反垄断法中纵向垄断协议的解释学澄清——兼评全国首例纵向垄断协议行政诉讼案

吴佩乘

内容提要：我国反垄断法实施以来，反垄断执法机构和人民法院对于纵向垄断协议采取截然不同的分析思路，争议的核心在于对限制竞争效果是否为独立法律要件的不同理解。海南裕泰案作为我国首例纵向垄断协议行政诉讼案，第一次将法院与执法机构的观点分歧直接暴露出来。对于纵向垄断协议的分析框架应当立足于我国反垄断法的立法规定，运用解释学的方法可以澄清法律明确列举的纵向垄断协议无需再另行将限制竞争要件进行考察等问题。海南裕泰案中二审法院以尊重反垄断法规定的态度和详尽的理论分析，对统一行政机关和司法机关观点以及在类案中采取的分析思路具有积极作用。

自《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）实施以来，其在我国的实施机制通常可分为行政实施①行政实施的主体在国家机构改革前是国家发展和改革委员会、商务部和原国家工商行政管理总局，其中涉及纵向垄断协议的执法主要由国家发展和改革委员会进行，在国家机构改革后反垄断执法权统一由新组建的国家市场监督管理总局行使。和司法实施。②即以法院为实施主体的诉讼程序，具体可分为垄断民事诉讼和行政诉讼。纵向垄断协议作为《反垄断法》第14条规制的一种典型的垄断行为，对于其分析模式却一直是实践中执法和司法的分歧所在。国家发展和改革委员会及相关物价管理部门处理的“茅台案”③参见《贵州省物价局关于“茅台价格垄断罚款”公告》（2013年第1号）。“五粮液案”④参见《五粮液公司实施价格垄断被处罚2.02亿元》，载https://www.yicai.com/news/2504537.html，最后访问日期：2018年6月5日。“眼镜案”⑤参见《部分眼镜镜片生产企业维持转售价格行为被依法查处》，载http://www.ndrc.go v.cn/xwzx/xwfb/201405/t20140529_613554.ht ml，最后访问日期：2018年6月5日。和“伊士曼案”⑥参见上海市物价局第2520170032号行政处罚决定书。中均采取了行为认定的方式，即使在个别案件中在认定当事人从事了纵向垄断协议的行为后对该行为限制竞争的效果进行分析，但是这种分析往往是抽象且笼统的，与直接认定纵向垄断协议属于本身违法没有实质性差别，⑦参见侯利阳：《转售价格维持的本土化探析：理论冲突、执法异化与路径选择》，载《法学家》2016年第6期，第75页。与合理原则下分析竞争效果的手段和过程均有差异。在法院受理的纵向垄断协议案件中，上海市高级人民法院二审的“强生案”具有典型性，该案二审法院明确认为，在对纵向垄断协议性质的分析判断中，相关市场竞争是否充分、被告市场地位是否强大、被告实施限制最低转售价格的动机和限制最低转售价格的竞争效果是该案最重要的考量因素。⑧参见上海市高级人民法院（2012）沪高民三（知）终字第63号民事判决书。这四个要件综合考量了纵向垄断协议限制和促进竞争的效果，⑨参见王健：《垄断协议认定与排除、限制竞争的关系研究》，载《法学》2014年第3期，第47页。也被司法界称为“实质效果原则”。⑩参见丁文联：《限制最低转售价格行为的司法评价》，载《法律适用》2014年第7期，第61页。

由此，反垄断法实施过程中对纵向垄断协议的判定分歧十分明显，且存在行政执法机关和法院认定时的理解偏差。理论上，在我国成文法传统的法域内，通常不应该存在不同机关对同一部法律的理解出现重大分歧的情况。对于纵向垄断协议的理解分歧，一定程度上是受《美国反托拉斯法》本身违法和合理原则分析框架的束缚，但正像有学者所言，本身违法规则与合理分析规则仅是一种思考的手段，而不是基本原则。⑪参见王先林：《论反垄断法中的本身违法规则和合理分析规则》，载《中国物价》2013年第12期，第23页。尽管学界有人主张传统教义学的分析方法在面对实质利益平衡时往往捉襟见肘，⑫参见陈瑞华：《法学研究方法的若干反思》，载《中外法学》2015年第1期，第23页。难以在反垄断法中得到适用。但对于一项垄断违法行为的判断，归根结底应当是法律判断，对于法解释学能够澄清的问题，就不应当在别国法域分析框架下各执一词。早在“强生案”裁判之际，就有学者意识到该案可能会造成行政执法与司法相冲突的局面，⑬参见黄勇、刘燕南：《关于我国反垄断法转售价格维持协议的法律适用问题研究》，载《社会科学》2013年第10期，第82页。然而“强生案”也仅是民事案件，不产生直接否认行政机关认定结果的问题。由于司法终局性的特征，对于纵向垄断协议行政诉讼案件，将可能直接产生行政机关与司法机关观点冲突的局面。海南“裕泰案”即是我国第一起纵向垄断协议的行政诉讼案件，该案中行政执法机构（海南省物价局）的处罚决定与司法机关的判决对于厘清我国纵向垄断协议的分析框架和关键问题具有重要的参考价值。

