事实证明之一般原理在知识产权司法审判中的适用——以《红色娘子军》著作权案为例

陈界融

内容提要：事实证明一般原理认为，当事人对有利于自己的事实承担主张负担，不主张的事实视为不存在；对自己主张的事实须承担举证负担，没有证据的，承担举证不能的法律后果；对自己主张的事实和提供的证据，必须承担心证负担，通过证据调查与辩论，如果不能使法官获得有利于自己的心证，自己的事实主张得不到判决支持；在发生事实证明真伪不明情形时，有承担证明负担的当事人承受诉讼不利后果。根据该一般原理，芭蕾舞剧《红色娘子军》著作权案中有关事实认定大有研究之处。

一、基本案情

原告梁信与被告中央芭蕾舞团于1993年6月26日签订《协议书》，在第2条中约定“根据《中华人民共和国著作权法》第15条第5款和国家版权局‘关于表演作品付酬标准的规定’中有关条款的规定，中央芭蕾舞团一次性付给梁信同志人民币伍仟元整。”

2012年，梁信以许可中央芭蕾舞团改编《红色娘子军》的期限至2003年6月26日终止为由，向北京市西城区人民法院起诉中央芭蕾舞团侵犯其改编权、署名权，此即北京市西城区人民法院（2012）西民初字第1240号案。在该案中，当事人之间存在两个法律关系：一是改编法律关系，1964年改编完成，对改编作品与原作，各自享有著作权；二是表演权法律关系，表演者在表演改编作品时，须对原作作者支付报酬的法律关系，中央芭蕾舞团集改编者、表演者于一身。法庭审理，认定该案存在两个核心焦点问题：一是《协议书》是著作权许可使用合同还是著作权转让合同；二是《协议书》第2条中的“一次性”是十年期的付款还是“永久解决”。

关于第一个问题，该判决认为，如果《协议书》的法律性质是“作品许可使用合同，那么当年的著作权法对于作品的改编使用年限为十年，这样的话就存在着续约合同再进行许可的问题；如果认为该协议如被告所述是表演改编作品时给付原著作权人报酬的约定，且该约定是原著作权人报酬取得的一次性获取，那么此案既不存在作品许可使用问题，也同样不存在原作者报酬再行取得问题。”接着该判决从协议的内容和所引用的法律条文两方面进行分析。“从信函的通篇内容来看，似应该是以一个表演者的口吻与原作者协商如何给付其表演报酬问题”，具有报酬给付合同的内容。“从协议内容本身及协议应用的法律条文来看，也可以确认双方当时究竟要解决什么问题……协议内容简单明了，并无明确的许可使用的内容约定。”“故本院认为，原被告双方于1993年6月签订的协议书不属作品许可性质，而是表演者表演改编作品时给付原作者报酬的约定。”该判决认定协议为当事人之间的报酬获得权给付合同。

关于第二个问题，该判决认定，诉讼中，被告坚持认为1993年6月双方签订的协议，是一次性将付酬问题解决，此后不存在付酬问题。但通过对协议的内容及签订协议之前时任该团团长李承祥致原告的信函内容分析，所谓一次性给付应为十年之约，而非一次性终了此事。正如李成祥信中所述那样，“十年届满再续签合同，另议酬金。”故该院认为，被告中央芭蕾舞团在2003年6月双方约定付酬期满后，应当积极与原告方协商续约，给付相应的表演报酬，以体现我国《民法通则》所要求的从事民事活动应当遵循等价有偿的原则。但因其未能及时与原告续约，支付报酬，造成原告预期利益未能取得，即为经济损失，故应当予以赔偿。虽然诉讼中原告反复强调的是被告未经许可构成侵权，并要求赔偿由此而产生的损失，但依著作权法的相关规定，表演改编作品给付原作品作者报酬，既是表演者应尽的义务，同时也是原作品作者应享有的权利，对此项权利人民法院在诉讼中应当注意平等地加以保护，故本院对原告赔偿损失的要求予以支持。①参见北京市西城区人民法院（2012）西民初字第1240号民事判决书。

