在先使用商标的“有一定影响”认定研究

程德理

内容提要：《商标法》第59条第3款规定了在先使用并“有一定影响”的商标可以在原使用范围内继续使用商标而不构成商标侵权。该新增条款不仅弥补了我国注册取得商标权模式的制度缺陷，而且维护了商标在先使用人与注册商标专用权人之间的利益平衡。但是，该条款在理解和适用上存在很多争议，尤其是如何认定“有一定影响”要件的构成，该要件与《商标法》第32条后半段规定有何关系，学界和司法实践中都存在不同的观点和实践。文章从新法实施之后的司法案例着手，借鉴国外的制度和司法经验，从认定方法和认定因素等方面对在先使用商标“有一定影响”的认定提出相应的建议。

一、问题的提出

我国在商标取得上采用注册原则，只承认通过注册取得商标专用权，被认为是一种近乎绝对的商标取得确权模式。①参见彭学龙：《寻求注册与使用在商标确权中的合理平衡》，载《法学研究 》2010年第3期，第149-162页。这种模式与我国改革开放之初的法律环境相适应，有利于尽快建立和稳定法律秩序，旨在保护商标权利取得的稳定性和有序性。②孔祥俊著：《商标与不正当竞争法：原理和判例》，法律出版社2009版，第250-310页。但随着市场经济的逐步发展， 纯粹的注册制度导致商标领域产生大量的权利异化现象。在商标法第三次修改之前，我国对他人在先使用的未注册商标只能提供有限的法律保护，从保护的类型、范围和力度来看，该种保护不够完善和充分。③参见佟姝：《商标先用权抗辩制度若干问题研究——以最高人民法院公布的部分典型案例为研究范本》，载《法律适用》2016第9期，第64-69页。2001年《商标法》第9条第1款和第31条前半部分规定了申请注册的商标不得与他人在先取得的合法权利相冲突，申请商标注册也不得损害他人现有的在先权利，而第31条后半部分则明确规定了不得以不正当手段抢注他人已经使用并有一定影响的商标。但无论是防止权利冲突条款，还是禁止恶意抢注条款，法律并没有从权利授予的角度明确规定在先使用人的具有积极意义的权利或权能。2013年《商标法》第59条第3款增加了有关在先使用商标的规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。该规定的设置一定程度上消解了商标只能通过注册获得商标专用权的制度缺陷，彰显了对未注册商标在先使用人的利益保护与法律关怀。④北京知识产权法院（2015）京知民终字第588号民事判决书。

但是对于第59条第3款中“有一定影响”的理解与认定，存在众多争议。在2013年商标法出台之前的修正案草案中，并没有这一要件。部分学者认为这一规定的增加挤压了未注册商标行使和保护的空间，过度保护了注册商标权。⑤参见王莲峰：《商标先用权规则的法律适用——兼评新〈商标法〉第59条第3款》，载《法治研究》2014年第3期，第12-16页。更多学者认为这是商标使用本身的价值体现。先用权的本质目的在于保护已经存在的“市场先行利益和市场信用”，⑥参见[日]谷达纪: 《知识财产权法讲义》第3册，有斐阁2005年版，第390页。如果允许所有的商标只要在先使用就得到保护，范围太大无疑是对商标注册制度的挑战，在后商标注册人的利益将得不到保障，从而动摇已经确立的商标注册制度。“有一定影响”这一表述，同样存在于《商标法》第32条的规定中，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。对于这两个条文中的“有一定影响”，是按照体系解释作不同判断还是作同一理解，学界也有不同的声音。而对于这一要件的具体认定标准，法律没有详细的说明，也没有配套的司法解释，因而在实际的应用与操作中，出现了司法适用不一致的困境。在认定在先使用的商标是否具有“一定影响”时，有的法院从持续使用及用户积累的角度认定；有的法院从获得荣誉的角度认定；还有的法院从媒体宣传报道的角度得出结论；甚至还存在未对在先使用商标的知名度进行任何论证，径行适用第59条第3款的情况。因此，“有一定影响”要件究竟应当如何界定和适用，值得深入研究。

二、在先使用商标“有一定影响”的认定实践及问题

“有一定影响”这个概念作为法律术语来说并不规范，“一定”和“影响”两个词具有很大的不明确性，对此，我国商标法和相关的司法解释都没有具体的规定。而2013年商标法实施后，第59条第3款在商标侵权案件中发挥着重要角色，但是实践中也存在着许多问题。