一、案件基本情况与裁判要旨

海南裕泰科技饲料有限公司（以下简称裕泰公司）于2014年及2015年与其经销商签订格式文本《饲料产品销售合同》。该合同约定经销商应为裕泰公司保密让利标准，销售价服从裕泰公司指导价，否则裕泰公司有权减少让利。海南省物价局认为该行为构成了与交易相对人达成“固定向第三人转售商品的价格”垄断协议行为，鉴于经销商实际并未执行指导价销售，海南省物价局最终对裕泰公司作出责令其停止违法行为并处20万元罚款的行政处罚。⑭参见海南省物价局琼价监案处（2017）5号行政处罚决定书。

裕泰公司对行政机关作出的处罚决定不服，向人民法院提起行政诉讼，要求审查被诉处罚决定的合法性。一审法院认为，对于《反垄断法》第14条规定的垄断协议的认定，不能仅以经营者与交易相对人是否达成了固定或者限定转售价格协议为依据，而要结合该法第13条第2款规定的内容，进一步综合考虑价格协议是否具有排除、限制竞争效果。一审法院在综合考虑裕泰公司经营规模、相关市场所占份额、市场竞争水平等因素后认定裕泰公司的行为不具有排除、限制竞争效果，因此不构成垄断协议。⑮参见海南省海口市中级人民法院（2017）琼01行初681号行政判决书。

海南省物价局不服一审判决，向海南省高级人民法院提出上诉。二审对于包括事实和法律适用的各方面均进行了综合认定，其中有两个方面的问题对该案至为关键。

1.在事实层面判断裕泰公司从事了何种行为的问题。二审法院在案件事实上具体厘清了两个问题：首先，裕泰公司与经销商签订的销售合同规定经销商的销售价服从裕泰公司的指导价，并设置了相应的处罚条款，该协议已经符合《反垄断法》第14条禁止性的纵向垄断协议的行为的要件。其次，由于经销商事实上没有执行该固定价格的协议，裕泰公司也没有对此执行相应处罚或对价格进行监控，二审法院肯定了海南物价局认定该协议属于尚未实施所达成的垄断协议的理由。

2.纵向垄断协议的法律适用问题。双方争议的焦点在于《反垄断法》第14条规制的纵向垄断协议是否必须以“排除、限制竞争”为构成要件。二审法院从四个层面进行论述：第一是对《反垄断法》第1条立法目的的理解，强调反垄断法保护的对象是竞争机制而非竞争者，其作用既包括对垄断行为的“制止”，也包括“预防”；第二是在《反垄断法》第14条的理解上，二审法院认为该条已经表明了法律严格的禁止性态度，且该条列举的具体行为已经属于反垄断法禁止的垄断协议行为，结合法律赋予反垄断执法机构的自由裁量权，不能得出反垄断执法机构在认定纵向垄断协议时必须以排除、限制竞争为构成要件的结论；第三是从《反垄断法》第15条例外条款考虑，裕泰公司也并未举证证明其符合适用除外的情况；最后，二审法院阐述了其认为反垄断行政程序与民事诉讼的区别，民事责任的承担需以具有或产生排除、限制竞争效果为前提。⑯参见海南省高级人民法院（2017）琼行终1180号行政判决书。