二、事实证明之一般原理

国家垄断了纠纷的最终解决权之后，从神明裁判制度到法定证据主义，再到自由心证裁判主义，②参见陈界融著：《证据法学概论》，中国人民大学出版社2007年版，第55-58页。除法律另有规定外，法官应当根据法庭调查、辩论全旨，依自由心证判定案件事实，将该判定的事实作为小前提，将实体法律规定作为大前提，采用三段论法，对民事诉讼标的之法律关系进行终局裁判。但是，一些案件受制于当事人对案件事实的认识能力，特别是法律事件发生时的纠纷预防能力，而受证据意识和举证能力之困，当发生纠纷时，在有限的诉讼时间内，穷尽举证，利用有限的证据方法，即使尽力攻防，法官是“包青天再世”，也可能会发生法官所得心证未能达到证明标准，产生不能证明待证事实存在的心证，当事人的诉求自然得不到判决支持，而有时会产生，既没有肯定的心证，又没有否定的心证。发生事实真伪不明情形（non liquet），如果法官因此拒绝裁判，当事人通过诉讼解决纠纷的目的落空，司法的纠纷最终解决权受到挑战，法的安定性功能失却，其结果相当于废除了民事诉讼制度和功能，私力救济必然浮出水面，国家司法权受到冲击，依法治国盛景下的法治国理念恐成泡影，这是现代国家法律制度绝对不能允许的。一方面强调法官不得拒绝裁判；另一方面通过立法为案件事实真伪不明情形时法官裁判提供法律依据，此即举证责任（burden of proof）法理，也称证明责任或证明负担。

传统的证明责任法理论认为，当案件事实真伪不明时，由承担证明责任的一方当事人承担此事实真伪不明的不利的诉讼后果。③李浩教授、张卫平教授、毕玉谦教授、叶自强教授和陈刚教授等的代表性观点，详见李浩著：《民事举证责任研究》，中国政法大学出版社1993年版；张卫平著：《程序公正实现中的冲突与衡平——外国民事诉讼研究引论》，成都出版社1993年版；毕玉谦著：《民事证据法及其程序功能》，法律出版社1997年版；叶自强著：《民事证据研究》，法律出版社1999年版；陈刚著：《证明责任法研究》，中国人民大学出版社2000年版。事实证明之证明负担动态论④参见陈界融：《证明负担动态论研究》，载《证据科学》2008年第1期。观点认为，就诉讼程序实务操作而论，法官诉讼指挥权总是围绕着标的事实的主张与举证、初步心证的形成、对方当事人的抗辩主张与举证、二次心证的形成、法庭调查与当事人再为举证、心证的修正……形成最终心证，达到裁判度，可以说，进入诉讼中的任何一个案件，经过审前程序证据开示，争议焦点明确之后，当事人更进一步举证，通过法庭调查、辩论之后，法官才能形成心证，才有可能发生事实真伪不明情形，从诉的成立始到心证的形成（肯定心证、否定心证和事实真伪不明心证）而达到裁判度止，期间的诉讼证明，不可能无章可循，必须遵循证据裁判规则，此即证明责任法的应有内容，包括以下具体内容：

（一）对有利于自己的事实，当事人必须主张

中国《民事诉讼法》第13条规定，民事诉讼应当遵循诚实信用原则。当事人对他方主张的事项，自己认为是真实的，不否认；对自己认为是不真实的事项，在诉讼中，不主张，这就是诚实信用原则在诉讼中的全部内容要求。该条第2款规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。毕竟，民事权利为私权，法律将民事实体权利完全交由当事人自由处分，但是，当事人一旦起诉，国家有真实发现权、纠纷公正裁判权等公权，基于诚实信用原则，当事人有诉讼促进义务和协力义务，须对自认为真实的事项积极主张、抗辩，对自认为不真实的事项，须否认，以确保司法判决真实、公正、终局，故而，当事人对有利于自己的事项须有主张责任，⑤参见陈界融著：《证据法：证明负担原理与法则研究》，中国人民大学出版社2004年版，第44页。该事项包括事实主张和证据方法主张，如果受制于自己的举证能力，可以申明证据方法，向法官申请依职权调查证据。自己不主张的事实和证据方法，法官视为不存在。原因在于，民事诉讼采辩论主义为原则，干涉主义为例外。在辩论主义之下，当事人所未主张的利益或事实，法院应视为不存在，不得作为裁判的基础。故原告起诉必须主张其请求原因之存在，否则，其请求即失其依据，难免有受败诉判决之危险。原告为求得胜诉判决所为请求原因之主张，乃为原告事实之主张，此即为原告之主张责任。另一方面被告为防止其自己受不利判决之危险，须为各项抗辩，其主张各项抗辩之原因，乃为被告事实之主张，此即被告之主张责任。⑥王甲乙、杨建华、郑健才著：《民事诉讼法新论（全）》，三民书局有限公司2010年版，第401-402页。