（一）“有一定影响”要件是否有存在的必要性

在先使用商标“有一定影响”的要件，国内学者对其存在的必要性有着较大的认识分歧。部分学者认为“有一定影响”没有规定的必要，认为该要件一方面导致相关规定适用的不协调、在先使用抗辩条款的适用范围大大受限，过度保护了注册商标专用权，挤压了未注册商标权利的行使和保护；⑦河南省新乡市中级人民法院（2014）新中民三初字第96号民事判决书。另一方面，使商标在先使用人面临举证要求不明、举证难度大的困境，给司法实践操作带来很大困难，因而表示“有一定影响”要件的规定，违背了弥补注册取得商标权模式不足、维护使用人与注册人利益平衡的制度设计的初衷。⑧吉林省长春市中级人民法院（2015）长民三初字第82号民事判决书。而部分学者从商标的保护价值出发，论证了“有一定影响”要件的必要性。在先使用商标需要具有一定的消费者认同度，所保护的是在市场中已经确立的利益，这种利益是由商业信誉带来的，没有一定范围消费者对商标的认同就不会产生这种商业信誉。⑨同注释⑧。

（二）“有一定影响”的法律适用依据不明确

目前我国商标法中考虑未注册商标知名度或影响力的条款，大致包括第14条（驰名商标的认定）、第32条（恶意抢注“有一定影响”的在先使用商标）以及第59条第3款（在先使用抗辩条款）。因而在司法实践中当事人被诉商标侵权，主张构成在先使用进行抗辩时，法院判断“有一定影响”所适用的法律标准也有差异。

在徐宏汝诉豫泉公司商标侵权案中，法院认定符合在先使用抗辩，不构成对徐汝宏商标权的侵犯，但是对“有一定影响”的认定十分宽松，未进行实质的论证。在北方医药公司诉华牧动物保健品公司商标侵权案⑩同注释⑧。中，法院在判断是否构成“有一定影响”时，采用了针对现行《商标法》第32条规定中“已经使用并有一定影响”的认定标准。另有蒋玉友与南京夫子庙饮食有限公司关于“蒋甲”注册商标专用权案⑪江苏省南京市中级人民法院（2011）宁知民初字第497号民事判决书。依据《商标法》第59条第3款裁判；上海全聚德与北京鸭王关于“鸭王”商标的行政纠纷案⑫北京市第一中级人民法院（2013）一中民终字第12536号民事判决书。依据《商标法》第32条认定在先使用商标的“有一定影响”。司法实践中条款适用不一致的情况反映了对两个条款理解的差异。

（三）“有一定影响”的认定因素不统一

首先，“有一定影响”产生的时间应该如何判断，其与“在先使用”的时间要求之间有何联系和区别，在司法案例中有不同的意见。在康美达公司诉汇江蚕丝公司商标侵权案⑬最高人民法院（2015）民申字第1692号民事裁定书。中，法院认定在先使用商标形成一定影响的时间应早于获准商标注册的时间。而在王辉、天津市红炉公司诉北京红炉磨坊公司商标侵权案⑭北京市朝阳区人民法院（2016）京0105民初26530号民事判决书。中，法院认为“有一定影响”产生的时间应在商标申请日前。

其次，《商标法》及有关规定并没有对“有一定影响”所及的地域范围大小作出明确清楚的界定，范围界限存在不确定性。在江苏茧缘公司诉南通百味公司商标侵权案中，法院判断“有一定影响”以县城为单位，在相关范围内为公众知晓即可。⑮江苏省南通市中级人民法院（2014）通中知民终字第0002号民事判决书。对此，部分学者认为该范围可能大到一个或几个省、直辖市，也可能小到一个市或者县乃至几个镇。

另外，在认定在先使用商标是否“有一定影响”时，除了判断其时间、地域和程度要素之外，对其他要素的考量也各有不同。比如，钱程诉北京音乐厅商标侵权案⑯北京市西城区人民法院（2014）西民（知）初字第17652号民事判决书、北京知识产权法院（2014）京知民终字第00134号民事判决书。、柏建山与广东欧雅陶瓷公司商标侵权案⑰山东省淄博市中级人民法院（2014）淄民三初字第62号民事判决书。、上海凯保电器公司诉浙江中凯科技公司商标侵权纠纷案⑱浙江省温州市中级人民法院（2015）浙温知民终字第8号民事判决书。等案件的判决中，法院依据被告提供的广告宣传、媒体报道、产品销量、荣誉奖项等证据认定在先使用商标是否“有一定影响”，在部分案件的证明中还提出了“公众联想”的认定因素，等等。因此，法院在司法实践中的认定标准有何界限，还可以从哪些角度来综合考量在先使用商标“有一定影响”的认定，都是值得进一步研究的焦点问题。

