答辩之日起45日内组织鉴定并出具医疗事故技术鉴定书。而司法鉴定，由于从事医学司法鉴定的鉴定机构数量有限，且一般集中于省会城市几家，目前医疗纠纷案件呈显著增长，做司法鉴定短则半年，长则年余。

3 在法律实践层面充分发挥两种鉴定模式的各自优势

有学者指出，鉴于目前医学会鉴定和司法鉴定并行、适用混乱的状况，建议从源头、立法层面建立统一的医疗鉴定制度，使两种鉴定模式并轨。笔者认为由于医学高度专业性、现阶段医疗纠纷案件频发等因素，医学会鉴定和司法鉴定均有各种存在的现实性和价值。建议在现有法律框架下，侧重从程序上和实践操作中对两种鉴定予以规范、取长补短是可行之策。

3.1 发挥法院“指挥棒”作用

目前两种鉴定模式并行存在，确实存在使用混乱的局面，为法院审理医疗纠纷案件带来干扰。一是增加了法院审理时间，重复鉴定，医学会鉴定有市级、省级，医学会鉴定完了还可以进行司法鉴定；二是法律适用存在混乱局面，例如有医疗事故技术鉴定，也有法医司法鉴定，一方往往选择对自己有利的鉴定；三、削弱了鉴定的权威性，直接加大法官审理案件的难度，面对多份鉴定结论，有时鉴定结论之间存在矛盾之处，如何确定证据，保证鉴定结论的完整性都成为难事，法官往往行使自由裁量权，综合各份鉴定予以分析，直接破坏了鉴定报告的完整性，有损鉴定的权威性。为此，法院应当“主动出击”，发挥“指挥棒”作用。

对于医疗纠纷“鉴定竞合”（既可以进行医学会鉴定，也可以进行司法鉴定）问题，类似“案由竞合”问题，只能选择一个确定的案由予以立案诉讼，法院在审理医疗纠纷过程中明确告知医患双方，可以进行医疗事故鉴定或进行司法鉴定，选择其一，医患双方不能达成一致的，由法院指定其一，对于立案之前医患双方已经委托进行了医学会鉴定或司法鉴定的，没有法律允许重新鉴定的情形，法院予以认定，不必又重新组织鉴定，杜绝出现做完医疗事故鉴定又做司法鉴定，做完司法鉴定又做医学会鉴定的反反复复鉴定，造成法律资源浪费，诉讼时间延长。当然，这里存在一个问题，医疗事故鉴定和司法鉴定可能出现赔偿金额的悬殊。如果进行医疗事故技术鉴定，依据《医疗事故处理条例》，其赔偿标准要低于通过进行司法鉴定按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》所确立的赔偿标准，对此可以统一到人身损害赔偿标准上来。其实自2009年《侵权责任法》实施以来，医疗纠纷诉讼的案由基本以医疗侵权人身损立案，医疗损害赔偿纠纷中的损害赔偿统一适用《侵权责任法》的规定［5］。对于此种状况，进行司法鉴定或医学会鉴定不影响到赔偿标准问题。

3.2 创新医学会鉴定模式

3.2.1 发挥医学会先天优势，做好医疗纠纷诉前化解。没有科学性的鉴定结论，程序再公正也应当排除在定案依据之外。医学鉴定正是针对医疗技术进行是非评断，只有真正了解和掌握该学科相关理论和技术的人，才能做出客观、公正和科学的评价。从这个角度讲，医学会鉴定具备司法鉴定无以伦比的技术优势，其科学性是司法鉴定无法代替的。现实操作中，医学会鉴定多是由卫生行政部门、医调委主持或医患双方协商一致下进行，不必等到法院诉讼阶段进行，属于“院前鉴定”，鉴定结论出来后医患双方对照结论承担责任，纠纷可以得到快速化解，无疑节约了大量法律资源。近期，国家卫计委、中央综治办、公安部、司法部联合下发《关于进一步做好维护医疗秩序工作的通知》，指出医疗责任未认定前，医疗机构不得赔钱息事。在此背景下，医学会鉴定充分发挥其耗时短、成本低、地域便利（医学会鉴定由地级市医学会组织，具有地域便利，有效减少旅途劳顿奔波）等优势，及时积极组织专家进行鉴定工作，对于平息医患矛盾硝烟起到至关重要作用。从笔者工作经验来看，每年都有3～4件纠纷通过医学会鉴定解决，对于化解矛盾取得良好效果。

