欧洲系统专利间接侵权认定及其借鉴

刘友华 魏远山

内容提要：随着云计算技术的发展，系统专利侵权呈现多主体拆分侵权和组件外置的趋势，我国专利法的既有规则难以适应新的侵权类型，侵权责任法的规定也难以为专利权人提供有效保护。考察英国、德国等系统专利的间接侵权认定规则及实践，结合我国现实国情，应引入间接侵权制度，坚持间接侵权以直接侵权为前提的立场，在区分间接侵权类型的基础上严格限制侵权人主观意图，改善撰写策略，提高对系统专利的保护水平，营造更友好的创新环境。

在全面覆盖原则下，被控侵权物的技术特征全部落入权利要求保护范围，才可能判定侵权成立。但现实侵权形式多样，对于集成的产品或者方法而言，侵权主体呈多个且分散式存在，认定直接侵权存在困难，难以有效保护专利权。在云计算环境下，为了缓和专利保护与技术应用的紧张关系，将难以在全面覆盖原则下认定为专利侵权的情形纳入侵权行为之中，便形成了专利间接侵权制度。

一、我国系统专利及其间接侵权认定的困境

现代科技日益精良，构成复杂、功能强大的技术系统成为领先科技的顶梁柱，尤其在发展势头迅猛的计算机网络领域，种类繁多、类型各异的通信系统日臻完善，系统专利进入人们视野。“系统”通常被认为是包含若干组件以实现特定功效的装置或机器。但是系统权利要求并不是专利体系法定分类中的一种。19世纪前期，“系统”一词在美国专利制度中主要指过程方法。1837年一件名为“衣服剪裁系统”（System of Cutting Garments）①U.S. Patent No. 256 (issued July 11, 1837) .的美国专利中首次出现系统这一术语。该专利公开了一项测量身体数据，将数据应用到一块布料上然后制作成衣的过程，在该专利文件中，“系统”出现在相当于现在权利要求书的前言部分。最早在专利权利要求中使用“系统”术语的专利是“一个煤矿开采方法”的专利。该专利由于其工艺性而被否定，当时表达为“一个煤矿开采系统”时则没有遭到反对。②Patent Claim Drafting, supra note 82, §5170 .此后，陆续又有提到“润滑系统”和“液体泵系统”，③Patent Drafter s Manual;, supra note 82, at 372, 425.这里的“系统”明显是物理系统。综上，在“系统”一词使用之初主要用于一系列过程的环境中，并没有明确定义为装置或物理机器的集合。美国联邦最高法院在许多案件隐晦地认为“系统”就是指机器。④Mercoid I, 320 U.S. 661, 664 (1944); Elec. R.R. Signal Co. v. Hall Ry. Signal Co., 114 U.S. 87, 91 (1885); O Reilly v. Morse, 56 U.S. 62,104-05 (1854).之后，法院都将“系统”看成是物理组件的集合。

在我国专利法中，系统专利并不是专利法法定分类中的一种，没有确切的定义，但系统一词在专利名称、摘要或权利要求等专利文件中十分常见。⑤在我国专利制度施行之初，申请文件中就包含有“系统”这一说法。在1985年4月一件名为“用于有硬件区域和软件区域的存储器的存取控制系统”的专利摘要中描述到该系统“包括有地址寄存装置和存取控制装置”。所谓的系统专利是指由多个不同组件（components）构成的物理装置的集合体，其各组件具有可分离性，可分散于不同的地点，也可分归不同主体（如服务提供商、终端用户）所有。⑥NTP, Inc. v. Research in Motion, Ltd., 418 F.3d 1282, 1313 (Fed. Cir. 2005); Centillion Data Sys., LLC, v. Qwest Commc ns. Int l, Inc.,631 F.3d 1279, 1283 (Fed. Cir. 2011).

技术特征的可分离性使得系统专利侵权认定变得更为复杂，法院处理此类专利侵权诉讼时面临尴尬处境，具体表现在：第一，专利法具有地域性，认定一方当事人构成侵权的前提是其实施专利侵权的行为发生在一国境内。系统专利的各个组件可能分布于不同的地点甚至不同国家，当系统专利的一个组件或多个组件位于境外时，实施被控侵权系统的行为是否能构成一国专利法效力下的侵权行为？其二，“全面覆盖原则”要求行为人单独实施了权利要求所记载的全部必要技术特征，而系统专利各组件在不同主体的控制或占有之下，极易为多个主体分开实施，这样一来，由于不存在任何一方单独实施了全部必要技术特征，导致直接侵权认定不能，间接侵权也无从认定。⑦在美国专利法中，专利侵权分为直接侵权和间接侵权（包括引诱侵权和帮助侵权）。当前美国司法界的主流观点“从属说”认为，间接侵权须以直接侵权的存在为前提，如果直接侵权不能成立，那么间接侵权也不可能成立。因此，潜在侵权人通过将部分组件跨境放置或制造多方参与实施的契机，较易规避侵权，使系统专利权人的合法权益难以获得有效保障。