三、域外立法与司法经验考察

不是所有国家和地区的商标法都存在在先使用抗辩规则，并且存在在先使用抗辩规定的国家对于“有一定影响”要件的认定标准和因素也各有不同。

（一） 域外关于“有一定影响”要件的立法现状

我国台湾地区“商标法”第36条第3款明确规定了在先使用抗辩：他人申请商标注册前，善意使用相同或近似之商标图样于同一或类似之商品，不受他人商标专用权之效力所拘束，但以原使用之商品为限；商标专用权人并得要求其附加适当之区别标示。可以看出该规定中并不存在“有一定影响”的构成要件。至于影响范围，我国台湾地区“商标法”将其表述为“世事共知标章”，即要求为我国整个台湾地区消费者知晓。⑲参见张艳：《未注册商标在先使用的适用规则解读——对新〈商标法〉第59条第3款的分析》，载《哈尔滨学院学报》2017第7期 ，第52-57页。

美国有着高度重视保护在先使用商标的传统。《美国兰哈姆法》第33条第2款中规定了关于注册商标权效力的抗辩事由，其中就包括了在先使用抗辩规则：在商标申请注册或者注册公告之日前，被诉侵权的当事人或利害关系人不知道已为注册人在先使用或注册的事实，而持续使用争议商标的……在后的注册商标人无权排除在先使用人在其原有地域范围内的继续使用行为。⑳Graeme B. Dinwoodie, Mark D. Janis.Trademarks and Unfair Competition : Law and Policy. Aspen Publishers, 2007.除此之外，《美国兰哈姆法》也有商标并存注册的专门规定，若双方当事人持续使用相同或近似的商标而不会引起消费者混淆或误认，那么两者可以同时获得注册。通过这种形式更为全面地平衡保护了在先使用商标持有人的商业利益。

日本与我国的立法形式非常相似，《日本商标法》在第32条“因在先使用取得商标的权利”中明确规定了在先使用抗辩规则。同时，《日本商标法》第4条第1款还规定了在先使用的权利冲突条款：将他人经营的已为消费者广为认知的相同或近似的商标，用于相同或类似的商品或服务上，不予注册。一般认为，第32条中规定的“广为认知”的程度低于第4条第1款第（十）项中的“广为认知”，㉑转引自 [日]森智香子、广濑文彦、森康晃：《日本商标法实务》，北京林达刘知识产权代理事务所译，知识产权出版社2012年版，第158页。两个条款中在先使用商标的知名度有位阶差别，商标抢注的权利冲突条款中的知名度要求要远远高于在先使用抗辩条款中的知名度。

德国对于在先使用也有专门的规定。《德国商标法》第22条“在后商标注册的法律效力产生的专用请求权”中规定的第一类情形，即商标的在先使用抗辩条款，但是该条款需要结合第21条“默许的限制”规定来理解。㉒Annette Kur. European Trademark law. Oxford press, 2017, pp: 405-491.商标使用人行使该权利的前提是，通过使用商标取得专有权、或成为驰名商标所有人、或商标在全国范围内获得盛誉，否则在先使用人不能阻却在后注册人取得专有权。㉓Annette Kur. Borderline Cases of Trademark Protection-A Study in German Trademark Law on the Eve of Amendment. Journal of Pharmacology & Experimental Therapeutics, 1993, Vol. 283(3):1520-1608.

另有一些国家也同样规定了在先使用抗辩的规则。《韩国商标法》第57条第3款明确了“先使用人”的主体，并严格区分了在先使用的时间点和“有一定影响”产生的时间点，同时规制了当事人的主观状态，在先使用人没有故意从事不正当竞争的意图而持续使用商标。《英国商标法》第11条“注册商标效力的限制”规定，在他人注册或者使用商标之前，在商业活动中特定地域范围内持续使用未注册商标或标识不构成对该注册商标的侵权。㉔Michael Pulos. A Semiotic Solution to the Propertization Problem of Trademark. Bmj Case Reports, 2006, Vol. 53(3): 833-869.