易言之，法庭有发现真实，实现社会公正的法律职能，主张责任要求当事人对自己有利的事实和证据方法，基于诚实信用原则和真实诉讼义务，尽可能向法庭主张、陈述，否则，在法律上被视为不存在；当事人对有利的事实和证据方法，必须在法律规定的期限内主张，如果不在法律规定的期限内主张，可能要导致一定的不利后果。例如，承担对方一些费用或受到一些处罚，甚至失权；如果有提出不能等客观情形，应适时向法院声请，由法院依职权获得或依证明妨碍规则处断，此乃主张责任（也称主张负担）必备内容。

（二）对自己主张的事实，当事人必须举证

1883年，德国法学家优理务斯·格拉查（Julius Glaser）将举证责任（Beweislast）分别为主观举证责任（subjektive Beweislast）与客观举证责任（objektive Beweislast）。在此以前，仅被主观的举证责任概念而被使用。⑦参见陈宗荣著：《民事举证责任论》，台湾商务印书馆1999年版，第46页。主观举证责任是真正加诸于当事人的负担，是指在诉讼中何方当事人应就某一特定构成要件事实予以证明，⑧参见姜世明著：《新民事证据法论》，学林文化事业出版有限公司2004年版，第183页。它回答的是何方当事人对待证事实承担证明的责任的问题，此处的“证明的责任”，既不是权利，也不是义务，而是一种负担，一种不利诉讼后果的危险负担。一方当事人为了避免败诉，通过自己的行为对有争议的事实加以证明的责任（举证责任，Beweisfuehrungslast）。⑨［德］莱奥·罗森贝克著：《证明责任论》，庄敬华译，中国法制出版社2002年版，第16-17页。当然，职权探知主义没有为举证责任留有存在空间，在当事人主义程序中，判决基础事实由当事人主张，当事人对其主张的有利于自己的事实，本能地说服法官，使其形成有利于自己主张的心证，必须举证，此种行为责任就是主观的举证责任（也称举证负担）。

主观的举证责任是真正的提出证据的责任。主观的举证责任，是当事人本能的反应，只要有诉讼，原告本能地提出事实主张（否则，不成立诉），法院也会要求原告就其主张的事实进行举证，如果原告不举证，特别是就某法律规定的要件事实，负有举证责任的原告，未提出任何证据证明该事实为真，除非被告自认，否则，法院都会判决原告败诉。如果被告提出证据证明该事实为伪，法院既可以调查该证据，也可以不予调查，当然，法院不能要求被告举证证伪，可直接判决原告败诉。如果原告举证不能或举证失败，法院据此以原告主张事实未能得到证明为由，判决原告败诉，这种未为举证即败诉的诉讼后果，反过来，又促使当事人主观的举证责任的承担。面对原告发动的诉讼，被告本能地检视原告主张事实的真伪，积极抗辩甚至提出反诉，也会积极举证。可见，谁要得到有利益的判决，谁即须提出对自己有利之证据。因此，此际之举证责任，既变成法院诉讼指挥之指标，亦成为当事人举证活动之方针。⑩邱联恭讲述、许士宦整理：《口述民事诉讼法讲义（三）》，2001年笔记版，第164页。一旦有诉讼，必有主观的举证责任的存在，这既是当事人本能的反应，也是当事人主义的应有之意。从这个角度讲，举证责任是民事诉讼的脊椎，一语中的。

（三）对自己的举证，必须进行辩论

无论基于趋利避害本能还是诚实信用原则、诉讼促进义务等的担当，当事人对有利于自己的事实和证据方法都会主张；对有利于自己的证据，会穷尽各种办法举证到案，也可以申请法院调查取证；除此之外，还要积极进行证据调查与辩论，对证据与事实之间的关联性、证据力（单个证据对证明事项有多大程度的证明作用）大小、证明力（能够证明同一证明事项的数个证据，对该事项有多大程度的证明作用）大小等“据理力争”，以使事实审理者产生有利于自己的心证，最终赢得判决。诉讼中，原、被告双方处在“立”与“破”的对立矛盾体，提出的事实主张归入立证事实与反证事实，相应的举证责任也有不同的侧重点：原告提出的本证事实的立证责任，是一种确立责任，是法律规定的证明程度要求之所在，是一种“立”的责任（“立”通常是比较困难的），而被告主张的反证事实等其他抗辩事实的立证责任，是一种动摇责任，是一种以削弱本证为目的的举证责任，它没有证明程度的要求，只要能够动摇事实审理者对原告的立证事实已经形成的确实心证，该责任即完成或负担卸除，它是一种“破”的责任（“破”通常比较容易），此乃“一切有利于被告计”法理使然。在“破”的过程与方法中，也有“立”的情形，它所“立”的事实与本证所“立”的事实，绝对不是同一个事实，大多数情形是相反的事实。