我国法律没有明文规定专利共同侵权或间接侵权，对数人的侵权行为适用《民法通则》及《侵权责任法》相关连带责任条款，即《侵权责任法》第8条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。该条通常作为共同侵权条款，焦点在于被控侵权人之间是否共同实施侵权行为或具有共同侵权故意。如在郭某与福建某公司等侵害发明专利权案⑧泉州市中级人民法院（2012）泉民初字第960号民事判决书。中，法院认为：根据福建某公司与厦门某公司订立的合同以及双方的举证、质证情况，厦门某公司对被控侵权行为主观上没有共同侵权的意思联络，客观上没有实施侵权行为甚至没有通力合作的行为协作，结果上也不具有导致损害后果发生的同一性。因此，法院认为原告要求追加厦门某公司作为共同原审被告的理由不充分。可见，法院在裁判中认为意思联络包括主观上的共同意思联络和客观上的合作行为。

在某文化公司与某磁碟公司等侵害实用新型专利权案⑨北京市高级人民法院（2014）高民终字第739号民事判决书。中，法院认为：某文化公司作为该侵权商品的委托加工方，某包装公司作为该侵权商品的受托方及制造方，共同实施侵权行为，某文化公司与某包装公司构成共同侵权，应共同承担相应侵权责任。法院以两被告有共同的意思联络（即双方存在委托关系）且共同实施了侵权行为而认定两者共同侵权成立。实际上，《民法通则》第130条（二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任）和《侵权责任法》第8条（二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任）的规定中，都不含有共同侵权的具体定义，均将承担连带责任的数人侵权视为共同侵权行为。⑩魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社2012年版，第294页。而专利法也没有单独专门规定共同侵权。可见，我国共同侵权注重的是两人以上基于主观关联而共同（共同故意或共同过失）致人损害。

关于间接侵权规定体现在《侵权责任法》第9条，教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。实践中以间接侵权规则判定承担责任的案例较少。在某羊绒制品公司案中，法院在说理中阐述到“原告没有起诉淘宝网上销售被诉侵权产品的网络店铺，而只起诉了淘宝公司。由于淘宝公司并未直接生产、销售被诉侵权产品，仅提供了网络交易平台服务，因此淘宝公司即使构成侵权行为也是帮助侵权行为”。⑪浙江省高级人民法院（2012）浙辖终字第8号民事裁定书。《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《专利法司法解释（二）》）第21条将“明知有关产品系专门用于实施专利的材料、设备、零部件、中间物等，未经专利权人许可，为生产经营目的将该产品提供给他人实施了侵犯专利权的行为”——这一属于《侵权责任法》第9条中的帮助侵权的内容——列入司法解释。在某机车公司外观设计专利权案⑫福建省高级人民法院（2014）闵民终字第641号民事判决书。中，法院认为某机车公司虽制造并销售了用于摩托车产品外观的零部件，但并没有生产、销售特定产品的成品，故并未直接实施涉案专利……某机车公司虽未直接实施涉案专利，但涉案产品的外观设计是该零件组成后的自然结果，而机车公司生产的多个零部件系专门用于组装该涉案产品，故机车公司生产并提供零部件的行为，客观上为另一被告A公司实施侵害原告外观设计专利权的行为提供了帮助。此外，在证明两公司存在意思联络问题上，机车公司许可被告A公司实施涉案外观设计专利的行为可以证明，两公司构成共同侵权。机车公司生产并销售的外观零部件虽专用于组装涉案产品，但本身并非侵权产品，该案侵权产品是摩托车整车。法院根据《侵权责任法》第9条认定机车公司构成帮助侵权。

西安西电捷通无线网络通信股份有限公司（以下简称西电捷通）诉索尼移动通信产品（中国）有限公司（以下简称索尼公司）侵害发明专利权纠纷案⑬北京知识产权法院（2015）京知民初字第1194号民事判决书。更典型地凸显了系统专利案件法律适用的困境。双方就“索尼公司制造、销售的被控侵权产品作为移动终端（以下简称MT）一方能否与鉴别服务器（以下简称AP）、接入点（以下简称AS）共同实施涉案专利方法”的问题争论激烈。法院认为，索尼公司与AP、AS提供者不构成共同侵权。在认定是否构成共同侵权时，法院坚持“全面覆盖原则”与“单一主体原则”。WAPI接入必须由MT、AS和AP三个物理实体的交互工作。被告作为MT的提供者与AP和AS提供者分别是三个独立主体，任何一个均未实施涉案专利的全部方法步骤，三者之间无意思联络。因此，索尼公司与AS、AP提供者的行为并不符合《侵权责任法》第8条规定的共同侵权情形。法院认为，索尼公司向用户提供移动通信设备的行为构成帮助侵权。一般而言，间接侵权行为应以直接侵权行为的存在为前提。但这并不意味权利人应证明另一主体实际实施了直接侵权行为，而仅需证明被控侵权产品的用户按照产品的预设方式使用产品，并将全面覆盖专利的技术特征即可，而该用户是否要承担侵权责任，与间接侵权行为的成立无关。在系统专利中，实现“全面覆盖”涉案专利权利要求技术特征的主体多为用户，而用户因其“非生产经营目的”不构成侵权，如机械适用“间接侵权行为应以直接侵权行为的存在为前提”，将导致设计用户的系统专利无法获得保护，有违专利法制度初衷。根据《侵权责任法》第9条⑭第9条：教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。和《专利法司法解释（二）》第21条⑮第21条第1款：明知有关产品系专门用于实施专利的材料、设备、零部件、中间物等，未经专利权人许可，为生产经营目的将该产品提供给他人实施了侵犯专利权的行为，权利人主张该提供者的行为属于《侵权责任法》第9条规定的帮助他人实施侵权行为的，人民法院应予支持。的规定，被控侵权产品中由WAPI芯片、WAPI模块等组合而成的WAPI功能模块组合系实施涉案专利方法的专用设备，除实施涉案专利外，并无其他实质性用途。被控侵权产品接入无限局域网的方式与涉案专利权利要求1、专利权利要求2、专利权利要求5、专利权利要求6相同，因此，索尼公司未经许可，为生产经营目的将该产品提供给他人实施涉案专利的行为，构成帮助侵权。