（二）域外认定“有一定影响”考量的具体因素

通过对比分析各国的在先使用抗辩规则，在“有一定影响”的认定方面，即商标知名度的要求上，主要考量商标的使用时间、公众知晓程度或者地域范围等因素。第一，各国都规定在先使用的时间应当在注册商标人申请注册之前，美国在该问题上采用商标注册申请或公告之日前的表述，另外美国和英国的商标法还规定应当先于在后注册人开始使用之日。而从“他人注册申请之时”“他人申请注册商标之际”的规定，可以看出日本和韩国在广为国内消费者知晓的时间上作出了明确的区分。同时，大多数国家对商标在先使用的持续时间都有要求，必须进行一定时间的连续使用，才有建立相应市场范围内商誉的可能性。

第二，除我国台湾地区，大部分的国家和地区都注重消费者知晓商标的地域范围。美国、英国将其限定在相关消费者认知的特定地域内。日本和韩国在法律条文中明确限定商标知名度的范围在本国国内，日本在司法实务中还确定在先使用商标广为认知的范围不能太过狭小，在几个町的范围内的知名度不足以对抗在后注册商标。㉕Daniel J. Gervais. International Intellectual Property. Edward Elgar Publishing Limited, 2014.9,PP:341-407.德国以商标所附商品或服务的流通效果来衡量在先使用商标的知名度，流通效果的范围不必及于全国，在商品经营所处的经济圈内享有盛誉即可。而意大利也规定在先使用的商标只需具备地方知名度，就可以获得抗辩权。

除此之外，部分国家在司法实践中也通过判例的形式总结了一些其他方面的考量因素。比如，美国一般以市场渗透度来判断先使用商标的知名度，具体考察以下要素：产品的销量、消费者的数量、增长率的变化和宣传的程度等。㉖Mark P. McKenna. Trademark Use and the Problem of Source. Notre Dame Law School, 2009, Vol. 3:773-831.而日本法院经常使用市场渗透度、商品的销售形式和广告宣传的程度来认定“有一定影响”的补充因素。㉗同注释③。在此，为了更为系统直观地了解域外相关规定的区别，将对比借鉴的几个主要国家的在先使用抗辩“有一定影响”的认定要求，以表格的形式整理如表1。

表1 域外相关规定对比

四、我国在先使用商标“有一定影响”认定的分析

《商标法》59条第3款中的“有一定影响”界定缺乏配套的司法解释，在司法实践中可操作性不强，法官的自由裁量范围过宽。因此，借鉴国外的立法和司法经验，结合分析我国的立法目的和法律条文之间的关系，本文重点从以下几个方面量化在先使用抗辩中“有一定影响”的认定要求。

（一）“有一定影响”的受众范围

受众范围通常被认为就是“有一定影响”所及的相关公众。根据司法解释的规定，㉘《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条，商标法所称相关公众，是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。相关公众包括两类：一是与商标指向的某类商品有关的消费者；二是与该类商品营销紧密相关的其他经营者。而相关公众对在先使用的未注册商标的知晓程度是判断“有一定影响”的重要因素。

“有一定影响”的受众是否包括在后注册人？部分学者对于这个问题的解释过于狭窄，认为不包括在后注册人，并提出如果有证据证明在后注册人明知或者应知在先使用商标的存在，即可推定在先使用商标“有一定影响”。但是知晓是否就等于“有一定影响”，是否就等于有恶意，对此必须具体问题具体分析。比如，很多谨慎经营的在后商标注册人，会在设计或者申请之前做相关的市场调查，在此过程中，了解到很多同类商品或服务上的不知名商标，并从中获得灵感，甚至可能直接将相同或近似的商标申请注册，但其后通过自己的善意、真实、持续的使用，以独特的商业模式、多元的宣传方式获得在消费者中较高的知名度，这种情形无可厚非，在先使用商标并不具有“一定影响”，并不存在商标侵权。而在后注册人知晓某一未注册商标的原因或途径多种多样，远不止前述这一种情况，因此不能简单地以此判断在先使用商标具有一定影响。司法解释将“与商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者”包括在相关公众的范围内，符合实际。