3.2.2 开展异地医学会鉴定，排除区域干扰。由于医学会鉴定由地级市（州）医学会组织，专家库由辖区内的临床专家组成，存在区域内专家之间相互包庇之嫌，患方信任度低。对此，可以积极开展异地鉴定，排除患方的担忧。笔者所在地的法院在审理医疗纠纷案件时，多次委托临近省份的一个地级市进行医学会鉴定，取得比较好的效果。

3.2.3 适当拓展医学会的鉴定范畴，尝试医疗损害技术鉴定。医学会鉴定存在的一个显著不足是只进行医疗事故技术鉴定，对于损害程度达不到医疗事故损害标准（四级十等）而医疗机构确有过错的，不构成医疗事故的，医方不承担赔偿责任，这确实对患方有所不利。因医疗事故以外原因引起的其他医疗赔偿纠纷需要进行司法鉴定。因此，拓展医学会鉴定的范畴应该适时开展，医学会有分科明确的专家库，与法医司法鉴定人过于依赖临时聘请的临床专家不同，医学会鉴定从技术上看，更专业、更科学。依托医学会进行医疗损害鉴定应该成为趋势。医疗损害技术鉴定主要目的是明确医疗损害后果的责任归属，并为损害赔偿等问题提供参考，鉴定内容应当主要包括：（1）医疗行为是否存在过错，主要包含医疗行为是否违反法律法规及诊疗规范、是否与当时当地的诊疗水平一致、是否尽到了合理注意义务等内容；（2）医疗过错与损害后果之间是否存在因果关系及参与度；（3）患者损害后果，包括是否构成伤残及伤残等级、是否造成了严重的精神损害等；（4）医疗损害患者的后续问题，包括后续治疗方案及费用评估、康复所需期间、是否需要护理等内容［6］。目前江苏高院赋予了医学会进行医疗损害鉴定的权力，形成了医疗损害鉴定的江苏模式。《江苏高院通知》中规定：医疗损害鉴定仍应委托医学会组织专家进行，统称为医疗损害鉴定；当事人均同意委托其它司法鉴定机构进行医疗损害鉴定的，应予准许。人民法院委托的医疗损害鉴定，医学会应当受理。医学会鉴定优先于司法鉴定机构鉴定。可以说，是这方面的积极尝试。

3.3 多渠道保障司法鉴定的独立性

作者长期在某三甲医院从事医疗安全、医疗纠纷处置工作，近些年来，直接进行司法鉴定呈增多趋势，这与《侵权责任法》的颁布有一定的关联，医疗损害不再区分医疗事故和非医疗事故，统一到人身损害范畴。司法鉴定由社会独立机构主办，患方对其信赖程度要好于医学会鉴定，患方往往偏向于进行司法鉴定，法院应当予以支持，因此司法鉴定理应在医疗纠纷案件的审理中发挥重要作用，避免重复鉴定，提高审判效率。

鉴于司法机构由社会民营组织主办，存在一定趋利性，导致其中立性受到影响，故此，政府可以给予财政扶持，例如减免税收等措施，使其增强经济独立性。同时面对医患关系紧张、医患矛盾频发的社会大环境，司法鉴定机构在某种程度上讲是医患纠纷的“第二战场”，鉴定人员的人身安全和执业权利应当得到充分保护，做到独立、公正、客观鉴定。