综上，二审法院支持了海南物价局的行政处罚决定，驳回了裕泰公司的诉讼请求。然徒法不足以自行，在案件的背后需要的是建立起一套适合我国国情、且又逻辑一致的法学理论体系。⑰参见左卫民：《当代中国刑事诉讼法律移植：经验与思考》，载《中外法学》2012年第6期，第1151-1152页。该案是第一次直面司法与行政执法观点内生冲突的问题，最大的分歧点即在于纵向垄断协议在我国反垄断法框架下的分析问题，以及由此衍生的行政程序和民事诉讼中对纵向垄断协议的判断有何种层次的差别问题。以我国反垄断法为基础，运用解释学的方式回答上述问题有助于构建能够达成共识的、符合法律要求的纵向垄断协议分析范式。

二、垄断行为的解释论分析：纵向垄断协议的前提

法解释学认为的法律适用过程，指的是将待决案件事实置诸于法律规范构成要件之下，以获得特定结论的一种逻辑思维过程。⑱梁慧星：《法解释方法论的基本问题》，载《中外法学》1993年第1期，第15页。在分析纵向垄断协议之前，首先有必要厘清其上位概念，即我国反垄断法规制的垄断行为。

反垄断法旨在纠正市场中限制竞争的行为，保障竞争性的市场结构。⑲参见王为农：《关于我国反垄断立法的再思考》，载《中国法学》2004年第3期，第104-105页。垄断本身是一个中性词汇，在大陆法系如德国将涉及垄断规制的法律称为“反限制竞争法”，而我国则在习惯上称之为“反垄断法”。⑳参见方小敏：《从比较法角度论完善我国反垄断法草案中的禁止垄断协议法律制度》，载杨紫烜主编：《经济法研究》（第5卷），北京大学出版社2007年版，第57页。由此可见，我国反垄断法所规制的对象——垄断行为，其本质也就是限制竞争㉑我国《反垄断法》中通常的用语为“排除、限制竞争”，实际上完全排除竞争也就是限制竞争的绝对化表现。的行为。这一点从我国反垄断法解释中也可以清晰地判断出。《反垄断法》第2条㉒㉒《反垄断法》第2条规定，中华人民共和国境内经济活动中的垄断行为，适用本法；中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法。是对该法适用范围的规定。该条规定了两种情况的适用区别：在中国境内的垄断行为直接适用该法，境外的垄断行为如对中国市场产生限制竞争影响的也适用该法。从该条对境外垄断行为的规制条件看，我国反垄断法所持立场是考察其是否会对我国产生限制竞争的影响，也即限制竞争是构成垄断行为的核心要素。之所以反垄断法强调必须对我国境内产生影响，是因为反垄断法属于典型的国内法，其适用具有知识产权的类地域性特征。实际上，境外的垄断行为一定会产生排除、限制竞争的影响，该条只是强调只有当此种影响达到足以影响我国经济活动竞争秩序时，我国反垄断法才介入。依当然解释㉓所谓当然解释，指法律虽无明文规定，但依规范目的衡量，其事实较之法律所规定者更有适用理由，而径行适用该法律规定之一种法律解释方法。参见梁慧星：《论法律解释方法》，载《比较法研究》1993年第1期，第53页。依举重以明轻，如境外垄断行为在满足限制我国竞争情形下受到规制，则境内垄断行为必然具有对境内市场限制竞争的影响。的方法，该条前半段虽未明确指出境内的垄断行为一定要满足限制境内竞争的要素，但实际是推定境内的垄断行为已经满足此条件而不必重复。由此推论，我国反垄断法虽未明确界定垄断行为的内涵，但从该法适用范围的解释论出发，实际可以推得反垄断法所称的垄断行为就是限制竞争行为，其必然包含该行为具有限制竞争效果的法律认定要素。

《反垄断法》第3条从列举的角度进一步阐释了垄断行为。根据该条列举，我国反垄断法认为的垄断行为包括三种：垄断协议、经营者滥用市场支配地位以及具有或可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中行为。应当注意的是，鉴于该条系封闭性列举条款，也即反垄断法上认为的垄断行为仅有上述三类，此三类行为间应当具有符合垄断行为特征的共性要素。该条明确列举的三类行为中，仅有对经营者集中行为明确了“排除、限制竞争效果”的要件规定，这主要是因为并非所有的经营者集中行为都受反垄断法调控。反垄断视域中的企业合并，主要指的是企业合并、企业兼并、企业结合和企业聚合等情形，㉔王先林：《论反垄断法中的控制企业结合制度——兼析〈中华人民共和国反垄断法（修改稿）〉的相关规定》，载《法商研究》2006年第1期，第17页。这在传统上是私法规制的范畴，㉕如《公司法》第37条、第43条、第46条、第66条、第103条及第九章中均有对企业集中的私法控制规定。应当尊重市场主体的意思自治。因此，垄断行为只是包括那些具有限制竞争效果的经营者集中行为。反观反垄断法规定的另外两种垄断行为，法律并未明确规定其和经营者集中同样的限制竞争要件。此种立法技术显然不可能解释为上述垄断协议和滥用市场支配地位都不具有限制竞争的要素。反垄断法中所称的不管是垄断协议还是滥用行为，都已经表明了其一定具有“排除、限制竞争”的要素。