此案在认定索尼公司是否构成间接侵权的逻辑值得斟酌。一方面，认为AP、AS和索尼公司三者中无一主体实施了涉案专利的全部方法步骤，不符合“全面覆盖原则”和“单一主体原则”的要求，且三者无意思联络，所以不构成共同侵权；另一方面，在认定索尼公司向用户提供移动通信设备的行为构成帮助侵权时，要求证明被控侵权产品的用户按照产品的预设方式使用产品将全面覆盖专利的技术特征即可，不要求证明有一方实施了涉案专利的全部方法步骤。实际上，将间接侵权的构成要件转换为：间接侵权的成立以所有技术特征被实施为前提，至于实施行为是否存在直接侵权行为则在所不问。这明显与之前所遵守的“全面覆盖原则”和“单一主体原则”不符，同一案件中同一行为的定性采取了不一的判定标准。

云计算专利逐步呈现出交互性、高虚拟性和实施行为跨境等特点。由于专利法没有间接侵权的规定，一般援引侵权责任法处理，多主体参与实施使得“全面覆盖原则”适用受阻，加之囿于地域性无法规制系统专利的跨境实施行为等，专利法在规制系统专利的侵权问题时捉襟见肘。因此，如何设计多主体侵权中的间接侵权和共同侵权认定规则仍有必要进一步探讨。

二、欧洲系统专利侵权认定规则

欧洲地区国家在系统专利侵权认定方面，尤其是对系统专利的多主体分布式侵权有自己的成功实践，认定间接侵权时各有侧重。《欧共体专利公约》第26条规定了“禁止对发明的间接利用”，将专利间接侵权行为作为一种独立于直接侵权的侵权形态。该规定约束的是对发明的间接利用，即间接侵权人提供的并非是专利产品，但是由于该非专利产品是由于专利产品的需要才具有市场价值，因此，提供该有关产品获得利益就是间接利用了专利发明。由于《欧共体专利公约》并未生效，因而不同国家对间接侵权都有各自规定，其中以英国与德国更具典型性。

（一）英国系统专利间接侵权：实际效果发生原则与共同加害行为

在英国，对系统专利的侵权案件时有发生，其间接侵权认定规则区别于美国，有自己的独特思路。《英国专利法》第60条第（1）款、第（2）款和第（3）款规定：⑯United Kingdom Patents Act 1977 § 60 Meaning of Iinfringement.

“（1）根据本条规定，如有人在专利有效期间未经专利权人同意，在联合王国对于一项发明有下列行为之一者，应作侵害发明专利论处：

（a）如果该发明是产品发明，行为人制造、销售、许诺销售、使用或进口该产品，或不论是否销售而持有该产品；

（b）当该发明是一项工艺时，在联合王国使用了该工艺，或推荐他人使用该工艺，而他明知，或在当时任何精神健康的人理应知道，未经所有者同意，在联合王国使用该工艺会侵害该专利；

（c）当该发明是一项工艺时，行为人使用或请求他人使用该工艺，使用或进口任何以该工艺直接获得的任何产品，或者不论是否为了使用而保存此类产品。

（2）根据本条规定，在专利有效期内，未经专利权人同意，在英国境内向非被许可人或无权实施该发明的人，提供或表示愿意提供任何有关发明关键组成部分的手段，使发明得到以实现，而行为人知道或应当知道这些手段会用来实施该项发明，行为人的行为构成侵权。

（3）上述（2）的行为不适用于提供一般生活必需品，除非提供或帮助的目的就是促使接受提供的人或导致接受提供的人实施第（1）款规定的行为。”

从上可知，英国系统专利间接侵权的构成要件为：一是帮助行为，只要行为人有提供帮助的行为即可，帮助行为又可分为：“提供”和“表示愿意提供的意愿”；二是行为对象，向非被许可人或无权实施专利权的人提供“任何有关发明关键组成部分的手段”；三是主观条件，要求行为人知道或应当知道其为之的“提供行为”或“提供的手段”会被他人用于侵犯专利权，且间接侵权并不以直接侵权行为的发生为前提。⑰王兵等：《专利间接侵权问题》，载国家知识产权局条法司编，《〈专利法〉及〈专利法实施细则〉第三次修改专题研究报告》，知识产权出版社2006年版，第1703页。此外，还对帮助侵权进行一定限制，如仅提供一般生活必需品不视为帮助侵权，但因为提供行为意欲或教唆他人实施侵权行为则构成侵权。但实践远比立法复杂，从以下案件可见一斑。

