正当防卫司法适用的冷思考

文◎傅 捷

近期，聊城于欢案、昆山于海明案经舆论报导，正当防卫问题受到广泛关注。两案中对正当防卫的认定以及对公民正当防卫权的倡导和支持得到了舆论的肯定，同时，正当防卫的法律规定没有完全被激活，正当防卫在司法实践中适用过少等说法也持续热议。近日，最高人民法院出台的《关于在司法解释中全面贯彻社会主义核心价值观的工作规划 （2018-2023）》明确指出：“要适时出台防卫过当的认定标准、处罚原则和见义勇为相关纠纷的法律适用标准，鼓励正当防卫，保护见义勇为者的合法权益。”由此可以看出，立法和司法均对正当防卫持鼓励态度，而有关正当防卫的法律规定也待完善。面对被热议的正当防卫的适用问题，司法实践中影响正当防卫认定的因素究竟是什么，应该如何看待和理解正当防卫，则是需要冷静思考以及深入研究和探讨的问题，这些问题的厘清对正当防卫立法的完善和司法适用也很有意义。

一、“正当防卫适用少”的背后

从司法实践的整体来看，相当一部分被认定为正当防卫的案件，在公安机关侦查或检察机关起诉阶段已经被依法处理，进入人民法院审判程序的案件，基本上都是检察机关以故意杀人、故意伤害、过失致人死亡等罪名提起公诉，被告人及辩护人认为属于正当防卫，不构成犯罪的案件。

司法者对于此类案件的认定，必然是一个审慎的过程，绝不会随意得出结论。主要因为，首先，根据刑法规定，正当防卫的法律规定是出罪条款，也就是说，是否认定正当防卫涉及罪与非罪的问题，对于司法者来说，涉及罪与非罪的案件本身属于疑难复杂案件，需要谨慎对待；其次，案件经过侦查机关和检察机关的两次审查把关均未被认定为正当防卫，而被告人及辩护人却针锋相对地依然认为构成正当防卫，案件本身的疑难复杂程度可见一斑；再次，正当防卫不同于刑法规定的其他出罪事由，其是将一个表面上类似犯罪的行为通过法律规定正当化而出罪，选择适用既要考虑法律效果，还要考虑社会效果，其不仅仅是一个如何适用法律的问题；最后，罪刑法定和无罪推定是刑事审判的两个基本原则，可以说是两条铁律，如果案件事实证据存疑，司法者不会轻易作出有罪判决，加之司法改革后，在审理者裁判，裁判者负责的背景下，司法者对任何出罪事由都会认真评价，绝不会视而不见。

因此，基于上述分析，在人民法院司法审判的范畴内，涉及正当防卫适用的案件基本上都是疑难复杂案件，正当防卫适用少的说法侧面反映了这类案件的处理难度。同时，正当防卫适用的多与少并不在于司法者的责任和担当，因为不认定正当防卫并非出于司法者的无视，而在于司法者对正当防卫的理解、对法律政策的把握以及对社会影响的判断。正当防卫适用少的说法背后，实质上反映出司法实践与理论学者对于正当防卫适用标准上的不同理解和分歧。

二、影响正当防卫适用的因素

根据前文所述，笔者要探讨的影响正当防卫适用的因素，是指在检察机关提起公诉后，人民法院对正当防卫的适用受到哪些因素的影响。

（一）正当防卫的司法理念

司法者对正当防卫的司法理念决定了对正当防卫构成要件的理解，也决定了对正当防卫适用的把握尺度。关于对正当防卫适用的理念，大致有两种观点，一种持鼓励态度，“正当防卫的指导观念是 ‘正对不正’，通过对‘不正’行为的人实施防卫，确认‘正义不必退让的法秩序’”，［1］这种观点从正对不正的角度，积极支持鼓励防卫人进行防卫，抗击不法侵害；一种持谨慎态度，认为正当防卫本质上是一种私力救济，是在国家保护缺位的场合行使的一种权利，因此必须严格限制，正当防卫也应当慎用。根据上述两种观点，对正当防卫构成要件的把握出现了不同，如对防卫限度的理解，持鼓励态度的观点对防卫限度的把握比较宽松，在认定防卫过当时，并不将侵害结果作为优先考虑的因素，而是站在防卫人的角度，从事中的角度进行判断。持谨慎态度的观点对防卫限度的把握比较严格，在认定防卫过当时，将侵害结果作为优先考虑的因素，以一般人的视角，从事后整体情况进行综合判断。