分析纵向垄断协议首先需明确其上位概念，垄断行为在反垄断法文本中指的就是限制竞争行为，法律明确规定其项下的垄断协议，指的就是具有排除、限制竞争效果的一种典型的垄断行为。

三、限制竞争效果的法律地位：纵向垄断协议的立法澄清

诚如海南裕泰案二审中总结的争议焦点，理论和实务界对纵向垄断协议分析的分歧主要集中在对“限制竞争效果”的法律评价上。这一争议肇始于美国1911年发生的Dr. Miles Medical Co.诉John D Park & Sons Co.案。该案中，美国最高法院一度认为，转售价格维持的唯一目的就是破坏竞争和固定价格，它不利于人与人之间的贸易往来、买卖交易、协商谈判和合同签订。㉖John D. Park & Sons Co. v. Hartman, 12 L. R. A. ( N. S.) 146, 82 C. C. A. 158, 153 Fed. 24.该案长期以来确立了美国对纵向垄断协议持本身违法原则的态度。㉗参见何治中：《美国反垄断法对最低转售价格维持的规制原则变迁与启示》，载《金陵法律评论》2008年第2期。直到2007年，美国Leegin案的判决产生了颠覆性的变革效果，该案中美国最高法院一改在Dr. Miles案中的态度，对纵向垄断协议转向合理原则的分析。㉘参见时建中：《原则性禁止转售价格维持的立法正确性：规范意义和分析方法》，载《中国价格监管与反垄断》2018年第1期，第22页。

实践中关于纵向垄断协议分析的分野现象已经悄然出现：反垄断执法机构采用本身违法原则，部分法院采用合理原则。㉙参见丁茂中：《现行〈反垄断法〉框架下维持转售价格的违法认定困境与出路》，载《当代法学》2015年第5期，第97页。最高人民法院在现行的垄断司法解释㉚即《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》［法释（2012）5号］。中并未就纵向垄断协议的分析作出明确规范，但在该解释征求意见阶段最高人民法院似乎表明其认为纵向垄断协议的受害人无需举证证明排除、限制竞争效果的态度。㉛参见《最高人民法院关于审理垄断民事纠纷案件适用法律若干问题的规定（征求意见稿）》第8条。上述争议表明，纵向垄断协议分析的矛盾之处就在于限制竞争效果的法律地位不明，然而学术界在探讨对效果的法律判断时本应以反垄断法的规定为基础，然现有的学术倾向却是偏重于域外法律制度的规定及其变迁分析。需知，站在法解释学的立场上，比较解释的适用前提乃在于采用文义解释、体系解释、目的解释和历史解释等存有疑义或无法采上述诸种解释方法，或不需采用上述诸种解释方法时始可参酌。㉜参见刘凯湘：《论民法解释之依据与解释方法之运用》，载《山东警察学院学报》2006年第2期，第34页。准确理解限制竞争效果的法律地位仍需回到我国反垄断法的语境中进行探讨，综合运用多种解释方式，从而实现其立法本质的澄清。