在2002年Menashe Business Mercantile Ltd. &Anor v. William Hill Organisation Ltd.案⑱Menashe Business Mercantile Ltd. & Anor V. William Hill Organization Ltd. EWCA Civ 1702 (28 November 2002) .（以下简称Menashe案）中，原告Menashe公司是一个游戏系统欧洲专利的专利权人，该系统专利的权利要求包含一个主机、终端计算机、用于在主机和终端计算机之间的传输方式以及用于操作终端计算机的程序。被告是一家博彩公司，在英国运行一套对英国境内的计算机用户开放的游戏系统。被告在用户计算机安装一个特定程序之后，用户的计算机就成为整个系统中的终端计算机，但被告的游戏系统的主机位于荷属安的列斯群岛。原告诉称，当客户的终端计算机和被告的主机之间通过互联网相连接时，整个游戏系统则落入了其权利要求范围，构成侵权。被告则辩称系统的主机不在英国司法管辖范围之内，不构成侵权。

原告认为，被告在英国为他人提供发明的关键部分旨在英国实现专利效果，其行为事实上已使得“专利在英国发生效果”，足以证明被告侵权成立，并不需要求“所有组件全在英国”。原告提出：第一，欧洲专利公约（EPC）、欧洲共同体专利公约（CPC）和《专利合作条约》的有关规定与《英国专利法》第60条规定对该类行为的规定有相同的立法目的，如《欧洲共同专利公约》第26.1条中表示“一个共同体专利应赋予其权利人阻止任何第三人未经其许可在缔约国境内提供或者许诺提供给他人”。德国、意大利、西班牙等对专利实施行为的表述，⑲“使用”发明专利在各国的表述：德语是“demise en oeuvre, surce territoire, decette invention”；意大利语是“per utilizarre, in tale territorio, linvenzione”；西班牙语是“para llevarla en efecto en dicho territory”；葡萄牙语是“para executar, nesse território, a referida invencão”.均只要求能使发明能有效运作，并使组件能在与其所在地点被利用即构成侵权，并未强制要求设备完整存在于某一国家。这些条款均只要求对发明专利的提供行为是在一国境内发生。第二，涉案专利是一个系统，以发生特定效果来展现它被使用的状态是没有问题的，如认为这种主机外置的状态就使得不能认为该系统在英国，那该系统在哪里？一边说英国用户在使用该系统，一边又说该系统未在英国产生特定效果的说法过于荒谬。⑳Menashe Business Mercantile Ltd. & Anor V . William Hill Organisation Ltd, R.P.C. 47 (2002).

被告承认该系统是在英国供应，但并不能说明在英国使用。因为针对在英国使用后使之发生效果的结论而言，要求主机和终端计算机都在英国。原告无法胜诉的根本原因是权利要求撰写失误，这本可以避免。被告提出：一是欧洲专利公约规定的“使用”是在“缔约国的区域”的使用，用“在英国境内产生技术效果”的表述含义过于宽泛，不易确定；二是根据临时过境条款，如外国交通工具临时通过一国领域时，为交通工具自身需要而在其设备或装置中使用有关专利技术，不构成侵权。既然使用者不构成侵权，为何提供者会构成侵权？

法官认为，如认可组件跨境可避免系统专利的侵权将造成难以想象的后果。首先，“使发明得以实现”关注的是“在英国产生技术效果而非在英国使用”。案件焦点是确定发明产生效果的地域，以确保提供行为和由此产生的效果是在同一领土内。涉案专利是一个系统，是各种元件的组合。如果仅因为其中一个组件外置就认为被告不侵权，将使专利权人的权利被架空。其次，临时过境抗辩对该案并不适用，其适用的是特殊环境，且是法定的豁免情形，仅是基于特殊考量不对原本属于侵权的行为进行处罚，也并不代表豁免了提供侵权产品者的侵权责任。最后，可参照《布鲁塞尔公约》第5条第3款来限制“在英国境内发生效果”的具体含义，该条授予在其境内发生有害事件的成员国法院受理侵权案件的管辖权。因此，尽管被告的被控侵权系统的主机位于英国境外，但并不影响认定在英国提供并产生了效果，因此被告构成侵权。

而在Cranway Ltd. v. Playtech Ltd.案㉑Reports of Patent, Design and Trade Mark Cases, Volume 124, Issue 13-14, 1 January 2007, Pages 527-537, 载https://doi.org/10.1093/rpc/2007rpc22，最后访问日期：2018年10月22日。中，即使满足“专利在英国发生效果”也并未构成侵权。涉案专利是使用通用计算机实现交互式、实时的“家庭”计算机游戏系统，包含中央计算机或主机、来自游戏玩家的终端计算机、用于连接每个终端和主机的通信装置以及用于操控计算机和主机与终端之间通信装置的程序。