在具体个案诉讼中，原、被告有立、有破。立，须达到法定的证明标准；而破，努力使原告的证明行为结果达不到法定的证明标准。期间，主观的举证责任（严格言之称为举证负担最恰当），必然随当事人对自己主张的事实，以提出证据的方式并进行必要的证据辩论，进行证明或释明，以使事实审理者形成有利于自己的心证，导致主观的举证责任在当事人间来回转换（shifting from one party to another）：原告的举证使事实审理者产生明晰、可信的心证，被告更进一步举证，削弱、否定该心证，事实审理者初步形成的心证又产生动摇，原告再须更进一步举证……当原告提出的本证与被告行使抗辩权而提出的反证或否认，其各自的综合证明力相互作用的结果，如果使事实审理者对于本证事实的证明度（心证程度），能够达到法律所规定的证明标准，则作出本证事实能够成立的事实认定，反之，证明度不能达到法律所规定的证明标准要求，则作出本证事实不成立的事实认定；如果使事实审理者内心发生真假难辨，事实真伪不明（non liqeut）情形时，即有承担举证责任的当事人一方（通常是本证方）负担不能依其主张裁判的危险后果的负担，此即客观的举证责任（也称为客观的证明责任、心证负担等）。

“客观证明责任”一语首先来源于威利与阿得拉有关奥地利的诉讼法学的著作。德国民事诉讼法学首次对证明责任进行客观与主观的划分是费亭和博臣哥……这些概念隐含的实质就是，如果当诉讼中的一项事实主张最终不能被证明时，也即在法官自己对该项事实主张存在或不存在始终不清楚的条件下，由何方负担不利后果的问题。⑪［德］汉斯普维庭著：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2000年版，第11页。客观的举证责任所要解决法官穷尽所有证据调查方法，仍就标的事实（待证事实）心证存在真伪不明，由承担举证责任的一方当事人承担此事实真伪不明的不利益后果，该法理在职权探知主义、当事人主义都有适用。如果法官获得了标的事实得到证明或得不到证明的心证，则没有举证责任法理适用的余地，也就不存在客观的证明责任的适用。

三、该判决对《协议书》法律性质认定的研究

司法裁判过程是以实体法律规定为大前提，法庭查证的案件事实为小前提，根据逻辑推理演绎出裁判结论，认事用法（认定案件事实和适用法律）是司法裁判的两个基本点；法律规定是既存的，案件事实是待证的，现代司法事实认定皆采证据裁判主义，需要通过有证据能力的证据，证明案件待证事实的存否。故，标的事实的证明是整个司法裁判的中心。大陆法系国家，针对无名合同习惯于从定性出发，希望通过解释的方式，将之套入合同法中已经规范的有名合同类型或比照最相类似的条款，适用规范该有名合同的法律条款，而决定合同性质的过程称之为定性。⑫王文宇：《契约定性、漏洞填补与任意规定：以一则工程契约终止的判决为例》，载《台大法学论丛》2009年第2期，第137页。易言之，根据合同权利义务内容，确定合同的法律性质就是合同的定性。法律人对于合同纠纷的思维习性，都是以合同定性为出发点，先确定涉案合同属哪个有名合同或最相类似合同，然后才能适用法律的思维习性，这种思维习性也影响中国法律人。

面对个案，有意识或无意识地对法律行为分类（侵权、合同、不当得利、无因管理等），如果是合同之债，先对合同定性，对号入座，归入合同法分则有名合同，进而决定成立、生效，并将之奉为法律思维最好路径。由是，对一个案件，甄别出侵权、违约之诉后，着手行为定性：如侵权，则界定侵犯财产权或人身权……如违约，则界定合同是分则中的哪一个有名合同，进而界定双方权利义务……