（一）纵向垄断协议相关条款的解释学理解

《反垄断法》第14条是关于纵向垄断协议最主要的规定，从该条文义角度进行解释，反垄断法采取禁止性态度，不允许经营者与交易相对人达成该条列举的垄断协议。在强生案中，法院并没有采取绝对禁止的司法态度，而是要求原告（上诉人）对限制最低转售价格协议具有“排除、限制竞争效果”承担举证责任，㉝参见李剑：《中国反垄断法实施中的体系冲突与化解》，载《中国法学》2014年第6期，第140页。此种司法判断的背后是“对于一种市场行为在反垄断法上是否予以绝对禁止，不应处于一种先验的道德评判，而应基于对该市场行为实际竞争效果的实证分析”㉞丁文联：《限制最低转售价格行为的司法评价》，载《法律适用》2014年第7期，第60页。理论的支持。这种观点已经混淆了立法论与解释论的基础，并试图以立法论的实证调研过程取代解释论的分析应用过程。立法过程中采用禁止性规范是十分慎重的，因为禁止性规定属于一种强行法，其适用具有绝对性，在内容上指向特定的行为禁止。㉟参见胡坚明：《德国法上违反禁止性规定之法律行为的效力》，载《华东政法大学学报》2018年第2期，第134页。反垄断法历经十数年调研及修改的立法过程，立法者对于禁止性规定的认识是充分的，全国人民代表大会常务委员会有关部门曾对纵向垄断协议的理解适用作出如下解释：价格竞争是经营者之间最重要、最基本的竞争方式。固定转售商品价格协议，与横向垄断协议中的固定价格协议一样，是最为严重的反竞争行为；而限制最低转售价格，不利于保护消费者利益。㊱全国人大常委会法制工作委员会经济法室编：《中华人民共和国反垄断法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2007年版，第80页。这种禁止性规范其实是我国竞争性立法常见的立法技术。在同为竞争法范畴的反不正当竞争法领域，即使在其刚刚完成二十四年间首次修订之际，其中大部分的规范也都是禁止性的，㊲如修订后《反不正当竞争法》第二章所列举的7种典型的不正当竞争行为，均以“不得”为其禁止性规范用语，其禁止语气甚至比反垄断法直接采用“禁止”更弱。且行政执法和司法实践均持该法已经列举的不正当竞争行为无需再进行行为“不正当性”的检验的观点。由是观之，反垄断法实际上已经对第14条所列举的纵向垄断协议持明确的反对态度。

海南省高级人民法院在裕泰案二审中提出，《反垄断法》第14条列举的对象表述为“垄断协议”而非“协议”，从逻辑上说符合该条明确列举情形的已属垄断协议范畴。这一论断是符合反垄断法体系的。如上所述，反垄断法的适用范围和规制核心就在于垄断行为，法律称之的垄断行为就已经将限制竞争的效果包含在内，不言自明。垄断协议作为《反垄断法》第3条规定的典型的垄断行为的种类，其本身就一定是具有排除、限制竞争效果的，从本质上说，这是法律对垄断协议具有限制竞争效果的拟制性规定。《反垄断法》第14条明确列举的两种纵向垄断协议，即固定转售价格和限定转售最低价格的行为已然落入了垄断协议概念函射的范围，属于法律拟制的具有限制竞争效果的行为。

在体系上与纵向垄断协议条款最为密切的是《反垄断法》第15条关于不适用垄断协议规定的条款。裕泰案中海南省物价局在二审中申请的具有专业知识的人认为，该条系豁免条款，豁免不是说豁免认定协议成立，而是尽管协议成立，但是当事人完成了第15条规定条件的举证责任可以不适用第14条进行处罚。㊳值得注意的是，裕泰案中法院以专业人员说明意见仅涉及对反垄断法的理解，不属于专门性的技术问题为由，并未依照证据采纳。本文仅就其观点进行评述。这种理解似有对该条误读的可能。依照此种理解，第15条实际上相当于免责条款，即虽然符合法律规定的垄断协议但由于特殊情况的存在而免除承担法律责任。㊴我国法律上典型的免责条款如《合同法》第117条对于不可抗力的免责规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。然而，《反垄断法》第15条表明的意思是经营者证明其协议㊵《反垄断法》在第15条中使用“协议”一词已然与第14条的“垄断协议”体现了不同的立法态度，即满足第15条条件的协议不属于纵向垄断协议。符合该条规定情形时，就不落入第14条纵向垄断协议规制的范畴，㊶从这个意义上说，《反垄断法》第15条并未规定符合该条规定的协议不承担《反垄断法》第46条或第50条的行政责任或民事责任。自然也不可能构成垄断协议行为。因此，将该条界定为大陆法系概念中的“违法阻却事由”更为妥当。㊷参见叶明、宋琳：《限定商品转售价格行为的反垄断法分析——以“奔驰重罚案”为例》，载《竞争政策研究》2015年第1期，第110页。这种“禁止加豁免”的认定反映了反垄断法实际上对纵向垄断协议的违法性和合理性两方面都给予考虑，㊸参见陈飞燕：《欧美纵向垄断协议规制原则对我国立法的借鉴》，载《知识经济》2015年第6期，第49-50页。但其综合考虑的方式与美国反托拉斯法体系中本身违法或合理原则均有较大差异。如果采用要求在对纵向垄断协议性质的分析过程中仍需引入对限制竞争效果的考察，实际上就架空了《反垄断法》第15条的适用可能，显然是不符合立法目的的。持纵向垄断协议认定必须单独考察限制竞争效果观点的强生案中，两级法院也确实没有考虑到《反垄断法》第15条的逻辑功能。