司法实践中，大多数案件对正当防卫的适用持谨慎态度。一方面，并非所有的构成正当防卫的案件都是典型的“反抗欺凌”“制止不法”“维护公益”的案件，相当一部分需要对是否构成正当防卫作出判断的案件中，都有诸如“双方素有矛盾”“掺杂互殴行为”等因素，是“正对不正”还是“为罪行辩解”，司法者作为裁判者会更加慎重；另一方面，人民法院的判决对社会行为有指引作用，作为私力救济手段的正当防卫只能是紧急备用，不能无限扩大适用范围，避免将正当防卫这一私力救济手段滥用，而演变为私力报复。

（二）案件事实的固定

案件事实的固定是判断是否构成正当防卫的基础，不同的案件事实得出的结论往往不同。实质上，案件事实的固定就是证据问题，证据的审查和判断以及形成证据锁链的标准非常关键，判断正当防卫是否成立所依据的事实是依靠证据还原的法律事实，而并非某一方的供述或者证人证言，比如，在有现场完整的视频资料，或者在现场有多名目击证人，且证人证言均无明显矛盾，指向一致的情况下，固定案件事实就较为顺利，是否构成正当防卫就比较好判断。但如果视频资料缺失或者不完整，证人证言之间也存在相互矛盾的地方，或者存在其他证据问题，此时对于是否构成正当防卫，证据的审查和判断应采取什么样的标准就非常重要。如果证明正当防卫的证据存在问题，司法者能否凭借理性的判断、合乎常理的经验在内心达成确信，作出有利于防卫者的裁判，直接影响着最终结论的形成。

（三）对正当防卫构成要件的理解

司法实践中，除却受司法理念的影响，对正当防卫构成要件中某些要素的理解，也对正当防卫的适用产生着影响，比较典型的有以下几个方面：

1.对正在进行的不法侵害的理解。有观点认为，正在进行的不法侵害应该是具有紧迫性的暴力侵害，而对于诸如长期遭受家庭暴力、虐待、非法拘禁等持续的侵害状态，在未实施紧迫暴力时，不能实施正当防卫。最高人民法院《刑事审判参考》上发布的姚国英故意杀人案［2］即印证了上述观点，姚国英长期遭受丈夫徐树生打骂，在徐树生又一次殴打和虐待后，姚国英趁其熟睡将其杀死，法院认定构成故意杀人罪，判处缓刑，裁判理由中并未从正当防卫的角度去讨论，而是以因长期受到虐待和家庭暴力而杀害丈夫的，应以情节较轻的故意杀人罪论处总结裁判要旨。因此，对于处在随时可能遭受不法侵害的状态下但并没有遭受到实际的不法侵害时能否实施正当防卫影响着对此类案件的定性。但同时，我们可以看到，司法实践中对非法侵入住宅的行为实施防卫构成正当防卫持肯定态度，上海、深圳等地的法院均有此类判例，将非法侵入住宅的行为认定为妨害他人正常生活、居住安全甚至人身权利的非法侵害行为，且认为该不法侵害行为正在进行，具有现实紧迫性，可以说，司法实践已经逐渐将一些非针对人身暴力、具有持续性的不法行为纳入可以正当防卫的范畴。

