专利权利要求中的错误初探：错误的形式、改正的途径

孟 睿 徐棣枫

内容提要：权利要求存在错误在客观上无法完全避免，而错误形式纷繁复杂，在改正权利要求错误时需要考虑利益平衡、公示作用、技术贡献以及合适的保护范围等多种因素。我国目前只能在无效宣告程序或者侵权诉讼程序中基于权利要求解释来改正权利要求中存在的错误。在面对各种形式和性质的错误时，有限的改正途径难以容纳前述诸多因素的考量，最优的利益平衡实际很难实现。

一、引言

基于各种原因，权利要求存在错误客观上无法完全避免。在专利申请阶段，申请人修改权利要求的机会和方式较多，可通过修改申请文本的形式消除专利申请阶段发现的错误。①为了表述方便，后文提到的错误，如无特别说明，均指权利要求中存在的错误，所提到的改正均指专利授权后的改正，为了与有关文献或者已有研究使用的术语保持一致，本文还会在某些部分使用修正和更正等词汇。然而，并非所有的错误都能在专利申请阶段被发现，有的错误可能被遗留至专利授权公告之后需要确定专利保护范围时，特别是发生侵权纠纷时才被发现。在专利侵权诉讼程序中，权利人没有任何修改权利要求的机会，也就无法

改正错误。此时如果错误不能被改正，以至权利要求不清楚，无法确定保护范围，法院将驳回专利权人的诉讼请求。实践中，法院会根据个案情况判断是否允许专利权人通过权利要求的解释来修正性理解存在的错误。但是，在侵权诉讼中对于是否应该给予此种改正错误的机会、何种错误可以改正和应当依据何种原则改正错误等，都是当前专利法实践中颇具争议的问题。在专利无效宣告程序中，专利权人可以通过修改权利要求对明显错误进行修正。②起初，在无效宣告程序中专利权人不能通过修改权利要求文字的方式来改正错误。例如，在第27407号专利无效宣告请求案件中，专利复审委员会认可专利权人对错误的更正陈述，但未允许专利权人对错误作文字性修改，在侵权案件中，法院对该错误之处通过解释进行了澄清。参见专利复审委员会第27407号无效宣告请求审查决定以及广东省高级人民法院（2016）粤民终1115号民事判决书。2017年，国家知识产权局第74号令对《专利审查指南》进行了修改，修改后的第四部分第三章第4.6.2节第1段规定，在满足上述修改原则的前提下，修改权利要求书的具体方式一般限于权利要求的删除、技术方案的删除、权利要求的进一步限定、明显错误的修正。但是，无效宣告程序的启动依赖于无效宣告请求人向专利复审委员会提出无效宣告请求，面对错误，专利权人处于消极被动地位，如果没有人提出无效宣告请求，专利权人也没有机会修正错误。③当然，专利权人可以针对自己专利提出无效宣告请求，但是，此时专利权人将面临部分权利要求被宣告无效的不利后果，而且根据《专利审查指南》第四部分第三章第3.2节的规定，专利权人针对自己专利提出无效宣告请求所依据的证据应当是公开出版物，否则无效请求不予受理，而提交公开出版物的目的一般是为了评判新颖性和创造性，此时能否容纳错误改正还需实践检验和理论探讨。实践中出现过专利权人假借他人名义提出无效宣告请求的情形。本文认为，如果专利权人为了改正错误而假借他人名义对自己的专利权提出无效宣告请求，是一种违反诚实信用原则的行为，不应当被允许，且如果出现此种情况，只能进一步说明错误改正制度的缺失。另外，无效程序中对错误的修正仍然是基于权利要求的解释，是对权利要求解释结果的书面确认，同时还需受到权利要求修改方式的限制。无效程序中对错误的修正与侵权诉讼中对错误的修正性理解是否适用统一的错误认定标准和修改原则？在可能的情况下，专利权人可否选择其中一个程序来改正错误？如果专利权人没有在无效程序中改正相关错误，那么在随后的侵权诉讼中，专利权人是否可以主张改正错误？这些悬而未决的问题不但影响到个案中双方当事人的利益保护，还会影响社会公众有效利用专利文献。社会公众有权试图对已获得专利权的发明进行“周边发明”（invent around），以获得该专利的技术收益。④[美 ] 威廉M.兰德斯、理查德A.波斯纳著：《知识产权法的经济结构》，金海军译，北京大学出版社2005年版，第375页。当社会公众在利用专利文献过程中发现形式多样的错误而专利法又没有建立系统性的错误处理制度时，错误会加剧专利权的不确定性，进而影响社会公众对自身技术研发和商业运营的合理安排。因此，在我国提升专利申请质量，促进科学技术传播的背景下，需对权利要求中错误的改正制度进行深入研究。