（二）垄断协议概念的功能与法律适用

关于限制竞争效果法律地位的争议还集中在对垄断协议概念的理解上。《反垄断法》第13条第2款规定，本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。该条系反垄断法对于垄断协议概念的界定，并无异议。然对于该条在反垄断法上的功用却一直存在分歧，如裕泰公司在二审时曾声称：《反垄断法》第13条第2款规定适用于该法第14条，即垄断协议需要具有排除、限制竞争的效果，海南省高级人民法院的二审判决中并未认同这一主张。对于垄断协议概念的解释学分析需要从两个方面进行：

1.需明确《反垄断法》第13条第2款的适用范围

有观点认为该款在位置上放置于第13条之后，该条规范的是横向垄断协议，遵循以往立法习惯的前提下，《反垄断法》第13条的定义仅是横向垄断协议的概念界定。㊹参见刘继峰：《试析我国〈反垄断法〉垄断协议概念的形式逻辑问题》，载《北京化工大学学报（社会科学版）》2012年第4期，第14页。将13条第2款解释为统领第二章垄断协议的一般性条款，存在扩大解释的失当，误读了不同位阶条款的作用和功能。㊺参见符颖：《纵向垄断协议的诉讼资格及证明责任——“北京锐邦涌和科贸有限公司诉强生（中国）医疗器材有限公司案”评析》，载《交大法学》2013年第2期，第76页。这种观点采用体系解释的方法对垄断协议概念条款进行解释，却有违法律解释的顺序规则。㊻按照法律解释学的要求，文义解释是法律文本解释的首要选择，唯在文义解释的结果为复数时，方能采用进一步的解释方法。参见梁慧星：《论法律解释方法》，载《比较法研究》1993年第1期，第63-64页。第13条第2款明确表明其适用范围是“本法”，即其对于垄断含义的概念界定及于整部反垄断法，这同我国立法体系中的类似的概念界定是一致的。㊼如《商标法》第48条，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

2.需具体分析该垄断协议定义条款的法律功能

裕泰公司所主张的观点实际和强生案中二审法院的分析思路一致，即将“排除、限制竞争效果”作为垄断协议的构成要件，㊽参见丁文联：《限制最低转售价格行为的司法评价》，载《法律适用》2014年第7期，第61页。主张构成垄断协议的当事人需对限制竞争效果的法律要件承担举证责任。法律程序中，证明责任的负担就是败诉的一半。㊾[德 ]莱奥罗森贝克著：《证明责任论》，庄敬华译，中国法制出版社2002年版，第64页。因此是否构成法律证明意义上的法律要件需要进行细致的解释学分析。第13条第2款虽然明确规定了垄断协议是具有排除、限制竞争效果的一类行为，但却并未表明限制竞争效果就构成垄断协议的一项需额外证明的法律要件。通过对反垄断法进行文义、体系解释已经可以明确，即使没有该条垄断协议的规定，垄断协议也一定是具有限制竞争效果的垄断行为。反向理解亦可得到此种结论：反垄断法并未在第三章和第四章中对其他两种垄断行为进行限制竞争效果的定义，但很明显滥用市场支配地位和符合反垄断法条件的经营者集中之所以受到反垄断法规制，就在于其本身就已经包含了限制竞争效果的因素。因此，第13条第2款中对于垄断协议限制竞争效果的阐述是法律上典型的指示性规定，不具有法律要件的意义。