2.对事后防卫的判断。司法实践中，有些防卫人面对不法侵害实施了防卫行为，在侵害人倒地、逃跑后继续实施追击、殴打等行为致使侵害人受到损害应如何判断，是否构成事后防卫，这里涉及两个问题，一是如何判断侵害人已经丧失了反抗能力，无法继续进行侵害，是从一般人和事后的角度来判断，还是从当事人和事中的角度来判断，得出的结论往往不同，比如侵害人已经倒地，如果从一般人和事后的角度来判断，通常会得出已经丧失反抗能力的判断，而案件当事人一般都会认为侵害者倒地并不代表被制服，如果有警察或者其他群众在场完全压制了侵害人才表明其已经被制服，如果我们在判断侵害人丧失反抗能力的问题上采用一般人和事后的标准，一般就会得出事后防卫的结论，如果采用当事人和事中的标准，结论则恰恰相反；二是如何判断防卫人主观上已经没有了防卫意图，转而产生报复心理，实施加害行为。一般情况下，对于防卫人的主观心态，我们只能通过其客观行为和周遭环境去评判，如在侵害人已经昏迷的情况下，还继续实施防卫的，一般会认定为主观上出于报复目的。但是，在侵害人仅仅倒地或者逃跑的情况下，防卫人继续实施反击行为，能否判断防卫意图已经转化为报复泄愤，尤其是在出现防卫结果重于或特别重于侵害结果的情况下，司法者掌握的判断标准不同，趋于保守且较为重视结果的司法者往往会将其认定为没有防卫意图，直接认定为故意犯罪，以被害人存在过错为由从轻处罚。

3.对明显超过必要限度的判断。很多理论文章认为，司法者对明显超过必要限度的判断是“唯结果论”，即只要防卫结果大于侵害结果，一律不成立正当防卫或者成立防卫过当。对明显超过必要限度的判断实质上是对刑法有关正当防卫规定的第2款和第3款关系的理解问题。第2款是有关防卫过当应当承担刑事责任的规定，而第3款是有关特殊防卫的规定。从防卫过当的规定内容来看，其本身就是结果导向的，而从特殊防卫的规定内容来看，其本身却是行为导向的，也就是说，对于第2款和第3款的关系，通常的逻辑是这样的，对于一个有防卫要素的行为，首先要进行判断的，就是防卫结果和侵害后果的比较，如果防卫结果大于侵害后果，即使成立正当防卫也是防卫过当，其次要进行判断的，就是侵害行为的性质，如果侵害行为属于第3款规定的几种特殊类型的暴力犯罪，无论防卫结果如何，均成立正当防卫。上述逻辑是原则和例外的关系，即以结果导向为原则，以行为导向为例外，这就产生了如下效果，无论是在一般防卫还是特殊防卫的判断中，防卫结果和侵害结果的比较均起了主导作用，“结果无价值”渲染着正当防卫的各个行为要素，结果的衡量左右着司法者对防卫目的、防卫起因、防卫手段等各个行为要素的判断，如果防卫结果与侵害结果差别悬殊，事后判断的天平已然倾向于过当，而对于特殊防卫来说，对于规定的几种特殊暴力犯罪进行防卫，无论结果如何均构成正当防卫也仅仅是结果衡量的例外而已。因此，对明显超过必要限度的判断必然是一个结果导向的、事后的判断，直接影响着对防卫行为的判断。

（四）其他因素

除了案件本身的因素外，还有其他一些因素影响着正当防卫的适用。一是对构成正当防卫的取证力度不够，检察机关提起公诉的案件均是以不构成正当防卫为前提，根据诉讼角色的基本属性，其作为公诉机关提交的证据中必然不会有可以证明构成正当防卫的证据，而辩护方搜集证据的能力有限，往往是提出了构成正当防卫的辩护意见却提供不出有力的证据，因此在证据不足的情况下，认定正当防卫相当困难；二是受来自于信访、舆情压力的影响，司法实践中，一旦出现重伤以上特别是死亡的案件，为避免出现被害人亲属上访、闹访或者舆论炒作，在侦查机关侦查终结，检察机关提起公诉后，压力已传导至刑事诉讼的审判环节，认定正当防卫的难度较大；三是受“死者为大”观念的影响，对于出现了死亡结果的防卫案件，即使认定防卫过当，也符合朴素的生死观念，毕竟“人命关天”，防卫者承担一些责任也是理所应当，因此，在出现死亡结果的场合，认定正当防卫难度较大。

三、对正当防卫适用的建议

经过全社会对正当防卫典型案例的探讨和理论、实务界对正当防卫有关问题的研究讨论，正当防卫的一些基础理念，原则、立场已基本清晰，在国家鼓励公民进行正当防卫的背景下，司法机关如何依法有效地适用正当防卫，应从以下几个方面考虑。