二、我国实践和学说的整理与检讨

我国立法层面尚无专门的制度处理专利授权后权利要求中发现的错误。法院和专利复审委员会虽在个别具体案件中给出了一些处理意见或思路，但就权利要求中错误的处理，总体上尚处于初步探索阶段。在理论研究层面，主要是相关案件的承办法官、审查员和律师等针对具体个案进行的学术探讨，个别学位论文也对错误及其改正制度进行了初步研究，这些案例和研究成果为本文写作提供了基础和素材。

（一）错误的形式及分类

实践中，被认为是错误的情形可谓纷繁复杂，形式多样，至少包括：存在错别字；⑤例如，将“射水枪”写成“设水枪”，参见专利复审委员会第18502号无效宣告请求审查决定。技术方案描述不清楚，导致不符合逻辑；⑥例如，权利要求中出现“外套管的另一端与延伸管连接，两者之间留有间隙”的表述，该表述与常识相悖，连接在一起的两个部件之间不会存在缝隙。参见最高人民法院（2011）行提字第13 号行政判决书。术语使用错误；⑦例如，将“电机”写成“发电机”，参见利复审委员会第18502号无效宣告请求审查决定。权利要求记载的技术特征与说明书记载的技术特征不一致。⑧例如，权利要求对塑料膜表面的凹凸不平粗糙面的厚度进行了限定，而说明书实施例仅记载了塑料薄膜自身的厚度，没有关于凹凸不平粗糙面厚度的描述。参见最高人民法院（2012）民提字第3 号民事判决书。现有专利法实践和相关研究都试图对前述错误进行分类和定性描述。有法院判决根据撰写缺陷的性质和程度不同，将权利要求中的错误分为明显错误、⑨参见最高人民法院（2011）行提字第13号行政判决书；上海市高级人民法院（2012）沪高民三（知）终字第44号民事判决书；最高人民法院（2012）民提字第3号民事判决书。非明显错误⑩参见最高人民法院（2011）行提字第13号行政判决书。以及明显笔误⑪参见广东省高级人民法院（2016）粤民终1115号民事判决书；广东省高级人民法院（2004）粤高法民三终字第158号民事判决书。转引自林广海、邱永清：《在专利侵权诉讼中如何解释权利要求》，载《人民司法》2008第6期，第42-47页。等。有研究人员将明显笔误分为语法错误、文字错误和打印错误。⑫参见许艳：《关于专利授权文件中明显笔误的认定》，载《中国发明与专利》2012年第9期，第108-110页。另有法院列出了其他类型的错误，包括权利要求与专利说明书不一致或者相互矛盾从而发生权利要求错误，⑬参见北京市高级人民法院《专利侵权判定指南》（2017）第16条。印刷错误，⑭参见北京市高级人民法院《专利侵权判定指南》（2017）第34条第1款。语法、文字、标点、图形、符号等存有的明显错误。⑮参见北京市高级人民法院《专利侵权判定指南》（2017）第34条第2款。有研究人员将错误分为文字错误、权利要求书中遗漏说明书中公开的部分技术方案、无法界定专利保护范围，并将文字性错误又进一步分为明显的文字错误、歧义性文字错误、术语使用错误。⑯参见李宗：《权利要求撰写错误对专利保护范围的影响》，西南政法大学2014年硕士学位论文。其中，明显错误是指本领域技术人员能够立即发现、立即确定正确答案，且正确答案具有唯一性的错误。⑰所谓明显错误，是指这样的错误，即对于本领域技术人员来说，如果该技术人员根据所具有的普通技术知识在阅读权利要求后能够立即发现某一技术特征存在错误，同时，该技术人员结合其具有的普通技术知识，阅读说明书及说明书附图的相关内容后能够立即确定其唯一的正确答案并认为明显错误应当给予改正。参见最高人民法院（2011）行提字第13号行政判决书。有研究人员将专利公报上出现的印刷及其他错误视为明显错误。⑱参见罗霞：《专利授权确权中如何看待存在的明显错误》，载《电子知识产权》2012第6期，第60-65页。对于明显笔误，相关判决和研究人员给出的定义与前述明显错误的定义基本相同，并进一步指出明显笔误不会使得本领域技术人员对专利申请的技术方案产生其他的、错误的理解。⑲林广海、邱永清：《专利权利要求书中出现笔误时的正确解释》，载《企业科技与发展》2009年第5期，第42-43页。