原告主张被告Playtech公司和the Horserace Totalisator Board（以下简称Tote）违反1977年《英国专利法》第60条的规定，在未经同意在英国境内以与权利要求相同的方式制造、提供、使用涉案专利。被控侵权系统包括专门改编的计算机系统以便安装和配置含有Playtech公司用户界面、服务器端、前段和后端软件以及它们的通用游戏平台Playtech公司的软件。针对Playtech公司的指控仅限于其提供软件的行为，没有涉及提供硬件的情况，但主张Playtech公司应为其他公司的行为负责，因为其促成了他人侵权，属于共谋的一部分。原告指控Tote获取和使用了Playtech公司赌博系统并向终端的游戏玩家提供该系统的关键部分，并为其他公司提供或许诺提供有关“Tote软件”的组成部分，使该系统能够实现技术效果。但原告的起诉书以及诉讼陈述中没有提供证据证明，亦无事实依据推断两被告有共谋。此外，原告还存在的问题是：一是仅对Playtech公司的“提供”行为进行指控，并未指控“使用”行为；二是无法证明被告在英国境内提供了硬件，根据1977年《英国专利法》第60条第（1）款规定，如果专利权是针对一个硬件和软件的系统，只有均提供硬件和软件的行为才构成侵权；三是要求Tote和Playtech公司对其他子公司或附属公司的行为承担责任，这种替代责任，要么建立在Playtech公司促成其他主体实施侵权，要么Playtech公司的行为构成侵权行为的一部分，对此原告仍无法证明。因而诉请被驳回。

上述案例展现了英国在认定组件外置和多主体拆分侵权两种常见的系统专利的间接侵权认定规则。Menashe案中认为，即使系统专利部分组件不在境内，但提供行为实现了专利技术效果则构成侵权；后一案件中，即使证明了两被告的行为使专利效果得以实现，但不能证明其行为属于共同加害，原告的诉讼请求并未获支持。

可见，英国法院对组件外置的侵权，采取以被控侵权系统实质上在一国境内产生什么效果，被控侵权人主观上对被控侵权系统在一国投入所欲达到的目的等确定，以规范行为人的行为，维护权利人的利益。对多主体拆分侵权依旧采取共同侵权制度解决，其判定思路源于其普通法中连带责任规定。共同加害人是数个侵权人违反共同的义务或实现共谋的侵权行为，应承担连带责任；如竞合多个加害人是各行为人独立实施，数人行为导致同一受害者的同一损害，应各自独立承担责任。在共同加害人侵权时，须有与他人配合。但促使行为显然不同于实施行为。㉒亦可参见Dow Chemical A.G. V. Spence Bryson & Co (No.2) F.S.R. 397 and 598, at 626-630; Kalman v Packaging (UK) F.S.R. 406；Rotocrop International V. Genbourne F.S.R. 241, at 260.一个只是促使但没有构成侵权的人，不是共同加害人，不应与侵权人一同承担连带侵权责任。但如果双方主观符合共谋并在英国市场经营专利产品，事实上也侵犯了英国专利，则应被视为共同加害人。㉓Mölnlycke v Procter & Gamble (No.4), R.P.C. 21, 29.可见，英国实际上是综合实际效果发生原则和共同加害行为两要素来判断系统专利的多主体侵权。

（二）德国系统专利间接侵权：必要技术特征与主观意图认定

专利共同侵权行为及民事责任立法源于1900年《德国民法典》。其第830条第（1）款规定，数人因共同实施的侵权行为引起损害的，任何一人均对损害负责。不能确定数关系人中因何人行为引起损害的，适用相同规定；第（2）款规定教唆人和帮助人视为共同行为人。㉔《德国民法典》，杜景林、卢谌译，中国政法大学出版社1999年版，第203页。

德国的专利间接侵权制度体现在《德国专利法》第10条第（1）款和第（2）款规定㉕Patent Act as published on 16 December 1980 (Federal Law Gazette 1981 I p. 1), as last amended by Article 4 of the Act of 8 October 2017(Federal Law Gazette I p. 3546)（英文版），载https://www.gesetze-im-internet.de/englisch_patg/englisch_patg.html#p0088，最后访问日期：2018年10月22日；Germany Patentgesetz (zuletzt geändert durch Gesetz vom 8. Oktober 2017)（德文版），载http://www.wipo.int/wipolex/en/text.jsp?file_id=461310，最后访问日期：2018年10月22日。：

“（1）专利权的效力还在于，如果第三方知道或者根据这些发明的手段显然适合和意图用于该发明的情形，未经专利权利人同意，行为人不得在本法效力范围内将发明的必要技术特征（wesentliches Element，即essential element）提供或许诺提供给除有权利用该发明之外的第三人。

（2）如果上述行为针对的是通常可获得的普通产品，则本条第（1）款不适用，除非第三方诱使被提供人实施第9条第（2）款所禁止的任何行为。”

由上可知，任何人在德国境内未经专利权人许可，为他人提供“发明的必要技术特征”，并明知或应知该技术特征会用于实施专利的，构成专利间接侵权。对于间接侵权，专利权人可在其专利被实际侵权之前采取救济措施。通常，专利权人不仅希望通过从销售专利产品中获利，且希望从必需的配件和材料中获利。当一项专利同时被多个主体侵权，专利权人很难找到每一个侵权人并发起诉讼。但如果这些侵权产品提供商为同一家公司，则可通过对提供者发起间接侵权诉讼，从源头遏制侵权，既高效解决问题又降低维权成本。