在认定事实和适用法律不作区分的司法裁判制度下，区分合同定性是事实认定问题还是法律适用问题，意义不大，但在将之分别交由陪审团和法官审理的英美法系陪审制度下，作此区分，意义非同小视，有涉事务管辖权限问题：事实问题是陪审团的职权；法律问题是法官的职权。在英国，法院解释书面合同的目的就是去发现当事人的意愿，也就是他的书面声明所反映出他的想法。但是，这个意愿必须根据文件本身确定之。对合同的解释永远是法律问题，须由法院来作出决定。⑬［英］A.G. 盖斯特著：《英国合同法与案例》，张文镇等译，中国大百科全书出版社1998年版，第40页。在判例法系，遵循先例是适用法律的一项原则，先前判例即是法律，合同是当事人之间的法律，合同的法律性质即属法律问题，当由法官来确定。

中国是成文法国家，法律仅指立法机关等有权机关制定的普遍约束力的法律规范，判例仅作为认定案件事实或适用法律的参考，不能作为逻辑裁判的大前提。解释当事人的意思，是法官事实认定权范畴，即使解释不当或错误，也仅能以事实认定不当或错误为由，表示不服，而不能以法律适用为由，上诉或申请再审。对于合同定性，须由当事人争执与举证，根据合同权利义务内容，由法官对当事人的意思表示进行法律解释，在此基础上确定合同的性质，而不能由法官以适用法律一般的方法，直接为合同定性。

芭蕾舞剧《红色娘子军》著作权侵权纠纷案，争点之一即是对1993年6月26日《协议书》的定性。1991年《著作权法》第26条规定著作许可“合同的有效期限不超过十年。合同期满可以续订。”如果《协议书》定性为许可合同，有效期最长即十年，2003年期限届满，中央芭蕾舞团未经许可，继续使用，构成侵权；如果定性为转让合同，合同成立生效，当事人之间的著作权问题一次性永久解决，可以之阻却原告梁信的主张与诉求。

法院根据《合同法》第125条规定了合同条款解释的方法与原则，采用目的性解释方法，通过合同条款词句意思，得出“以一个表演者的口吻与原作者协商如何给付其表演报酬问题”的解释结果，之后，再以合同中所引用法条，分析这些法条规范对象，得出“原被告双方于1993年6月签订的协议书不属作品许可性质，而是表演者表演改编作品时给付原作者报酬的约定”。法院这种解释方法无疑是合法有效的，体现法官裁判智慧。但是，不得不指出，面对1993年《协议书》定性当事人各执一词的窘境，该判决法官通过合同条款的目的性解释，得出不是许可合同的裁判结论，这种解释毕竟是见仁见智，容易产生歧义，说服力较弱，加之我国合同法只规定合同条款解释规则，没有规定合同性质解释规则，能否用合同条款解释规则解释合同性质？这种解释毕竟是主观性成分深厚，很难令当事人完全信服，如果法官运用反诘证明法对合同定性，超强的法律效果立马显现。

反诘，即诘问、诘责，是对主陈述进行诘责、反问，从而削弱、否定主陈述对事实审理者所形成的心证，以达到自己的证明目的。美国证据法制度，奉行当事人主义，由当事人自行传唤证人，自行询问证人，当事人对自己传唤的证人，进行主导询问（主问），相当于立证，之后再由他方当事人进行反对询问，主问称为Direct-examination（直接询问或立证询问），诘问称为Cross-examination（交叉询问或反对询问），第一轮主询问、诘问后，再进行第二轮，通过交叉询问，特别是通过反对询问发现证人陈述的瑕疵，此即被美国证据法大师Wigmore称为人类为发现真实而发明的最伟大的法器（the greatest legal engine even invented for the discovery of truth）⑭5 John H. Wigmore, Evidence 32 (James H. Chadbourn ed., 3d ed. 1974).的交叉询问制度。