分类的目的显然是为了类型化研究，而类型化是法律实现“相同事物相同对待，不同事物不同对待”之正义目标的基本途径。⑳叶金强著：《信赖原理的私法结构》，北京大学出版社2014年版，第192页。本文认为，前述错误分类的标准并不明确，没有形成内在有机的联系，更像是对各种错误形式的列举，无法满足类型化研究的需要。对于什么是非明显错误，如何划分明显错误和非明显错误等问题，尚缺乏论述。能否将歧义视为一种错误也值得商榷。歧义是指由于术语描述和应用存在模糊性和不确定性，从而产生两种或者两种以上可能的解释。对于某一术语来说，如果存在歧义，此时需要解决的问题是确定哪一种解释更合理。㉑对于权利要求中的的语法、文字、标点、图形、符号等存有歧义的情形，目前的司法实践已经形成较为成熟的解决规则。参见《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第3条和第 4条。而当该术语存在错误时，则是指应该使用甲术语，但却使用成了乙术语，此时需要解决的问题是，能否使用甲术语替代乙术语。专利公报上出现的错误则是由于专利局在出版公告过程中产生的错误，不是本文讨论的在专利撰写过程中产生的错误。可以看出，权利要求错误形式多样、纷繁复杂，对于什么是权利要求错误尚没有法律上或者学理上的定义，要给出一个合理的分类也并非易事，如果期望根据分类来确定错误是否可以改正、应当如何改正，从而形成完善的错误改正途径，还需进行更深入的类型化研究。

（二）错误是否可以改正及如何改正之争

对于权利要求中的错误是否可以改正，存在反对和支持两种观点。反对者认为，专利授权后，如果允许改正错误，不但不符合我国现行有效的关于权利要求修改方式的规定，还会破坏权利要求的公示作用和划界作用，降低专利权的确定性，从而会损害社会公众利益，也不利于提升专利质量；另外因撰写错误带来的不利后果，不能转嫁给社会公众，专利权人应当权责自负。㉒参见最高人民法院（2011）行提字第13号行政判决书中无效宣告请求人的观点；罗霞：《论〈专利法〉第26条第4款在权利要求存在撰写错误时的正确适用》，载《法律适用》2012 年第9期，第85页。支持者认为，错误在客观上无法完全避免，在解释权利要求时不能唯文字论，不能脱离本领域普通技术人员的视角来理解技术方案，当专利权人为社会贡献了技术知识的情况下，对于错误一概不予改正，与“权利与贡献相一致”的专利法原理不符，对专利权人显失公平，会降低发明人按照“以公开换保护”制度申请专利的积极性。㉓参见孙大勇：《关于专利中权利要求撰写笔误能否影响专利有效性的法律思考》，载陶鑫良、李德成主编：《中国知识产权律师实务》，法律出版社2014年版；罗霞：《论〈专利法〉第26条第4款在权利要求存在撰写错误时的正确适用》，载《法律适用》2012 年第9期，第85页。

反对者主要以社会公众的视角出发，代表了公众利益，而支持者则以社会整体与个体的关系为角度，关注公共利益与专利权人利益的平衡。本文赞同给予专利权人适当改正错误的机会。反对者采用一刀切的做法，与专利法上的契约原理和民法上的责任自负原则均不符。根据契约原理，专利是发明人与社会公众之间订立的契约。㉔刘春田主编：《知识产权法》，中国人民大学出版社2000年版，第138-139页。作为代表社会公众的政府负责专利申请的审查，如果在专利审查过程中审查员没有发现错误，则政府也有责任，此时政府的责任即为社会公众的责任，错误的出现并非专利权人一方的责任。另外，用文字表达内心意思在客观上无法完全避免错误发生，因此，传统民法理论上，对于非因重大过失而使意思与表示不一致所引发的错误，会给予表意人主张无效或撤销的救济途径。㉕梁慧星著：《民法总论》，法律出版社2011年版，第179页。而专利权利范围的确定方式与意思表示的解释非常契合。发明是存在于人脑中的思想，缺乏物质属性，无法通过其自身来界定权利范围。专利文件提供了对发明进行表达的统一的工具和统一的语言和形式，其以文字方式固化了存在于人脑思想中的发明创造，专利权范围由已转化为文字形式的权利要求来界定。㉖徐棣枫著：《专利权的扩张与限制》，知识产权出版社2007年版，第32-38页。作为内心意思的发明被专利文件以文字形式表示出来。作为民法上的私权，在探求权利边界时，如果一味固守权利要求的公示作用而不给专利权人留有一点余地来改正表达中出现的错误，与传统民法基本原理不符。