间接侵权不同于直接侵权，间接侵权只包括提供或者许诺提供相关组件的行为。这包括两层含义：一是提供行为和许诺提供行为必须发生在德国；二是行为的对象（即顾客）必须意图在德国利用这项发明。因此提供、许诺提供和意图使用都须发生在德国。如果潜在侵权人在德国境外贩卖商品，或者其顾客意图在德国境外使用这件商品，原则上不用承担间接侵权责任。

“发明的必要技术特征”的含义可从2004年的一个叶轮式流量计的专利侵权案㉖得到解释。该专利为测量耗水量的流量计，包括一个外罩、一个可移动测量容器，容器由一个量杯、叶轮和计数器组成。原告专利测量容器有一个适应其外罩的与众不同的内螺纹尺寸，而其创新点在于外罩和它的斜流撞击区域，因为在量杯内水流可以均匀地撞击在叶轮上。被告被控销售与原告有同样螺纹尺寸且与原告外罩相匹配的测量容器。被告认为该测量容器不是《德国专利法》第10条所指的发明的必要性技术特征，因为该容器在优先权日之前已经存在，且形成专利创新的斜流撞击区域的关键在于外罩而非测量容器。

德国最高法院在1982年曾指出，间接侵权从未要求潜在侵权人传送的物理客体具有新颖性和创造性。但该物体必须因“发明功能赋予其个特性”。㉗Cf. re old law（1981） Supreme Court GRUR 165 at 167-Rigg (rigging).之后，德国最高法院以利于专利权人的方式对“发明的必要技术特征”作了扩大解释，认为凡属于权利要求中的特征部分通常是发明的必要技术特征，且要求该物体必须与发明的组件有关。在上述流量计专利侵权案中，法院最终认为测量容器不仅与必要技术特征有着技术上的联系，而且它可能本身就是必要技术特征。㉘同注释㉖。德国间接侵权条款除要求潜在侵权人提供的是“发明的必要性技术特征”之外，还要求间接侵权人主观上明知或者应知其实施行为适于且用于实施发明专利。可知，间接侵权成立还要求间接侵权人明知或应知自己的行为会导致第三人侵权的发生。此外，该条还暗含要求其顾客必须意图使用所售物品，使发明在德国实现技术效果，但并不要求顾客随之或最终实现，有此意图或打算足矣。但顾客主观意图的证据通常难以找寻，权利人可能只能证明提供者建议某一使用行为，其顾客可能遵照该建议。此类证据都要求有较高的证明力，证明物可能或将被使用，并有利于法官排除合理怀疑。㉙Niels Holder, Josef Schmidt: Indirect Patent Infringement - Latest Developments in Germany，from 2006 European Intellectual Property Review.

德国普通法下，侵权的引诱者或者参与者要承担损害赔偿责任，同样适用于专利侵权。如果有人故意引诱或者帮助侵权，支持或鼓励专利侵权的人可能以其亲自实施了专利侵权被指控为直接侵权。因此，引诱和帮助行为最终可能导致行为人承担专利直接侵权责任。而且间接侵权责任的承担并不排斥直接侵权责任，两者可同时存在，如果当事人不仅实施了故意鼓励他人制造专利产品的行为，而且提供了为实现上述目的发明的实质性技术特征，那么不仅要承担直接侵权责任，同时还要承担间接侵权责任。㉚同注释 ㉙。

比较前述《英国专利法》和《德国专利法》的相关规定可知，《英国专利法》第60条所述“有关发明的关键组成部分”相比《德国专利法》相关概念的范围更小，其不包括那些没有写入权利要求的部分，而《德国专利法》第10条所称的“发明的必要技术特征”则是专利的关键组成部分或主要材料。

比较而言，英国和德国对系统专利的间接侵权认定有共同点，如不仅关注行为人提供有关发明的组成部分，强调行为人主观上有帮助实现专利的主观故意；但也各有侧重，如英国专利法强调“行为人知道，或在当时正常人理应知道这些手段旨在用来实施该项发明”；德国则强调“客户有侵权之意图，并要求组件提供者在提供组件时知道该意图，而不要求客户实际实施侵权行为，仅有打算实施意图即可”。㉛Pitz, Kawada, Schwab, Patent Litigation in Germany, Japan and the United States, C.H.Beck, 2015, p25.再如系统专利间接侵权均不以直接侵权为前提。间接侵权不以直接侵权为前提，可能导致专利保护范围的无端扩大。因此，欧洲在认定间接侵权行为时，主要从侵权主体专利认知水平与主观态度方面加以判断，依据行为人之间是否存在帮助或者引诱来考察侵权行为人间责任分配。