12世纪的欧洲，无论宗教法庭还是普通世俗法庭，都是由法官秘密询问证人并制作询问笔录，证人全部询问完毕后，审判程序中由书记官朗读证人笔录，当事人方才知悉证人证词的内容，目的是防止当事人与证人串供，或当事人提前知悉证词后，会当庭提出狡辩而影响审判。英国在1215年大宪章公布后，陪审团制度逐渐形成，当时的陪审团只决定起诉与否，不决定有罪与否，有时证人即是陪审员，到16世纪之后，陪审团成员才从原先对案情了解者的证人，演变成不了解案情的非证人担任，且要求陪审团成员必须根据法庭呈现的证据审判，不得根据陪审团成员个人对案件了解的情况审判。⑮Gregory W. O’Reilly, England Limits the Right to Silence and Moves Toward an Inquisitorial System of Justice. 85 J. Crim. L. &Criminology 402, 409-410 (1994).17世纪后，证据法逐渐发展，被告人享有受律师协助的权利，诘问成为保证证人陈述真实性的重要工具。

《美国宪法》第六修正案规定了刑事被告人的对质诘问权（Right to be confronted with the witnesses against him），其中，对质是指二人以上同时在场，面对面互相质问；诘问则是指主问者询问完毕后，由他人对证人的再行询问，以求发现疑点或澄清事实。⑯参见王兆鹏著：《刑事诉讼讲义（二）》，元照出版有限公司2003年版，第290-291页。发展到今天，如果没有诘问制度，美国的诉讼法根本无法进行甚至不知如何为断？正是有了诘问，紧随主询问之后，反对询问者可以通过诘问，对证人知觉（perception）能力、记忆（memory）能力、表达（narrative）能力和诚实性（sincerity）上的瑕疵进行揭露，以担保证人陈述的真实性和关联性，最终确保真实发现，使案件事实应该是确实的，不得有任何反例在它的范围之内；但是也应该是最终的，不得有任何例子在它的范围之外。⑰[英]伊姆雷拉卡托斯著：《证明与反驳——数学发现的逻辑》，康宏逵译，上海译文出版社1987年版，第72页。最终实现法院判决认定事实，既有确实性，又有最终性。

在该判决中，原告梁信主陈述1993年《协议书》是许可合同，1991年《著作权法》第26条规定许可使用期限最长十年，《协议书》第2条“中央芭蕾舞团一次性付给梁信同志人民币伍仟元整”即为“十年之约”，根据反诘证明法则，可以反诘原告梁信，“中央芭蕾舞团一次性付给梁信同志人民币伍仟元整”，原告拿什么著作权利作为这“伍仟元整”的对价？即，梁信许可中央芭蕾舞团做什么？许可改编？中央芭蕾舞团在1964年就已经改编完成，不再需要改编权。许可表演？根据1991年《著作权法》第35条，表演他人已经发表的作品，不需要原作者的许可。除此之外，再无与芭蕾舞剧有关的许可权，这在客观上，证明不存在与芭蕾舞剧有关的其它许可权，即，没有著作权许可使用合同的标的。显然，《协议书》不是著作权的许可使用合同。换言之，反诘证明规则得出没有许可合同的标的和《协议书》不是许可合同的结论。最安全、最简单及最精简的解决途径，就是最好途径。⑱[德]Ingeborg Puppe著：《法学思维小课堂》，蔡圣伟译，月旦出版有限公司2010年版，第269页。反诘证明规则得出结论，能达到“一剑封喉”的证明效果，任何一方无话可说，无言可否，因而是最安全的；该规则任何人都可以操作，没有高深的道理，只有简单的逻辑推理，因而是简单易行的；在所有的证明手段或证明过程中，反诘证明规则是最精简的，因而是最好的证明路径。

四、《协议书》中的“一次性”是“十年之约”还是“永久解决”的认定研究

如果说《协议书》是著作权许可使用合同还是著作权转让合同，这是法律适用问题，那么，《协议书》第2条“中央芭蕾舞团一次性付给梁信同志人民币伍仟元整”中的“一次性”是“十年之约”还是“永久解决”？则是事实认定问题，即合同标的事实的认定问题。

芭蕾舞剧《红色娘子军》著作权侵权案，原被告各有主张负担的承担：原告主张《协议书》第2条“中央芭蕾舞团一次性付给梁信同志人民币伍仟元整”即为“十年之约”，被告主张是当事人之间就表演改编作品时向原著作者支付报酬的一次性永久解决，不存在侵权、再度付费的问题。