当然，支持者的理由和实践做法并非无可质疑。支持者认为明显错误应当予以改正，㉗参见最高人民法院（2011）行提字第13号行政判决书；上海市高级人民法院（2012）沪高民三（知）终字第44号民事判决书；最高人民法院（2012）民提字第3 号民事判决书。因为，明显错误的改正答案是如此确定，本领域技术人员必然以该唯一的正确答案为基准理解技术方案，不会导致权利要求的边界模糊。㉘同注释⑩。本文认为，错误答案的唯一确定与是否改变权利要求保护范围之间没有必然联系。正确答案唯一确定性解决的是保护范围能否被解释清楚的问题。而出现错误时所要解决的问题是，在专利文件撰写中产生，申请和审批过程中又被忽视，在授权后的侵权纠纷或无效宣告中解释权利要求以确定保护范围时显示，进而产生是否允许确认其为错误，并是否允许修改的问题，其修改必然影响到保护范围的确定，甚至影响到专利权是否有效。在专利申请过程中，虽然是以本领域普通技术人员的视角对技术方案进行理解并判断专利申请是否符合授权条件，这与授权后解释权利要求的视角是一致的。但是，不可否认，在申请过程中，忽视错误存在的主体并不是抽象意义上的本领域普通技术人员，而是各个具体的申请人或审查员。也即错误的发生，不是抽象意义上的本领域普通技术人员的忽视造成的，而是申请人或者审查员忽视造成的。在专利申请阶段，审查员没有发现明显错误，意味着审查员可能是按照字面记载的含义检索现有技术，并进行新颖性和创造性判断。㉙刘庆辉：《专利权利要求的明显错误修正机制——兼评“层积型光电变换装置”发明专利无效行政纠纷案》，载《电子知识产权》2015年第7期，第90-95页。在侵权诉讼程序中，修正性理解后的权利要求极有可能与审查员授权的不是同一技术方案，修正后的权利要求是否具备新颖性和创造性，值得怀疑。此时，如果坚持“权利与贡献相一致”原理对错误进行修改，有可能与权利要求的公示原理相违背。另外，有学者提出，“明显”对于法院论证判决的合理性是否有重要意义？㉚崔国斌著：《专利法：原理与案例》，北京大学出版社2016年版，第351页。即非明显错误是否就不能改正，为什么不能改正？对于这些问题，支持者尚未给出合理的答案。

三、权利要求中错误的更正：美国规则与实践

在判例法上，美国法院很早就认识到，其需要处理一些无法发挥功能以至有可能依据《美国专利法》第112条第2款被认定为无效的权利要求。例如，权利要求包含了明显的排字印刷错误（typographical）、语法错误或者其他错误使得权利要求无法发挥其功能。㉛Peter S. Menell; Matthew D. Powers; Steven C. Carlson, Patent Claim Construction: A Modern Synthesis and Structured Framework, 25 Berkeley Tech. L.J. 711(2010), at 770.这些错误是非常明显的且被美国专利商标局（以下简称USPTO）所忽视的错误。为此，美国 联邦最高法院于1926年在I.T.S.案㉜I.T.S. Rubber Company v. Essex Rubber Company., 272 U.S.429 (Fed.Cir.1926).中确认，美国联邦地区法院在专利侵权诉讼案件中有权通过权利要求解释的方式改正专利中存在的明显错误。在制定法上，美国专利法始终承认专利文件会存在大量错误的可能性，小到打字错误，大到实质性缺陷。1952年大规模修订后的美国专利法为USPTO设置了完善的错误更正制度，供专利权人根据不同的错误性质选择相应的程序来更正不可避免的错误。与权利要求有关的错误更正程序包括证书更正程序和专利再颁程序。证书更正程序又分为因USPTO原因而产生的错误和非因USPTO原因而产生的错误。由于USPTO的差错而发生的错误，如果在USPTO的审查记录中显然可见时，USPTO局长可以发出更正证书，说明错误的事实性质。㉝35 U.S.C. § 254.非由于USPTO造成的书写或打印错误，或者性质轻微的错误，而且证明错误的产生并非由于申请人的欺诈而存在，USPTO局长可以发给更正证书，但此项更正并不含有构成新内容或需要再审查的变更。㉞35 U.S.C. § 255.由于说明书或绘图有缺陷，或由于专利权人在专利证书中提出的权项多于或少于其应得的权利，致使专利证书全部或部分不能实施或无效时，而此种错误并非有意欺骗，专利权人可以通过专利再颁程序改正他认为无用的或者无效的专利权。㉟35 U.S.C. § 251.专利再颁程序中涉及的错误必须是由于疏忽或者差错导致，而不是在审查过程中故意或者策略性行为的结果。㊱In re Wilder,736 F. 2d 1516, 1518 222 U.S.P.Q. 369（Fed.Cir.1984）.实践中启动的大多数专利再颁程序是为了寻求修改专利的权利要求。㊲[美 ]罗杰谢科特、约翰托马斯著：《专利法原理（第2版）》，余仲儒等译，知识产权出版社2016年版，第210页。专利再颁程序启动后会进入常规的专利审查程序，USPTO需要发出审查意见，请求人也需要答复审查意见，如果专利获得再颁，其保护期限为原专利期限的剩余期限。实际上，专利再颁程序涉及到了权利要求的重新撰写，涉及保护范围的调整，因此需要重新审查修改后的权利要求是否符合授权条件，并进行授权公告，改正后的专利保护效力自专利再颁后生效。权利要求错误的更正到底适用前述三种更正程序中的哪一种，很大程度上取决于错误产生的原因和大小。如果错误较大，以致需要改变权利要求保护范围时，需要通过专利再颁程序进行更正，而不能通过证书更正程序来改正。