该垄断协议概念条款真正的法律功能在于其后半段，即对于反垄断法意义上垄断协议行为的明确。我国立法体系中的所谓协议，一般就是指代合同。㊿㊿有学者指出：“当事人之间为确立、变更、终止民事法律权利义务关系而达成的具有法律效力的协议，在今天我国称为合同。”参见贺卫方：《“契约”与“合同”的辨析》，载《法学研究》1992年第2期，第36页。但是垄断协议作为一种特殊的商事合同有其独特的内涵和外延，在概念上已经突破了传统的民商事合同概念的藩篱。[51]参见周昀：《从垄断协议的特质看其对传统民商事合同概念理论的突破》，载《比较法研究》2010年第4期，第37页。早在反垄断法仍处于制定过程时，就已经有学者敏锐地发现使用“垄断协议”一词可能造成的误解，因为在该条项下实际上可以分为协议型和默契型两种形式，[52]参见王先林：《论联合限制竞争行为的法律规制——〈中华人民共和国反垄断法（草拟稿）〉的相关部分评析》，载《法商研究》2004年第5期，第19页。并建议将禁止垄断协议改成“禁止联合限制竞争行为”或“禁止共谋行为”更为确切。[53]参见方小敏：《从比较法角度论完善我国反垄断法草案中的禁止垄断协议法律制度》，载杨紫烜主编：《经济法研究》（第5卷），北京大学出版社2007年版，第58页。反垄断法最终采取了对垄断协议进行概念界定的方式，明确此种垄断行为并不仅仅包含协议，还包括了决定等在内的所有协同行为。

（三）其他法律条款对“限制竞争效果”的影响

1.《反垄断法》第46条对“限制竞争效果”的影响

《反垄断法》第46条是对于垄断协议行政责任的规定条款，尽管其本身并不适用于民事诉讼程序，但从其规定出发是可以推出反垄断法对于纵向垄断协议行为构成的立法态度。该条规定了反垄断执法机构对垄断协议处罚的两种情形，即达成并实施垄断协议的和尚未实施所达成垄断协议的。对于上述两种情形，反垄断法认为对于前者已经实施的垄断协议需要施以更为严重的处罚，而对于尚未实施的情形则采取了以50万元为最高基数的法定罚则的形式。反垄断法通过对垄断协议是否实施进行划分，表明了其对垄断协议本身就持有否定性评价，只是已经实施的垄断协议危害竞争的效果显然更大。在支持将限制竞争效果作为独立要件由原告进行举证的“强生案”中，法院认为原告无法举证证明相关市场份额、市场竞争水平、条款对供给数量和价格影响程度等因素，[54]参见戴宾、曾凡宇：《纵向价格垄断协议民事诉讼法律问题研究——以强生案为视角展开》，载《法律适用》2016年第3期，第100页。这一判断暗含的逻辑即是需考察垄断协议对市场竞争已经造成的恶性效果。但这种判断明显与《反垄断法》第46条明确的情形相违背，因为垄断协议一切的实际反竞争效果均来自于当事人的实施行为，如果当事人仅达成了合意而并未具体实施，则不会对市场竞争产生影响，但却仍然落入反垄断法的规制范畴。如上所述，反垄断法中垄断协议的概念已然包含了限制竞争的效果。结合第46条进行体系解释，垄断协议中所谓排除、限制竞争效果并非指的是实际的反竞争效果，而指的是限制竞争效果的可能性。

2.《合同法》第52条对“限制竞争效果”的影响

尽管垄断协议所指包含了经营者所有的违法协同行为，但不可否认的是，以合同方式达成的垄断协议仍然占据了主流。在垄断民事纠纷案件中，除了因垄断行为受到损失引起的诉讼外，还涉及到因合同内容等违反反垄断法而发生争议引起的诉讼。[55]参见朱理：《〈关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定〉的理解与适用》，载《人民司法》2012年第15期，第43页。这其中就包含了因纵向垄断协议违反反垄断法强制性规定导致的合同效力受损的问题。根据《合同法》第52条的规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同属于自始无效的合同。因此，在考虑纵向垄断协议分析模式时不能仅限于在反垄断法中进行，更要考虑到不同分析形式对私法秩序和商业稳定的影响，维护法律体系的一致。如坚持采用合理原则对纵向垄断协议进行分析则可能产生如下后果：第一，市场主体在订立合同时难以预判其商业合同的效力状态；第二，在合同纠纷产生时反垄断法将成为一方随意逃脱合同约束力的法律依据；[56]参见丁茂中：《原则性禁止维持转售价格的立法错误及其解决》，载《政治与法律》2017年第1期，第159页。第三，由于反垄断执法机构本身并不具有判断合同效力的法参见方小敏：《从比较法角度论完善我国反垄断法草案中的禁止垄断协议法律制度》，载杨紫烜主编：《经济法研究》（第5卷），北京大学出版社2007年版，第58页。定职权，采用合理原则实际上扩张了行政权的范围，易导致对合同自由的不当干涉，涉嫌僭越司法判断。结合其他法律的辐射影响，对于纵向垄断协议的判断中限制竞争的效果不能也不应当成为独立考虑的因素。[57]这里主要指的是已经被《反垄断法》明确列举的类型，即第14条第1款第（一）项和第（二）项，而不包括兜底条款。