对各自的主张，须承担举证负担：原告向法庭提交了1993年3月20日李承祥给梁信的回信，里面有“我看了您和刘处长草拟的合同书后，在十年内一次性付酬也是一个办法，即一次性付给您3000元，十年届满再续签合同，另议酬金。”以之为据，证明《协议书》所言“一次性”与该信所言“一次性”同理，“十年届满再续签合同，另议酬金。”故而，《协议书》第2条为“十年之约”。被告向法庭提交的证据包括：（1）《协议书》第2条“中央芭蕾舞团一次性付给梁信同志人民币伍仟元元整”的“一次性”前面没有十年之类的限定语，5000元与十年没有关联性，该条不能直接证明5000元是十年期的报酬支付；（2）1993年3月20日李承祥回信，尊重梁信提出的十年内付3000元（而非5000元）；（3）签约人李承祥先生的证言，证明当时商谈的一次性付5000元是版权买断的意思，等等。

根据事实证明法则，当事人对各自提交的证据，必须进行积极的证据调查与辩论：原告诉称：（1）李承祥的信函，证明当事人商谈是“十年之约”，即“在十年内一次性付酬也是一个办法”，而非永久解决。（2）著作权法只规定了许可合同，且最长期限是十年。（3）《协议书》第5条约定，将来如文化部另有规定；中央芭蕾舞团与原作者梁信认为需再议；则应修订此《协议书》。如果是永久解决，怎么可能“再议”“修订”呢？

被告辩称：（1）《协议书》不是许可使用合同，当事人之间不存在没有许可合同的标的事项，1991年《著作权法》第26条规定，许可期限不得超过十年的规定，仅适用许可使用合同，不适用该案（报酬获得权转让合同）；（2）当事人都是理性人，从信函中转述原告草拟合同中的十年付3000元，到《协议书》中的5000元，增幅约70%，且是一次性付款，期限必然要比十年长，它不可能是十年，也不可能是5年或8年，只有一种可能即“永久解决”；（3）《协议书》是当事人签字确认的，“一次性”前面没有十年之类的限定语，5000元与十年没有关联性，不能用信函中的十年与3000元的关联性，证明《协议书》中的5000元也与十年有关联性；（4）1993年3月20日李承祥回信，言明“我看了您和刘处长草拟的合同书后，在十年内一次性付酬也是一个办法，即一次性付给您3000元，十年届满再续签合同，另议酬金。”而在正式的《协议书》中，却刻意删除了“十年届满再续签合同，另议酬金”字样，这绝对不是当事人的疏忽，而是当事人真实的意思表示，即删去“十年”而为一次性永久解决；（5）信函中的十年仅与3000元有证据的关联性，最终的《协议书》对价是5000元，与十年没有证据的关联性，不能用3000元与十年之间有证据关联性的事实，证明5000元也与十年有关联性；（6）签约人李承详先生的证言，证明当时商谈的一次性付5000元是版权买断的意思；（7）在对合同条款进行解释时，必须遵守口头证据规则，只要存在一项最终确定的、内容完整的书面意思表示，法律就不允许当事人再以其他口头证据推翻该书面意思表示。⑲陈界融著：《民事证据法：法典化研究》，中国人民大学出版社2003年版，第284页。口头证据规则是禁止以口头证据，推翻当事人已经签署的内容完整的、最有最终效力的书面证据的企图。详言之，当双方已合意订立书面契约后，契约内容之解释，需以契约内容文字为准，对于任何书面契约订立前或同时之口头证据，或其他订约过程中之书面证据，凡与契约内容有所抵触或变更者，均不予采用。⑳杨桢著：《英美契约法论》（修订版），北京大学出版社2000年版，第254页。1993年3月20日书信证据，详细记述了缔约过程，《协议书》内容完整，双方签字确认，具有最终确定的效力，且再无之后的、双方签字确认的、与之相反的书面文书证据到案，根据口头证据规则，该《协议书》具有最终确定的效力，法律绝对禁止否定其效力的口头证据提出，以对其条款作出相反文义的解释，据此，《协议书》第2条“一次性”，即不会有第二次、第三次付款的著作权“买断”之意；（8）《协议书》第5条属于附解除条件合同条款，由于《红色娘子军》特殊的历史地位，“文化大革命”结束后，主管部门下文停演，1990年后，中央芭蕾舞团数次向上级主管部门请示，要求复排复演，到1993年《协议书》签订时复排复演请求仍未被批准，基于此才有了第5条，该条的法律性质为附解除条件的合同，一旦文化部叫停，该协议即修订、解除。