1952年专利法实施后，在美国有权改正错误的机构为美国联邦地区法院和USPTO，形成双轨制的错误改正机制。虽然联邦地区法院和USPTO对错误均具有更正的权力，但两者的权限范围和法律效力有较大区别。

（一）美国联邦地区法院：有限的权力和优先的法律效力

由于美国联邦地区法院和USPTO均有更正权利要求错误的权力，因此更正权利要求错误之前需要解决的先决问题是，对于主张的权利要求错误，是美国联邦地区法院还是USPTO享有法定的更正权力。㊳Peter S. Menell; Matthew D. Powers; Steven C. Carlson, supra note 34, at 770.美国判例法认为，USPTO颁发更正证书的权力并不排除美国联邦地区法院的司法更正，美国联邦地区法院有权更正专利权人没有通过证书更正程序修改的错误。㊴Novo Indus., L.P. v. Micro Molds Corp., 350 F.3d 1348, 1354 (Fed. Cir. 2003).原因之一是，按照USPTO的审查指南和业务规程，并非所有性质轻微的错误都需要按照《美国专利法》第255条的规定颁发更正证书，对于特别琐碎（crivial）、无足轻重（inconsequential）的错误可以不颁发更正证书。美国联邦地区法院在诉讼中必须面对这些错误，不能回避。但是，对于USPTO依据《美国专利法》第254条和第255条享有更正权限的错误，美国联邦地区法院并非均有权修改，适用司法更正的情况较适用更正证书的情况更受限制。按照美国判例法，USPTO通过证书更正程序更正的错误并不限于明显错误。当USPTO修改的错误不是明显错误时，USPTO要组织其专家讨论修改是否合适。㊵Id. at 1357.USPTO甚至可以作出扩大字面含义的更正，只要更正的结论能够清楚地从说明书、附图以及审查档案中明确获得。㊶Superior Fireplace Co. v. Majestic Products Co., 270 F.3d 1359,1373 (Fed. Cir. 2001).而美国联邦地区法院仅可以更正权利要求中明显的（obvious）、较小的（minor）文书错误和文字错误，而较大的错误（major errors）只能由USPTO来改正。㊷Supra note 42, at 1357.无论是因USPTO原因发生的错误，还是非因USPTO原因发生的错误，只要是明显的、较小的，联邦地区法院均有权修改。㊸Group One, Ltd. v. Hallmark Cards, Inc., 407 F.3d 1297, 1303 (Fed. Cit. 2005).

美国联邦地区法院通过权利要求的解释来更正错误时，这种错误的更正具有法律溯及力，更正后的权利要求可以适用于其更正前的事件和行为。而USPTO依据证书更正程序作出的更正则不具有溯及力，更正后的权利要求只能适用于对其更正后的事件和行为。㊹35 U.S.C. § 254，255.因此，专利权人更愿意选择在专利侵权诉讼中请求美国联邦地区法院对错误进行更正，而不太愿意通过USPTO签发更正证书来修改错误。㊺Peter S. Menell; Matthew D. Powers; Steven C. Carlson, supra note 34, at 772.但是，在诉讼中请求美国联邦地区法院更正错误也具有巨大的风险。如果美国联邦地区法院拒绝更正错误，则存在缺陷的权利要求可能因为不清楚而被认定为无效，或者可能被认定为侵权不成立。㊻Supra note 42, at 1358 .另外，对于USPTO局长签发的更正证书，美国联邦地区法院有权审查其更正是否正确。在Superior案中，美国联邦地区法院认为，USPTO的更正决定无效，该项更正后扩大的权利要求保护范围无法从说明书、附图以及审查档案中获得，因而不属于《美国专利法》第255条规定的更正证书程序可以更正的错误，USPTO对权利要求的更正构成了滥用自由裁量。㊼Supra note 44.该案涉及的错误，在USPTO的更正决定中，USPTO根据专利权人的申请将“rear walls”修改为“rear wall”，美国联邦地区法院认为，通过阅读专利文件和审查档案，没有任何依据表明“rear walls”是文书或者书写错误，相反，使用“rear walls”是发明人有意为之，而且如果将“rear walls”修改为“rear wall”，则会扩大保护范围。

（二）严格的司法更正规则：不得重新撰写权利要求

经过判例法的不断完善和发展，形成了美国联邦地区法院在更正权利要求错误时必须遵循的两个基本规则。第一个基本规则是，在更正错误时必须满足两项测试（two-part test）：（1）对错误的改正答案，不受制于阅读了权利要求文字和说明书后产生的合理争论；（2）专利审查档案没有显示，对于错误的更正可能还存在其他不同的解释。㊽Supra note 42, at 1354.第二个基本规则是，美国联邦地区法院无论是为了使权利要求能发挥实际的功能（make them operable）还是为了维持专利权的有效性，均不得重新撰写权利要求。㊾Chef Am., Inc. v. Lamb-Weston, Inc., 358 F.3d 1371, 1374 (Fed. Cit. 2004).