四、海南裕泰案司法审查的评价：执法与司法标准的统一

作为全国首例纵向垄断协议行政诉讼案，海南裕泰案的意义不可谓不重大。司法审查是人民法院对行政机关依法行政实施的监督，属于行政法制监督的一种制度。[58]姜明安：《行政诉讼法》，北京大学出版社2016年版，第80页。海南省高级人民法院在该案二审的裁判要旨，对于明晰我国反垄断法所指向的纵向垄断协议分析框架，统一行政执法与法院司法的尺度都具有积极意义。

海南裕泰案二审判决实现了对反垄断法的尊重，其分析思路符合反垄断法的解释学进路。在对纵向垄断协议的分析框架争议中，学界和实务界往往会陷入选择本身违法还是合理原则的泥沼中，甚至在有些裁判文书中已经出现了这种词汇。[59]如广东省高级人民法院（2012）粤高法民三终字第155号民事判决书中明确提及了“合理原则”的说法。但需知，不论是本身违法还是合理原则均未在我国反垄断法中出现，这种源自于美国反托拉斯法的分析范式究竟能在我国反垄断法框架下具有多大作用仍未可知。该案中，海南省高级人民法院未受到传统争执的干扰，明确根据反垄断法中规定进行文义、体系解释，从而对纵向垄断协议的概念、判断方式等进行分析，这种尊重反垄断法的态度和运用法律解释学方法进行的裁判本身就值得肯定。

其次，海南裕泰案在一定程度上统一了行政执法与司法裁判的思维差异。长期以来，我国反垄断执法机构与法院在纵向垄断协议问题上分歧思路迥异，这客观上减损了反垄断法的公信力和权威性。由于司法终局性的特征，反垄断执法机构查处的每一起垄断案件理论上都有被诉至法院的可能。海南省高级人民法院在二审中明确支持了反垄断执法机构的主张并对反垄断法本意进行释法，对于今后相同类型纵向垄断协议案件的处理具有示范作用。

尽管如此，海南裕泰案的裁判中仍然存在着解释上的问题，其中最为突出的就是其对纵向垄断协议民事和行政案件的比较解释。裕泰案中，海南省高级人民法院以行政机关在认定纵向垄断协议时与单个民事主体主张垄断行为造成实际损失不同为由，认为在民事诉讼中当事人需举证证明协议具有排除、限制竞争效果的原因在于其需以此举证自己实际损失存在。这种解释是欠妥当的，对于是否构成纵向垄断协议的垄断行为属于对行为的法律定性，不论在民事诉讼还是行政执法的过程中都仅需对行为构成的法律要件逐一分析确认，两者在定性问题上没有区别。之所以民事诉讼中受害人需举证证明自己具有实际损失，在于其主张的是侵权责任，依侵权法无损失即无救济之原则，其必须证明自己受到了垄断行为造成的实际损害。且受害人需举证证明损害的侵权责任在本质上属于债，其具有指向的特定性，与作为垄断行为定性要素的限制竞争效果显然不同，不应混为一谈。

结 语

反垄断法是一项法律制度，而不是经济制度或是其他制度。尽管反垄断法的产生基础来源于一些经济理论，可当其上升为法律形式后就具有法律文本的独立意义。在海南裕泰案中，二审法院以尊重反垄断法分析框架的态度，具体对纵向垄断协议的构成要件进行了分析，具有积极的指导意义。从解释学视角出发，我国反垄断法中规定的纵向垄断协议本就属于垄断行为，其内涵已然包含了限制竞争的效果。垄断协议的概念条款重在解释对协议的扩大理解，并不具有法律要件的意义。对于《反垄断法》第14条明确列举的纵向垄断协议行为，适用构成行为即违法的判断规则，并需结合第15条适用除外条款进行综合分析。