三、欧洲系统专利间接侵权认定规则的启示

纵观我国专利间接侵权认定的现实困境，合理借鉴欧洲地区间接侵权规则，有助于专利法的完善，也有助于提高相关领域专利保护力度，营造更好的创新环境。

（一）专利间接侵权规则之引入

专利多主体侵权行为日益突出，依据专利法的直接侵权规则无法解决现有问题。而间接侵权规则缺乏，多主体侵权行为的司法认定不统一，虽相关规定或解释中涉及到专利间接侵权，但仍缺乏清楚明晰规定，导致专利间接侵权与共同侵权没有明确界限，对没有实施直接侵权行为，却诱导、帮助他人侵犯专利权的行为是属于间接侵权还是共同侵权界限模糊，实践中存在诸多问题。而英国、德国等都在其专利法中写入禁止间接侵权行为的规定，明确专利权保护范围可以覆盖特定的非专利产品，作了较清楚的区分。

我国在认定专利间接侵权时，应明确间接侵权的行为特征，且当该行为与专利权人所受的损害之间具备一定的关联程度，方可认定间接侵权成立，并根据具体的案情确定间接侵权人的责任。在实践中，完成技术方案或实施专利的最后一步往往由消费者或最终用户完成。也就是说，最终再现技术方案的是消费者或最终用户，其最终实施了直接侵权行为，那么按照直接侵权规则判定侵权时，实施直接侵权的消费者并不用为该实施行为承担直接侵权的赔偿责任。在未确立间接侵权制度的情况下，不能单独将间接侵权行为人列为被告，也就导致不存在承担侵权责任的人。退一步说，即使将消费者列为被告，但直接侵权行为人的消费者人数等无法确定，没有合适的被告，专利权人便无法有力维护自身权益。

当前我国正致力于建设创新型国家，专利数量持续增长，尤其是涉及云计算的方法专利将面临更多间接侵权威胁，因此，建立专利间接侵权制度确是现实需要。在历次专利法修法过程中，有涉及间接侵权问题的讨论，但最终都未作出规定。将间接侵权引入专利法的最大障碍是没有上位法依据。《民法通则》中的共同侵权理论以共同过错为成立要件，而间接侵权属于单方行为，间接侵权行为人与直接侵权行为人之间并不必然具有共同故意，民法共同侵权规则与专利间接侵权规有本质区别，共同侵权规则不能作为间接侵权的上位概念。《专利法司法解释（二）》第21条依据《侵权责任法》第9条，引入了间接侵权制度。然而，间接侵权案件数量多，案件情况复杂多样，应将其纳入专利法中，才能为司法裁判提供有力依据。

（二）间接侵权以直接侵权为前提

专利间接侵权会导致专利直接侵权的存在，实践中，部分法院将专利间接侵权行为人与直接侵权行为人判定为共同侵权行为人，行为人之间承担连带责任。但是间接侵权行为是否需要以直接侵权为前提，是否应将间接侵权人与直接侵权人列为共同侵权人，以追究责任，一直颇具争议。

《专利法司法解释（二）》出台前，征求意见稿第21条写的是“或者依法不承担侵权责任的人实施”，而最终稿改为“实施了侵犯专利权的行为”。这一修改涉及间接侵权是否要以直接侵权为前提，即“直接侵权”是什么？征求意见稿中“依法不承担侵权责任”就不是直接侵权，为何还追究间接侵权的责任？而最终稿改为实施侵犯专利权的行为就是直接侵权行为。一般而言，实现专利技术方案或专利最后一步通常是消费者，但消费者在实施该行为时通常不具有营利目的，故不能将其认定为直接侵权人并苛以侵权赔偿责任。实践中可将直接侵权人和间接侵权人作为共同被告，但如涉及的是消费者且人数无法确定时，可否单独将间接侵权人作为被告？如直接侵权人不能确定，如何判定间接侵权人侵权要件，间接侵权人的连带责任如何承担？如果不属于连带责任，间接侵权人到底承担何种责任？另外间接侵权领域的赔偿是针对最终侵权品造成的损失，还是就专用品本身获利情况？这些问题仍有待解决。

对比欧洲的做法，我国实践中大部分法院认为，间接侵权的成立应以直接侵权行为的存在为前提，但对专利权人所给予的保护不宜过度，否则将导致各方利益失衡。对国外侵权的行为还应加以限制，且对个人以非生产经营目的提供实施专利技术的行为也不应认定为专利侵权。尤其是在常用商品以及特定或者专用品的认定时，应当作出明确规定。因此，对专利多主体间接侵权行为的认定时在判定“产品”侵权的性质时需明确。

当“产品”属于常规的普通商品，对专利间接侵权人的认定，需要以利用该产品进行专利直接侵权的真实存在为前提，即使专利直接侵权人是普通消费者不需承担责任，但是在具有对专利权造成了实际的损害的情况时，专利间接侵权人需要承担责任。由于消费者人数无法确定可以只将专利间接侵权列为被告，即专利直接侵权人为普通消费者因为无过错可以免责，但是提供商属于专利间接侵权人，其行为与损害存在客观因果关系，需要承担专利间接侵权责任，专利间接侵权行为人与专利直接侵权行为人之间不承担连带责任，只由专利间接侵权行为人承担赔偿责任。