本文认为，第一个基本规则从正面规定了美国联邦地区法院有权更正明显的错误（the error is evident from the face of the patent），因为更正后的答案是明确的。㊿Supra note 46, at 1303.如果法院无法在互相冲突的解释中确定一个合理的更正答案，则该权利要求实际没有告知公众，其发明的保护范围是什么。[51]UUSI, LLC v. U.S.,131 Fed.Cl. 244 , 247(2017).即使参考审查档案后才可以确定更正答案的内容的，也属于明显错误。在Hoffe案中，一项从属权利要求没有引用独立权利要求，美国联邦巡回上诉法院认为，通过参考审查档案可以明显确定其正确的引用关系，这一错误是无害的、明显的，不受制于合理的争论（is not subject to reasonable debate），因而美国联邦地区法院有权更正此错误。[52]Hoffer v. Microsoft Cop., 405 F.3d 1326, 1331 (Fed. Cit. 2005).在有些情况下，错误是明显的，但对错误的更正未必是明显的。[53]Hoffer v. Microsoft Cop., 405 F.3d 1326, 1331 (Fed. Cit. 2005).对于此种无法明确确定更正答案的错误应当视为非明显的错误，美国联邦地区法院无权修改。在Group案中，权利要求明显遗漏了重要的部分文字，但是法院在解释权利要求时认为，即使在阅读整个专利文件的情况下，也没有人可以确定权利要求到底遗漏了什么文字，无法确定更正答案，对于这样的错误，美国联邦地区法院认为不属于明显错误，其无权修改。[54]Supra note 42, at 1358.美国联邦巡回上诉法院在CBT Flint案中进一步阐明，当有多种可能的修改错误的方式时，法院必须从本领域技术人员的角度考虑这些修改方式，并考虑这些潜在的修改方式会对权利要求的保护范围产生什么样的影响，修改后的技术方案是否可以获得说明书的支持。在修改权利要求时如果需要通过猜测来确定什么样的修改才能使权利要求具有意义，发挥作用，则这样的修改是不被允许的。因为在这种情况下，可以毫无疑问地确定，这样的权利要求并没有告知本领域技术人员，权利要求的保护范围是什么，实际是不清楚的。[55]Supra note 46, at 1303.

第二个基本规则从反面对美国联邦地区法院更正错误的权力进行了限制，美国联邦地区法院不得改变专利权保护范围，以维护权利要求的公示作用。美国联邦最高法院在I.T.S.案中为美国联邦地区法院设定错误更正权限之初，就一再强调，美国联邦地区法院在更正错误时，不能重新撰写权利要求。在I.T.S.案中，美国联邦最高法院认为，权利要求8与其他权利要求相比缺少“rear”一词是出于无心且没有被注意到的错误。专利申请人没有注意到这一错误，且没有试图通过删除“rear”一词来将权利要求8相应技术特征与其他权利要求中的相应技术特征区别开来。如果专利代理人试图在权利要求8中表达另一技术含义，专利代理人显然没有成功表达这一区别，因为删除“rear”一词无法让审查员意识到专利代理人这一内心意图，即审查员无法认识到区别所在。专利代理人和审查员均是按照文本中实际含有“rear”这一词汇的含义在理解权利要求8。因此，应当按照含有“rear”这一词汇的表达来解释权利要求8。从任何角度来讲，这都不是对权利要求的重写。仅仅是重申了申请人当初欲表达的意思以及审查员审查该专利时理解的意思。[56]I.T.S. Rubber Company v. Essex Rubber Company., 272 U.S.429 (Fed.Cir.1926).at441-442.不能重新撰写权利要求这一基本原则在此后的每一个涉及错误更正的案件中都得到了重申和贯彻。在一些案件中，如果专利申请人在权利要求中使用了一个不恰当的词，即使专利申请人实际想要表达的意思非常清楚，法院也会认为更正会导致重新撰写权利要求的结果而拒绝对此错误作出更正，并按照所使用的词汇的字面意思理解权利要求。例如在Chef案中，美国联邦地区法院和美国联邦巡回上诉法院均认为，错误是显而易见的，因为按照字面限定的温度范围进行操作，会使得该项技术毫无意义可言，但两级法院均拒绝更正此项错误，因为权利要求的含义是明确的，如果更正该错误会产生重新撰写权利要求书的后果。[57]Supra note 52, at 1374.因此，美国联邦地区法院在考虑某一错误是否能够被更正时，除了考虑错误的存在是否明显、更正答案是否明确唯一之外，还要考虑错误的更正是否实质上改变了权利要求的保护范围。本文认为，严格的司法更正规则并不代表美国联邦地区法院更倾向于保护公众利益而坚持公示原则，而是美国判例法和制定法在整体上为专利权人提供了完善的错误更正制度，可以在各种形式的错误中全面平衡专利权人与社会公众之间利益的同时，坚守权利要求的公示作用和划界作用。