（二）“有一定影响”的地域范围

商标“有一定影响”的大小与该商标所辐射的地域范围呈正相关。最高人民法院2012年在无印良品商标异议复审行政纠纷再审判决中明确指出：识别商品或服务来源是商标的基本功能，商标只有通过商品的流通环节才能有效发挥其功能。㉙参见孔祥俊著：《商标法适用的基本问题》，中国法制出版社2014年版，第130-280页。因此，类推解释《商标法》第59条第3款中的“有一定影响”，其地域范围也仅限定于我国境内市场。因此仅在我国境内生产加工并贴附商标，商品未在我国境内销售而纯粹用于出口，未进入我国境内的流通环节，也未曾在我国境内进行过宣传推广的情形，将无法构成未注册商标的在先使用，相应的，其形成的“有一定影响”也不能得到认可。㉚参见黄璞琳：《商标侵权案件中在先使用抗辩的构成要件》，载《中华商标》2014年第11期，第54-58页。

那么在我国境内范围，“有一定影响”所及的地域范围又该具体如何界定呢？是大到一个或几个省市，还是小到区县，甚至是乡镇，对此，我国商标法并没有作出明确的解释。

部分学者认为在先使用抗辩中的“有一定影响”适用第32条对在先使用商标知名度的认定标准即可，司法实践中也同样存在这种情形。㉛参见曹新明：《商标先用权研究——兼论我国〈商标法〉第三修正案》，载《法治研究》2014第9期，第16-24页。在钱某诉北京音乐厅商标侵权案㉜同注释⑯。中，原告未提出启动无效宣告的行政程序，但法院在判决时同时适用第32条后半段与第59条第3款的规定；在谭某诉北京尚丹尼美发中心的商标侵权案㉝北京市朝阳区人民法院（2014）朝民初字第25490号民事判决书。中，被告已经另行启动无效宣告的行政程序，法院判决仅适用第59条第3款，而该案件的承办法官也专门撰文论述第59条第3款与第32条后半段规定的区别，并附带说明该案判决的理由；㉞赵刚：《法官详解首起商标先用权抗辩成功案件》，载http://news.zhichanli.com/article/99.html，最后访问日期：2018年10月22日。在韩某诉哈尔滨报达家政公司的商标侵权纠纷上诉案㉟黑龙江省高级人民法院（2015）黑知终字第9号民事判决书。中，法院判决中专门列出第32条的规定以作对比。而在“鸭王”案中，认定“有一定影响”的地域范围以直辖市以上为单位，上海全聚德的“鸭王”商标注册违反《商标法》第32条。㊱参见傅枫雅：《浅析“有一定影响的商标”判断的考量因素——以“鸭王案”为实例》，载《黑龙江省政法管理干部学院学报》2015第3期，第62-64页。

以上案例都涉及到我国《商标法》第59条第3款与第32条后半段的对比，而对于这个问题国外也有类似的规定。前文已经提到了日本司法实务界对可以继续使用与阻却注册的在先使用商标的保护的程度区分，即体现在《日本商标法》第32条和第4条第1款第（十）项的认定要求上。再看英国的规定，也有明显差异。在先使用商标获得继续使用的前提是其在特定地域建立商誉，而想要达到阻却注册商标的目的，则必须在更大的地域范围内获得商誉。因此，从商誉要求的地域范围也可以看出两者不同的程度要求。再如德国的规定，与日本、英国有着异曲同工之处。德国根据“流通效果”的不同对在先使用商标实行区别保护，不同的影响程度导致在先使用商标拥有的权能不同，流通效果所及的地域范围决定了未注册商标所有人绝对权的效力。即非具有全国性流通效果的在先使用商标不享有阻却或撤销商标注册的权利，仅在其所处的经济圈内享有继续使用原有商标的权利。

结合我国现行的法律体系来看，若要准确分析出第59条第3款中“有一定影响”的地域范围，有必要将其与第32条后半段作详细的对比，分析两者之间的联系与区别，探究两者中的“有一定影响”是否有程度上的区分，如表2。

表2 《商标法》第59条第3款与第32条后半段的对比

因此，我国《商标法》第59条第3款中“有一定影响”的程度应当低于第32条后半段中“有一定影响”的要求，在相关因素的认定上，在先使用抗辩条款也同样应当适用相对较低的标准。