当“产品”属于特定或者专用品时，应认定提供商具备侵权的知识水平，其存在帮助、引诱直接侵权行为的间接侵权行为。由于侵权行为人故意或者“明知”会导致或者可能导致直接侵权行为的发生，即使在直接侵权行为可能并未实际发生，但发生的可能性十分明显，这种情况间接侵权人实际上属于帮助侵权或者引诱侵权人。故原告不需举证证明直接侵权行为的存在，也可认定间接侵权行为人存在间接侵权行为，由于专利直接侵权行为并不一定存在，因此，间接侵权行为人承担赔偿责任，可根据专用品本身获利的情况进行赔偿。

（三）对行为人主观要件的明确

从《专利法修改草案（送审稿）》和《专利法司法解释（二）》的表述看，教唆侵权的构成要件为：主观态度上需被控教唆侵权人明知有关产品、方法属于专利产品或者专利方法；客观行为上被控教唆侵权人未经专利权人许可，为生产经营目的诱导他人；被教唆人实施了侵犯专利权的行为。帮助侵权的构成要件则有：主观态度上需要被控帮助侵权人明知；帮助行为提供的产品是专门用于实施专利的原材料、中间物、零部件、设备；客观行为上被控帮助侵权人未经专利权人许可，为生产经营目的将产品提供给他人；被教唆人实施了侵犯专利权的行为。

目前，间接侵权需要被控侵权人存在主观过错。民法上对行为人的主观过错分故意和过失两种情形，分别对应明知和应知。《专利法修改草案（送审稿）》和《专利法司法解释（二）》将间接侵权人的主观过错限定为明知，较于先前适用民法共同侵权的过错标准，排除了应知的情形，提高了间接侵权的认定标准。对于“明知”的认定，在诸多案例中，法院多根据原告的警告函、律师声明和起诉书等具体证据来认定，对于涉及网络服务提供商的案件，多根据网络服务提供商违反注意义务的程度认定其主观态度，如对原告“通知”中提到的侵权链接时删除的事实；㉜浙江省金华市中级人民法院（2015）浙金知民初字第148号民事判决书。也有部分法院在没有具体证据的情况下，根据直接侵权行为的严重程度认定被控侵权人主观上具有间接侵权的故意或过失。㉝江苏省高级人民法院（2011）苏知民终字第0166号民事判决书。

明知是间接侵权的重要要件，是平衡权利人与公众利益的关键。为提高间接侵权规则适用的可预见性，实践中对间接侵权“明知”应谨慎认定，不应随意放宽或忽视主观要件的认定标准。对网络服务提供商而言，注意义务的违反并不能等同于被控侵权人的明知，以注意义务为前提而忽略对行为人主观态度将不自觉地将商业模式纳入主观态度分析，因为注意义务可能来自于经营模式选择与法律规定等。㉞曹阳：《知识产权间接侵权责任的主观要件分析》，载《知识产权》2012年第10期。因此，可以将注意义务作为参考因素之一，但不宜直接将注意义务的违反认定为满足间接侵权下“明知”的主观要件。对于以直接侵权行为严重程度来推定间接侵权人主观态度的做法，实为“先入为主”的判断。本文认为，应坚持“明知”立场的同时，对诱导侵权的“明知”需满足间接侵权人知道专利的存在，且间接侵权人知道自身的诱导行为会产生专利被实施的后果；对帮助侵权的“明知”需间接侵权人知道专利的存在，且知道自身提供的产品将被用于实施专利。

（四）完善专利撰写策略

在撰写申请文件时，应事先注意减少适用通过间接侵权制度来保护专利权。当涉及多方参与时，如客户端与服务器等，尽量从单方参与的角度撰写权利要求，且尽量只写必要特征，如此一来他人实施必要特征时就必然构成直接侵权，就不需再讨论是否涉及间接侵权。

在技术开发阶段应充分了解相关技术发展状况、技术开发难度和基础专利等情况，降低开发风险，预测技术发展走向。当前系统专利诉讼作为企业市场竞争策略，是研发者保护自有知识产权及垄断市场的手段，从云计算诉讼情况看，其诉讼主体多为企业。在我国申请计算技术相关专利，应考虑同时申请同族专利，通过进攻型和防御型专利战略，打造专利池，形成技术壁垒。

就专利类型选择而言，选择系统专利的权利要求更为有利。涉及跨境侵权时，该专利保护的地域范围一定程度上有所延伸；涉及组件跨境时，“使用”侵权成立的前提是构成法律意义上的“使用”，系统专利仅需考虑其作为一个整体被投入使用的地点是否位于境内，而不深究各组件的实际位置，而方法专利则必须具体考虑方法的每一个步骤的实施地点，如若存在任何一个步骤在一国之外的其他地方被实施，不构成法律意义上的“使用”。可以说，在严格遵守专利权地域性原则的同时，系统专利因组件跨境使其一定程度上突破了地域性，增强了专利权保护的地域范围。远程控制技术增加了专利跨境侵权的可能性，应通过高质量权利要求书框定专利权保护范围。

云计算技术的发展使系统专利的实施不再受到地域范围和主体人数的限制，多主体拆分侵权、系统组件外置等对既有专利规则形成挑战。本文建议应紧跟国际知识产权发展态势，梳理国外系统专利的侵权认定规则，科学合理立法，营造良好创新环境，为相关技术及产业发展提供制度支持。