（一）更新正当防卫的司法理念

对于正当防卫的适用，无论是“正义不必退让”的鼓励态度，还是“私力救济需严格限制”的谨慎态度，都有一定的道理。关键是要区分适用的场合。因此，我们在适用正当防卫时，需要首先进行“防卫背景”的判断，对“恃强凌弱”“恶意欺凌”“损害公共利益”“违反法律法规”等行为进行防卫应持鼓励态度，从宽把握正当防卫的适用条件和证明标准，鼓励公民勇于同犯罪行为做斗争，维护国家、社会和公民个人的合法权益；对包含有“相互斗殴”“素有矛盾”“逞凶斗狠”等因素的防卫行为应持谨慎态度，从严把握正当防卫的适用条件和证明标准，避免将正当防卫作为行为人减轻罪责或者逃避法律追究的借口，引导全社会理性、平和、依法地解决纠纷。

（二）更新正当防卫构成要素的理解

1.应将“处在随时可能遭受不法侵害的状态”纳入正在进行的不法侵害的范畴。随着司法实践中认可对非法侵入住宅的行为可以实施正当防卫，应将一些轻微暴力或非暴力的持续性的不法侵害状态纳入到正在进行的不法侵害的范畴。因为在这种持续性的状态中，防卫人的法益始终处在被侵害的紧迫危险中，“正当防卫不可能是制止不法侵害已经造成的实害，而是防止不法侵害行为危险的现实化，从而保护法益。”［3］

2.对事后防卫的判断应站在事中的角度，结合防卫背景、双方力量对比等因素综合判断。在侵害方倒地或者逃跑的过程中，防卫者继续实施防卫行为是否构成事后防卫，应站在事中的角度结合多种因素综合判断，不能从事后的角度对行为人进行严格苛求。比如，防卫者受到无故欺凌，侵害者人多势众的情况下，在侵害者倒地后继续实施防卫多数是出于应激、恐惧等反应，不能认为是事后防卫；再比如，防卫者与侵害者本就相互殴斗，在一方突然实施超过殴斗限度的暴力，另一方进行防卫将侵害者打倒在地后，又继续实施暴力的，就不能认定为正当防卫，因为在斗殴过程中，寻仇报复的心理始终存在，对防卫意图的认定要从严掌握。

3.对防卫过当和特殊防卫应建立行为导向的法律理解。树立行为判断优先于结果判断的导向，建立以行为判断为原则、结果判断为例外的思考逻辑。在判断是否构成正当防卫时，先判断防卫时间、防卫手段等防卫行为要素，再对防卫结果进行判断，如果防卫手段等防卫行为要素符合正当防卫的限度要求，即使出现防卫结果重于侵害结果，也成立正当防卫，对防卫结果的判断要和防卫行为紧密相连，不能独立进行结果评价。对于特殊防卫，只要是针对符合刑法规定的几类特殊犯罪行为实施防卫的，不论结果如何，可以直接得出构成正当防卫的结论。

（三）完善正当防卫适用的制度机制

一是完善有关正当防卫的证据审查判断和证明标准的规定，区别不同情况下，认定正当防卫所采取的不同证据标准，适当降低见义勇为、抵抗欺侮、维护国家、社会及公共利益的正当防卫的证明标准；二是侦查机关、检察机关应尽量收集有可能构成正当防卫的证据，如果证据情况可以证明构成正当防卫，应顶住压力，在侦查、审查起诉阶段依法处理，人民法院也应勇于担当，摒弃“死者为大”等观念，对符合法律规定的正当防卫案件依法予以认定，在保障机制上，可以制定对正当防卫案件的处理均需经审判委员会讨论决定的规则；三是对有被害人信访和舆论压力的正当防卫案件，要适时进行司法公开和说法释理，做好解释工作，正面回应舆论关切；四是应加强裁判文书的说理性，对于是否适用正当防卫要具体分析，不能简单地以“没有事实根据”“没有证据证明”“不符合法律规定”等理由进行说明，以详尽、充分的论理引导社会公众正确理解正当防卫的适用。

注释：

［1］徐然：《在生活与法律中适用正当防卫》，《检察日报》2018年9月18日第3版。

［2］参见陈兴良、张军、胡云腾主编：《人民法院刑事指导案例裁判要旨通篡》（上卷），北京大学出版社2018年版，第633页。

［3］参见张明楷：《正当防卫的原理及其运用—对二元论的批判性考察》，载《环球法律评论》2008年第2期。