（三）评析：精细的错误更正制度和利益平衡机制

应当说，美国判例法和制定法互相配合，形成了精细的错误更正制度，并充分体现了专利权人与社会公众之间的利益兼顾和平衡。对于因USPTO原因产生的错误，非因USPTO原因产生的书写或打印等错误，以及性质轻微的错误，美国专利法为专利权人提供了以更正证书消除错误的机会，同时考虑到前述错误包括非明显错误以及更正后权利要求的公示作用，USPTO颁发的更正证书不具有溯及力，从而兼顾了社会公众的利益。对于权利要求保护范围设置不合理等其他需要调整保护范围的较大错误，美国专利法为专利权人提供了专利再颁程序，以便修改此类错误。由于此类更正实际改变了专利权保护范围，不但涉及到更正后权利要求的公示问题，还涉及到新颖性、创造性等授权条件的判断问题，因此在专利再颁程序中需要对更正后的权利要求进行实质审查和授权公示，从而兼顾社会公共利益。且专利再颁程序授权后的专利保护期为原专利剩余的保护期，以保护社会公众对原专利授权文件的信赖利益。[58]美国专利法在专利再颁程序中，还设置了介入权和禁止复夺规则来平衡专利权人与社会公众之间的利益，本文在此不一一展开。

并非所有的书写或打印错误都已经被USPTO修改或者都可以获得USPTO更正证书，在1952年美国专利法实施后，美国联邦巡回上诉法院通过判例为美国联邦地区法院保留了更正较小错误的权力，以此为专利权人在USPTO更正证书程序之外提供互补性的错误补救措施。受限于严格的错误更正规则，美国判例法上的所谓较小错误，实际是指其修改不改变保护范围的错误。司法更正，即在语境下简单地解释专利，特别是解释权利要求中的语言，并且解释时忽略任何明显的差错，正如在任何文献中所忽略的常见的打印差错。[59]唐纳德奇瑟姆、斯泰琴法莫：《“迷失在翻译中”：专利翻译错误对权利要求范围的影响》，郑立柱译，载竹中俊子主编：《专利法律与理论——当代研究指南》，知识产权出版社2013年版，第227-308页。不改变保护范围的错误更正，不会影响社会公共利益，也就不涉及改正后的再公示，因而具有溯及力。另外，无论是USPTO还是美国联邦地区法院，都会将专利权人的主观状态作为是否可以修改错误的依据之一，对于故意制造或者保留错误，以破坏专利权利要求公示作用的专利权人，可以拒绝更正其错误。

在判例法和制定法互相配合下，美国为不同性质的错误设定了不同的更正程序，并为不同的更正程序设定相应的公示要求和法律效力，从而在面对纷繁复杂、形式多样的错误时，兼顾了公示原则和技术贡献与保护相一致的原则，从而形成精细化的错误更正制度，达到专利权人与社会公众之间利益平衡的目的，维护了社会公众的信赖利益，有利于社会公众有效利用专利文献。

四、 考量因素多、顾及各方利益平衡：探索中的中国权利要求错误修正制度

如前所述，我国目前有两种途径可供专利权人改正错误。一是在无效宣告程序中修正错误；二是在侵权所诉讼中修正性的理解错误。虽然这两个途径都强调明显错误可以改正，但各自兼顾的利益和专利法原则各有不同，并未适用统一的错误修改原则。