当事人主张、举证、辩论之后，法官进行证据评价，形成心证，达到裁判度之后，作出事实认定和法律适用裁判，从而终结本次程序审理。证据评价，围绕法庭证据调查、证据辩论过程中，双方对证据能力、证据力和证明力的辩论意见，根据法定证明标准，依自由心证做出。根据法庭调查、辩论全旨，尚不能形成心证者，可重开法庭调查、辩论，直到形成心证：肯定、否定或真实真伪不明。这样，才能达到裁判度，才能作出裁判。

对原告事实主张的证明力（立证证据的综合证据力）评价，信函中的“十年”与3000元有关联，但与5000元没有关联性，不能用信函中的“十年”“一次性”付款的约定，证明《协议书》中的“一次性”5000元，也属“十年”“一次性”付款的约定，相反，如果《协议书》中的款项是3000元，信函这一证据，可证明3000元即与“十年”有关联性。《协议书》第5条“再议”条款，不是否定永久解决“买断”的证据，不能用附条件解除条款否定合同的性质。

对被告事实主张的证明力（否定原告事实主张的证据的综合证据力）评价，《协议书》没有许可合同的标的，它不是许可合同，1991年《著作权法》第26条规定的许可合同的许可期限不得超过十年的规定，不适用该案，不能以法律规定证明《协议书》第2条中的“一次性”是指十年期付款条款。信函中“十年届满再续签合同，另议酬金”字样在《协议书》中删除的事实、信函中十年内一次性付3000元的内容表述、信函中的3000元到《协议书》中的5000元，增幅近70%的事实，这三个事实（证据）完全否定原告主张的“一次性”是“十年之约”的主张，结合缔约参与人李承祥（证词）对“一次性”的说明，根据口头证据规则，完全可以认定《协议书》第2条中的“一次性”是永久解决（“买断”）的事实。

通过如上分析研究，根据证明度法则，应当认定证明度（证明程度、综合证明力）比较高的事实主张为真；根据证明标准法则，应当认定证明度达到或者超过法律规定的此类案件的证明标准的事实主张为真，比较当事人分别对各自主张的“一次性”属“十年之约”与“一次性”属“永久解决”的事实主张的证明度，“一次性”属“十年之约”的证明度没有“一次性”属“永久解决”的证明度高，应当认定证明度高的“一次性”属“永久解决”的事实主张为真实，即法律真实，而北京市西城区人民法院（2012）西民初字第1240号民事判决书却认定了证明度低的“一次性”属“十年之约”有事实主张为真，否定了证明度高的“一次性”属“永久解决”的事实主张，显然，违背证明度和证明标准法则，实有商榷余地。

结 语

芭蕾舞剧《红色娘子军》著作权侵权案有两项重要事实，一是《协议书》的法律性质，二是“中央芭蕾舞团一次性付给梁信同志人民币伍仟元整”是“十年之约”还是著作权的永久解决（“买断”）。根据证明规则的一般原理，对于《协议书》定性，根据诘问法则，被告支付5000元的对价是什么？许可改编、许可表演对被告而言没有交换价值，即发现《协议书》没有著作权许可合同的标的，大有“一剑封喉”之效。《协议书》第2条“中央芭蕾舞团一次性付给梁信同志人民币伍仟元整”是“十年之约”还是著作权的“永久解决”（“买断”）？根据诚实信用原则、当事人诉讼促进义务、证明负担分配法则等，当事人对有利于自己的事实和证据方法须主张、须举证、须辩论，最后法官根据法庭调查、辩论全旨，对双方的主张、举证、辩论进行证据评价，依自由心证作出事实认定。原告以1991年《著作权法》第26条规定许可合同不得超过十年为据，以证明《协议书》中的“一次性”是“十年之约”；用信函（证据）“十年”付“3000元”中的“一次性”，证明《协议书》中的“一次性”“5000元”也属“十年之约”。被告主张《协议书》不是许可合同，许可合同最长十年与该案没有法律上的关联性。《协议书》第2条约定付款是5000元，非与十年有关联性的3000元、《协议书》“一次性”前面没有“十年”限定语的事实、从信函中的3000元到《协议书》中的5000元，增幅约70%的事实，能够证明“一次性”是“永久解决”（“买断”）的反对事实成立。根据证据关联性法则，信函中的“十年”与“3000元”有关联，而与《协议书》中的“伍仟元”没有关联性。法院应当根据证明评价规则，认定反对事项的综合证据力强于立证事项的综合证据力，进而作出事实认定，故北京市西城区人民法院（2012）西民初字第1240号民事判决书大有研究必要。