通过过去一段时间的学术研究和司法实务总结，我国《商标法》第32条后半段的“有一定影响”的地域范围一般以省市级及以上为单位进行认定，那么根据前述分析的结论，第59条第3款在先使用抗辩中的“有一定影响”的地域范围上限应当较第32条略低，即省市级区域。但是在先使用抗辩条款中“有一定影响”地域范围的下限又该如何确定呢？在日本司法实务中，所谓的“国内广泛认识”标准已经降低到了“狭小地域内的表彰”。在上岛咖啡诉A公司商标侵权案件中，法院把地域范围界定到县域。㊳但是商标使用的地域范围过于狭小，或者消费者群体数量过少，未注册商标的在先使用人也不能援用在先使用的抗辩。因此，考虑到稳定的社会秩序是否形成以及令在先使用人公告换标的难易程度，在先使用抗辩条款中“有一定影响”的地域范围至少覆盖区县以上、省市以下的区域。㊴

（三） “有一定影响”的时间因素

1.“有一定影响”产生时间的认定

第59条第3款中所提到的时间点只有“商标注册人申请商标注册前”，但实际存在四个时间点：一是商标申请注册日；二是商标初审公告日；三是商标获准注册日；四是商标注册人的使用日。在先使用处于上述四个时间点的哪个阶段，对此，学界有不同的观点。对比其他国家和地区的商标法，日本、韩国、德国、意大利和我国台湾地区都采用了“先于商标注册申请日”的标准。除未注册的驰名商标外，一般商标的知名度和影响力在申请注册前相对较弱，出现多家经营者使用相同或类似商标的概率极高，因此以商标申请日作为判断在先使用的时间要求比较符合法理和实际。

但是，先于商标注册申请日的同时，我们还要考虑在后注册人开始使用的时间，在后注册人的使用不一定在申请注册之后，很有可能在申请之前就已经开始使用。如果在先使用人的使用时间落后于商标注册人的最先使用时间，那么在先使用人不具有可保护的绝对优势，可以说商标注册人才是实质上的先使用人，此种情况下应由商标注册人享受商标权的专属权益。但是，辩证地来看，商标注册人早于在先使用人使用商标，在先使用抗辩就当然地不成立吗？其实也并非如此，将在先使用的时间规定为早于商标注册人的使用时间，更多地是为了防止在先使用人恶意使用争议商标，以混淆消费者对商品或服务来源的识别的情形。实践中，在先使用人完全不知晓商标注册人的使用情况而使用了相同或近似的商标，并形成“一定影响”，仍然成立在先使用抗辩。㊵综上所述，在先使用的时间原则上应当满足两个“先于”，被指控侵犯注册商标专用权的被告应当举证证明其使用争议商标的时间既早于原告申请注册之日，又早于原告最先使用商标之日。

2.在先使用中断的情况下“有一定影响”的认定

《商标法》第49条第2款规定，注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。依据当然解释的原则，那么未注册商标连续三年不使用更有理由被“撤销”，该种情况下自然不能援引在先使用抗辩。使用中断可以分为以下几种情形进行讨论：第一，不可抗力引起的中断。在商业实践中，经常会因不可抗力而导致经营者中断商标的使用。但商标的“一定影响”未完全消减，在恢复使用时相关商标在特定区域内仍然维持单一的识别来源，那么在被诉商标侵权的过程中应当认可在先使用抗辩条款的援引。第二，在后注册商标的知名度在在先使用中断期间已经及于在先使用商标的原有使用范围，达到“有一定影响”的程度，中断使用的时间虽未达到三年，也会间接认定在先使用人恢复使用商标的行为具有“搭便车”的企图。第三，目前伴随网络技术和新媒体的迅猛发展，包括商标在内的商业标识宣传与推广极为便利，短时间内获得消费者的大量关注已经不足为奇，应当缩短中断时间的界定。

除了上述的几个主要因素，在先使用抗辩条款中“有一定影响”的认定还可以结合其他一些因素进行认定，主要有广告宣传、所获荣誉以及产品销售等因素。一个商标是否能够迅速吸引社会公众的目光、建立起深刻的印象，很大程度上依靠前期的宣传。广告宣传的程度，能够反映在先使用商标当中经营者凝结的心血和努力，对这份智力成果投入的多少，也决定了其是否享有能够受到法律保护的商标价值和商业利益；日渐积累起来的产品口碑，正是通过荣誉和奖项的形式得到政府相关部门或者部分权威社会组织的公证，这无疑体现了在先使用商标的影响力，相辅相成的是，该荣誉或者奖项又会推动商标获得更广范围的知名度；产品的销售形式也成为考量在先使用商标是否具备“有一定影响”的重要因素。某些商标在先使用的经营者，以一次性、大批量的方式销售其商品，与长期零散销售的经营者相比，后者在“有一定影响”的积累上更有优势，当然这其中还要结合产品的销量和增长趋势来看。在此，贴牌加工出口的情形不足以推定在先使用商标能够通过销售这一环节在国内消费者中建立广泛的知名度。㊶参见祝建军：《判定商标侵权应以成立“商标性使用”为前提——苹果公司商标案引发的思考》，载《知识产权》2014第1期，第22-28页。