在侵权诉讼程序中，法院在判断某一错误可否通过权利要求解释进行修正性解释时，主要考察错误是否能被立即发现，能否立即得出其唯一的正确答案。虽然也明确禁止以说明书的记载修改或者否定含义清楚且说明书未作特别界定的权利要求用语，[60]参见最高人民法院（2012）民提字第3 号民事判决书。避免影响权利要求的公示性与稳定性。[61]参见上海市高级人民法院（2012）沪高民三（知）终字第44号民事判决书。但是，不改变权利要求保护范围是作为一种结果来论证明显错误的修改是否合理，而不像美国判例法那样作为判断错误是否可以被修改的内在原则。实践中，为了获得正确答案，有法院会考察说明书记载的发明目的，从符合发明目的的角度出发，获得使权利要保护的技术方案具有实际意义的改正答案。[62]本文认为，此时的基于发明目的来确定改正错误的正确答案，与一般性的权利要求解释中的合发明目的解释不一样。合发明目的解释是在不改变文字本身含义的情况下确定其具体的技术内容，而改正错误的结果是改变可文字本身，其结果有可能改变了技术方案。还有法院主张，在专利申请文件公开的范围内，尽可能保证确有创造性的发明创造的有效性，综合考虑发明创造的技术贡献及技术价值，实现专利权人所获得的权利与其技术贡献相匹配。[63]参见广东省高级人民法院（2016）粤民终1115号民事判决书。例如，权利要求3中记载“第二连杆基本上呈矩形”。被控侵权人主张，被控侵权产品中第二连杆是U形结构，故没有落入权利要求3的保护范围。专利权人主张，权利要求是笔误，应当修改为“第二连杆基本上呈U形”。法院支持了专利权人的主张，认为是明显错误，理由之一是，如果第二连杆“基本上呈矩形”，则由此构成的技术方案无法解决说明书记载的技术问题，对权利要求的解释应当使其能够解决相应的技术问题。[64]参见上海市高级人民法院（2012）沪高民三（知）终字第44号民事判决书。该案判决可能还考虑了“技术贡献与权利保护相一致”的原则，以便使说明书实际已经公开的技术方案得到保护。但是，如果按照美国的判例法，上述错误改正未必会获得法院的支持。因为从字面含义上看，改正错误的结果似乎改变了权利要求的保护范围。在Chef 案中，专利涉及一项煮面团的方法，权利要求记载“把面团加热至（Heating the dough ‘to’）400至850华氏度”，专利权人主张，应当改正为“在400至850华氏度的环境下加热面团”。美国联邦地区法院认可，把面团加热至400至850华氏度，则面团会燃烧成松脆状态，其结果没有任何实际意义。但法院拒绝改正这一错误，认为权利要求的表述是明确的，没有模糊之处，且与说明书是一致的，得到了说明书的支持。如果改正这一错误，实际上将重新撰写权利要求，然而，即使获得的技术方案毫无意义（a nonsensical result），法院也无权重新撰写权利要求。[65]Supra note 42, at 1374.美国法院不会为了使得权利要求具有意义或者获得更加合适的保护范围而改变保护范围。本文无意评价上述案件的判决是否合理，但上述案例反映出，我国法院在侵权诉讼中通过权利要求解释来改正错误时，考虑了更多的因素来确定错误是否可以改正、如何改正。相对而言，专利复审委员会在无效宣告程中判断某一明显错误是否可以修正时，则适用了类似美国联邦地区法院所遵循的错误更正原则，即不得扩大保护范围，也不得增加未包含在授权的权利要求书中的技术特征。[66]参见2017年修改后的《专利审查指南》第四部分第三章第4.6.1节和4.6.2节。

在面对各种形式和性质的错误时，我国法院为了实现利益平衡，尽量纳入了公示作用、技术贡献和保护范围合适等因素的考量。然而，这些因素之间存在排斥关系，考虑了技术贡献和更合理的保护范围，就有可能损害公示作用；考虑了公示作用就有可能对技术贡献和保护范围有所限制。在侵权诉讼中法院显然难以同时、全面考量前述诸多因素，其结果往往是顾此失彼，难以实现诸多因素的均衡。而专利复审委员会在强调公示原理的同时，将技术贡献、合适的保护范围等因素排斥在考量范围之外，从而将众多形式的错误排除在可改正的范围之外，同样难以实现正真的利益平衡。因此，我国目前两种错误改正途径既难以同时兼顾各种利益，也无法做到坚守专利法原则。

结 语

撰写专利权利要求过程中出现错误客观上难以完全避免，且在专利审查过程中未能消除错误也不能完全归责于专利申请人。因此，专利授权后允许专利权人对错误进行修改符合利益平衡的原则。当然，利益平衡需在专利法框架内实现，在允许修改错误的同时，既要考量技术贡献与保护范围相一致的原则，也要考量专利权利要求的公示作用和划界作用，从而使专利权人的利益与社会公众利益达到实质意义上的平衡。我国目前的错误改正途径有限，无法同时、全面考量前述诸多考量因素，难以实现各种形式错误的合理改正。美国专利法建立了精细的错误更正制度，针对不同形式的错误，对更正途径、更正方式、更正结果的法律溯及力以及公示程序设定了不同的规则，从而在错误更正中形成完善的利益平衡机制。我国有必要在借鉴外国相关经验的基础上，进一步从立法层面系统性研究权利要求错误的改正机制，以适应不同形式和性质错误的处理需要。