五、在先使用抗辩中认定“有一定影响”的建议

（一）明确在先使用抗辩“有一定影响”的程度要求

其他国家和地区关于“有一定影响”认定标准的规定，实则在考察在先使用商标的“知名度”。因而“有一定影响”的认定可以转化为商标知名度或影响力的认定，为此，我国应该探索建立起未注册商标的知名度体系。日本对商业标识的知名度作了分级规定，分为“著名”标识、“广为认知”标识与普通标识。学者解释，从条文逻辑构成来看，“著名”是在全国范围内为相关公众所熟悉，而“广为认知”则不必要求公众认识是全国范围内的，因此，“著名”对知名度的要求高于“广为认知”。从我国商标法的规定来看，《商标法》第13条、第32条后半段和第59条第3款的规定都涉及未注册商标的知名度问题，建议在立法中建立驰名商标、著名商标和知名商标三级知名度体系，知名度等级依次递减，并系统规定每一等级认定的具体要素和标准。商标知名度等级越高，受保护的权利越大，排他效力越强。未注册的驰名商标和著名商标拥有阻却商标注册的权利；知名商标则仅具有侵权抗辩事由和在原有范围内继续使用的功能。由此，明确在先使用抗辩中的“有一定影响”的程度既小于驰名商标的影响力，又小于第32条后半段中“在先使用并有一定影响的商标”的影响力。

（二）以时间和地域作为“有一定影响”认定的必要因素

时间因素和地域因素是在先使用抗辩条款中最有争议的两个认定因素。一方面第59条第3款在时间要求上的表述过于单薄和模糊；另一方面根据司法经验和理论逻辑，地域范围的界定是判断“有一定影响”最有效的着力点。而时间和地域两个因素的量化，可以成为司法认定中最简单、最快捷、最直观的切入点，同时也可以限缩法官在这方面过于宽泛的自由裁量权。因此，在分析在先使用商标是否“有一定影响”时，建议将时间和地域作为最重要的基础要素来分析，首先考察在先使用的时间、“有一定影响”产生的时间和持续时间以及所辐射的地域范围。通过前文的论证，在时间要求方面，在先使用抗辩条款中的“有一定影响”应当产生于原告申请注册后的商标初步审定公告之日之前，该影响力至少保持到被告被诉商标侵权之日，期间在先使用中断对持续影响力是否产生影响视具体个案而定。而“有一定影响”的地域范围限制在我国境内，具体界限以区县级区划以上、省市级区划以下为参考标准，若在先使用人经营区域跨相邻区划，则考察其主要营业区域内商标的影响力。

（三）以其他因素作为“有一定影响”认定的补充

除了时间因素和地域因素两个基础要素，认定在先使用商标“有一定影响”还可以结合其他因素，综合进行考察。严格来说，其他因素不仅仅是认定“有一定影响”的总体补充，也是认定时间和地域两个细节因素时不可分割的一些重要证据。在先使用商标所附商品或服务的行业性质、产品质量、销量、市场占有率和销售形式等，以及商标的广告宣传程度、经营者所获的荣誉奖项等，在司法认定的过程中可能都会起到举足轻重的作用。比如，广告宣传的持续时间与效果可以用以判断“有一定影响”产生的时间点，或者对判断“有一定影响”是否中断有参考价值；而根据在先使用的经营者的市场占有率、所获荣誉奖项，某种程度上可以推定“有一定影响”所及的地域范围。因此，必要因素与补充因素之间并非界限分明，互不相容，而是相辅相成，相互印证。对在先使用抗辩条款中“有一定影响”的认定不能仅依据单一的因素就简单地得出结论，综合考虑各项因素所对应的证据的证明力，形成完整的证据链，才能作出更为合理的判断。